פסקי דין על דני חורי

7036/11 רעפ     24/04/2014




רעפ 7036/11 מדינת ישראל נ' דני חורי





בבית המשפט העליון

רע"פ 7036/11

לפני:
כבוד השופט ס' ג'ובראן
כבוד השופט א' שהם
כבוד השופטת ד' ברק-ארז
המבקשת:
מדינת ישראל



נ ג ד

המשיב:
דני חורי


בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת מיום 22.3.11 בת"פ 43/10 שניתן על ידי כבוד השופטים: א' הלמן, א' קולה וע' עיילבוני

תאריך הישיבה:
כ"ט בשבט התשע"ד
(30.1.2014)

בשם המבקשת:
עו"ד זיו אריאלי
בשם המשיב:
עו"ד אילון אורון
; עו"ד תומר מורדוך



פסק-דין

השופט ס' ג'ובראן
:

האם ניתן להרשיע בעבירה של גרימת מוות ברשלנות אדם שגרם למותו של וָלָד בנסיבות שבהן הוָלָד היה עובָּר במועד הפגיעה בו, שבעקבותיה נולד חי ולאחר מכן מת?
1. בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת (השופטת א' הלמן והשופטים א' קולה ו-ע' עיילבוני) בע"פ 43/10 מיום 22.3.2011, במסגרתו התקבל ערעורו של המשיב על פסק דינו של בית משפט השלום בצפת (השופט ב' פיילס) בת"פ 1188/05 מיום 7.10.10, במסגרתו הורשע המשיב בעבירה של גרימת מוות ברשלנות.
רקע והליכים
2. המשיב נהג ברכבו באופן רשלני, ובשל כך לא הבחין בעוד מועד בעצירתו של הרכב שלפניו ופגע בו. רכבו של המשיב סטה לנתיב הנגדי והתנגש חזיתית ברכבה של אישה הרה בשבוע ה-32 להריונה. בעקבות התאונה האישה נפגעה באורח קשה מאד, ולעובָּר שנשאה ברחמה נגרמה מצוקה אשר חייבה לילדו בניתוח "קיסרי". העובָּר נולד ללא רוח חיים, אך בעקבות מאמצי הרופאים הופיע דופק ומצבו של העובָּר השתפר. כעבור 14 שעות הוא נפטר. המשיב הואשם בעבירה של גרימת מוות ברשלנות (סעיף 304 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן חוק העונשין) ולפי סעיפים 40 ו-64 לפקודת התעבורה [נוסח חדש], התשכ"א-1961 (להלן הפקודה)) ובעבירות תעבורה נוספות.
3. המחלוקת בשתי הערכאות הקודמות נוסחה כך: "האם ניתן להרשיע בעבירה של גרימת מוות ברשלנות...אדם שגרם למותו של הוָלָד, כאשר הפגיעה שהביאה למותו של הוָלָד אירעה בעודו עובָּר במעי אמו. קרי, כשמעשה העבירה נעשה במי שבאותה העת לא היה מוגדר עדיין כ'אדם' כהגדרתו בסעיף 308 לחוק העונשין?".
4. בית משפט השלום הרשיע את המשיב בגרימת מוות ברשלנות. תוצאה זו בוססה על שלוש קביעות מרכזיות. על-פי הקביעה הראשונה, מאחר שעבירת ההמתה היא עבירה תוצאתית, הרי שהמועד להגדרת ביצוע העבירה הוא שעת המוות (התוצאה האסורה) ולא שעת ההתנהגות הפסולה, ובאותה שעה, היה הקרבן בגדר "אדם". על-פי הקביעה השניה, ניתן לראות בוָלָד כ"מי שנולד חי", כנדרש בהגדרת "אדם" בסעיף 308 לחוק, אף שהוא יצא ללא רוח חיים ורק לאחר מכן שב לחיים. על-פי הקביעה השלישית, התקיים קשר סיבתי עובדתי ומשפטי בין התאונה לבין מותו של הוָלָד. שתי הקביעות האחרונות אינן עוד במחלוקת לפנינו.
5. המשיב ערער על פסק הדין לבית המשפט המחוזי. דעת הרוב (השופט קולה בהסכמת השופטת הלמן) מצאה כי יש לזכותו מעבירה של גרימת מוות ברשלנות.
דעת הרוב (מפי השופט קולה) סברה, כי התיבה "אדם" היא בגדר "רכיב נסיבתי" בעבירה, וכי נדרשת "זיקה של עיתוי" בין הרכיב הנסיבתי לבין הרכיב ההתנהגותי. הואיל וזיקה זו לא התקיימה, דעת הרוב סברה כי יש לזכות את המשיב. משמעות הדבר היא כי לשם הרשעה בעבירה של גרימת מוות ברשלנות נדרש שהקרבן יהיה "אדם" (הרכיב הנסיבתי) בעת הגרימה (הרכיב ההתנהגותי) (פס' 30 לפסק הדין). הוטעם, כי "בנדון שלפנינו, בהיקש לאמור לעיל, המעשה הושלם והסתיים, בעת התאונה, ברגע זה, ה'נסיבה' – ה'אדם' לא היה קיים, שכן היה עדיין עובָּר. דהיינו, לו היה העובָּר 'מת' בשעת המעשה בוודאי שאי אפשר היה להרשיעו בעבירת המתה כלשהי. ה'תוצאה' – מות הוָלָד לאחר מכן, היתה גלומה, כמפורט לעיל, כבר בעת התאונה, ומשכך יש לראות את העובָּר, כאילו מת, בזמן התאונה" (בעמ' 24, פס' 39 לפסק הדין).
השופטת הלמן (שהיתה בדעת הרוב) הסתייגה מקביעה קטגורית לגבי מועד התקיימות הנסיבה. היא סברה כי על-פי רוב יהא זה מועד ההתנהגות. בנסיבות המקרה מצאה כי נדרש שהנסיבה תתקיים במועד ההתנהגות, ובכך הסכימה לעמדתו של השופט קולה.
דעת המיעוט (השופט עיילבוני) סברה כי כדי שיתקיימו יסודות העבירה של גרימת מוות ברשלנות, על הנסיבה להתקיים בעת קרות התוצאה ולאו דווקא בעת ביצוע ההתנהגות, ומשכך יש להותיר את הרשעתו של המשיב על כנה.


הבקשה למתן רשות ערעור
6. על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הגישה המבקשת בקשה למתן רשות ערעור. נטען כי ישנן הכרעות סותרת באשר לדרך הניתוח של עבירות המתת אדם. צוין כי ההכרעה שניתנה בבית המשפט המחוזי במקרה הנוכחי סותרת הכרעה אחרת שניתנה ב-תפ"ח (מחוזי ב"ש) 1620-07-10 מדינת ישראל
נ' צ'ינצ'לוקר (6.7.2011). באותו מקרה הנאשמת דקרה אישה הרה וגרמה למותה. בוצע ניתוח קיסרי והוָלָד נולד חי אך נפטר כעבור יממה כתוצאה מן הפגיעות שגרמו לו הדקירות. הנאשמת הואשמה בין היתר בהריגת הוָלָד והודתה במיוחס לה בהסדר טיעון. בית המשפט (סגן הנשיא ב' אזולאי) נדרש לשאלת התקיימותה של עבירת ההריגה, וסבר כי המועד להגדרת ביצוע עבירת ההריגה הוא המועד שבו נקבע מותו של אדם (התוצאה) ולא שעת המעשה הפסול (ההתנהגות); ובאותה עת היה הקרבן כבר בגדר "אדם". השופטות נ' נצר ו-י' רז-לוי הסתפקו בהסדר הטיעון לשם ההרשעה והותירו את השאלה המשפטית שבנדון לעת מצוא.
7. לגופו של עניין טענה המבקשת כי לצורך התקיימותה של עבירת המתה, די בכך שהנסיבה "אדם" תתקיים בשעת התוצאה, היא שעת פטירת הקרבן. לשיטתה אין לדרוש שהנסיבה "אדם" תתקיים בזמן שמתקיים הרכיב ההתנהגותי שבעבירה. פרשנות זו, כך נטען, מתיישבת עם לשונו של החוק, עם היותה של העבירה תוצאתית, עם הפרשנות התכליתית הנהוגה בדיני העונשין, ועם קו הפסיקה במשפט המשווה.

תגובת המשיב
8. המשיב סבור כי יש להותיר את פסק הדין של בית המשפט המחוזי על כנו. לשיטתו הנסיבה "אדם" לא צריכה להתקיים רק בשעת התוצאה (מותו של אדם) אלא גם בשעת ההתנהגות. הואיל ובנסיבות המקרה הנוכחי הקרבן לא היה "אדם" בשעת ההתנהגות, סבור המשיב כי לא נתגבשו יסודות העבירה. עוד הוא סבור כי החל ממועד ההתנהגות ועד למועד קרות התוצאה צריכים להתקיים כלל נסיבות העבירה.
9. אשר לאופן פרשנות סעיף 308 לחוק, טוען המשיב, כי בנסיבות המקרה "יש לפרש בצמצום האפשרי את 'תכלית החוק' ואם זו משתמעת לשני פנים יש להעדיף את זו המקלה עם הנאשם", וזאת כמתבקש מסעיף 34כא לחוק העונשין.
10. אשר למעמדו של עובָּר בדין הפלילי ובדין הכללי, טוען המשיב, כי מקום שהמחוקק רצה להגן על עובָּר הוא עשה זאת במפורש. בהקשר זה הציג המשיב דוגמות מדברי חקיקה שונים, כגון עבירות הקשורות בהפסקת הריון; הוראת סעיף 309 לחוק העונשין אשר קובעת אימתי יראו אדם כאילו גרם למותו של אדם אחר – שלא נכלל בה מצב של עובָּר שנולד חי ונפטר; וכן חיקוקים נוספים מחוץ לחוק העונשין שפירוטם אינו נדרש כעת. מדוגמות אלה ביקש המשיב ללמוד כי מקום שהמחוקק לא קבע בבירור מעמד לעובָּר יש לפרש זאת כ"הסדר שלילי". משמעותו של פירוש זה היא שאין להרשיעו בעבירה של גרימת מוות ברשלנות.
11. כלפי עמדת המבקשת שלפיה יש לראות את מועד ביצוע העבירה לפי מועד קרות התוצאה, טען המשיב, כי אם תאומץ, עלולות להתרחש תוצאות משפטיות בלתי רצויות. תוצאות אלה סותרות לשיטתו את עקרון החוקיות ואת הוראות הסייגים לאחריות פלילית. הוצגה דוגמה של קטין בן 10 שאינו בר אחריות פלילית, אשר דוקר את חברו, שנפטר רק לאחר שלוש שנים, כשהקטין הדוקר כבר בן 13. נטען, כי פרשנות לפיה מועד קרות תוצאה הוא מועד התגבשות העבירה תמנע מן הקטין את הגנת הקטינות.
12. לעניין העונש, אם יתקבל ערעור המבקשת, ביקש המשיב כי בית המשפט לא יסטה מן ההסכמות הדיוניות אליהן הגיעו הצדדים, זולת הוספת עונש מאסר מותנה במקרה של הרשעה בעבירה של גרימת מוות ברשלנות..



דיון והכרעה
13. האם ניתן להרשיע בעבירה של גרימת מוות ברשלנות אדם שגרם למותו של וָלָד בנסיבות שבהן הוָלָד היה עובָּר במועד הפגיעה בו, שבעקבותיה נולד חי ולאחר מכן מת. בפני
בית משפט זה המחלוקת צומצמה לשאלה הקשורה ביסוד העובדתי שבעבירה והיא האם נדרשת "זיקה של עיתוי" בין הרכיב הנסיבתי לבין הרכיב ההתנהגותי לשם התגבשות העבירה.
היסוד העובדתי
סעיף 304 לחוק העונשין קובע כי:
"הגורם ברשלנות למותו של אדם, דינו – מאסר שלוש שנים".
14. היסוד העובדתי של עבירת גרימת מוות ברשלנות כולל שלושה רכיבים. הפרשנות המקובלת היא כי הרכיב ההתנהגותי בא לידי ביטוי בתיבה "הגורם". הרכיב התוצאתי בא לידי ביטוי בתיבה "מותו". בין שני רכיבים אלה נדרש קשר סיבתי עובדתי ומשפטי (ע"פ 9826/05 מחאג'נה נ' מדינת ישראל
פסקה 14, הנשיאה ביניש (9.7.2008) (להלן ע"פ 9826/05 מחאג'נה)). בנסיבות המקרה הנוכחי, בעת קרות התאונה הוָלָד טרם נולד והיה עובָּר בבטן אימו, אך בעקבות התאונה לידתו זורזה, הוא נולד ללא רוח חיים, טופל ושב לחיים, אך כעבור 14 שעות נפטר. בהתאם נקבע בבית המשפט המחוזי, ועל כך אין מחלוקת, כי דרישת הקשר סיבתי בין התאונה לבין מותו של העובָּר התקיימה (בעמ' 13 לפסק הדין).
15. הנותר הוא הדיבור "אדם". תיבה זו אינה חלק מתהליך הגרימה ולכן אינה שייכת לרכיב ההתנהגותי. היא גם אינה פועל יוצא של הרכיב ההתנהגותי ולכן אינה בגדר הרכיב התוצאתי. לכן, פרשנות מקובלת לתיבה "אדם", בהיותה רכיב שיורי, היא כרכיב נסיבתי ביסוד העובדתי שבעבירה (ראו: גבריאל הלוי תורת דיני העונשין כרך ד 549 (2010)).


"אדם" כנסיבה
16. הגדרת התיבה "אדם" קבועה בסעיף 308 לחוק, שכותרתו "אדם – מאימתי", לפיה:
"משעה שיצא הוָלָד כולו חי מבטן אמו הריהו נחשב אדם לענין סימן זה, בין שנשם ובין שלא נשם, בין שיש לו מחזור דם ובין שאין לו, בין שנכרת חבל טבורו ובין שלא נכרת".
17. המחלוקת נעוצה בשאלת מועד התקיימותה של הנסיבה "אדם". השאלה היא אם לשם השתכללות היסוד העובדתי נדרש כי הנסיבה "אדם" תתקיים דווקא במועד ההתנהגות הפסולה (הפגיעה ברכבה של אֶם העובָּר), או שמא היא יכולה להתקיים במועד מאוחר יותר, ולכל המאוחר במועד קרות התוצאה המזיקה. בית המשפט המחוזי (השופט קולה) השיב לשאלה זו בחיוב. עמדתו היתה כי המועד הקובע להתקיימות הנסיבה הוא שעת ההתנהגות (עמ' 15, ש' 28–29 לפסק דינו). עמדה זו סמך בית המשפט המחוזי על הגדרתו של המלומד פלר לרכיב הנסיבתי של היסוד העובדתי. על-פי הגדרה זו, הרכיב הנסיבתי הוא מערכת נתונים "המצויים במציאות האובייקטיבית בשעת ההתנהגות המהווה רכיב של היסוד העובדתי שבאותה עבירה" (ש"ז פלר יסודות בדיני עונשין כרך א 376 (1984) (להלן פלר א)).
18. כפי שיובהר להלן, מסקנתי שונה ממסקנתו של בית המשפט המחוזי. אני סבור כי עמדתו עלולה להביא לתוצאות משפטיות בלתי רצויות. תוצאות אלה עלולות להתקיים במקרים שבהם קיים פער בַּזמן בין ההתנהגות לבין התוצאה; פער זמן שבו באה לעולם הנסיבה. אם תיושם עמדתו של בית המשפט המחוזי, לא תתגבש עבירה. אף שבחלק מן המקרים בדין נשללת הפליליות מן ההתנהגות, בחלקם האחר תיפגע ההגנה על הערך החברתי המוגן בעבירה. לפני שאדרש בהרחבה לטעמים שבבסיס מסקנתי, אסביר מדוע אני סבור כי לא ניתן היה לבסס את מסקנתו של בית המשפט המחוזי על דבריו של המלומד פלר.


19. החוליה המרכזית בעמדתו של בית המשפט המחוזי בוססה על הגדרתו של המלומד פלר לרכיב הנסיבתי שביסוד העובדתי. אני סבור, כי מסקנתו של בית המשפט המחוזי על יסוד הגדרה זו, אינה בהכרח מתבקשת מדבריו של פלר ואינה מתיישבת עם יתר משנתו. בית המשפט המחוזי יישם את הגדרתו הכללית של פלר לרכיב הנסיבתי לגבי התיבה "אדם". זאת תחת ההנחה, המקובלת בפסיקה, ש"אדם" הוא רכיב נסיבתי בעבירות ההמתה. אני סבור שחיבור זה הביא את בית המשפט המחוזי למסקנה שגויה. כפי שיובהר להלן, דומה כי על-פי משנתו של פלר יש לסווג את התיבה "אדם" כחלק מן הרכיב התוצאתי, או לכל הפחות לא לדרוש כי יתקיים בזמן ההתנהגות כפי שנגזר מהגדרתו לרכיב הנסיבתי.
20. הגדרתו של פלר לרכיב הנסיבתי כוללת זיקה של עיתוי בין התקיימותה של מערכת נתונים קיימת בַמציאות האובייקטיבית לבין התקיימותו של הרכיב ההתנהגותי שבעבירה. מהגדרה זו יוצא, שכאשר אותם נתונים בַמציאות האובייקטיבית מתקיימים במועד אחר ממועד התקיימות הרכיב ההתנהגותי, לא מתגבשת עבירה. זאת, אף אם יסודות העבירה התקיימו כולם, כל אחד כשלעצמו.
21. אין לכחד כי לדרישת זיקה זו יש היגיון ותפקיד ברורים במשנתו של פלר. היגיון זה נובע אפוא מתפקידו של הרכיב הנסיבתי, לשיטתו, כרכיב אשר מקנה אופי פלילי להתנהגות. תפקיד זה מכנה פלר "זיקה ערכית" בין הרכיב ההתנהגותי לבין הרכיב הנסיבתי. זיקה זו מתבטאת בכך שאותם נתונים מקנים משמעות פלילית להתנהגות (פלר א, בעמ' 376, פס' 488). כך למשל, בעבירת האינוס שבסעיף 345(א)(1) לפיו "הבועל אישה - שלא בהסכמתה החופשית" – היעדר ההסכמה מצד האישה הוא אשר מקנה להתנהגות את אופייה הפלילי.
פרט לרכיב מקנה פליליות, יכול הרכיב הנסיבתי לתפקד גם כרכיב מחמיר פליליות קיימת. דוגמה לכך היא ההבדל שבין עבירת השוד הבסיסית הקבועה בסעיף 402 סעיף קטן (א) לחוק – בה העונש המרבי הוא 14 שנות מאסר, לבין זו הקבועה בסעיף קטן (ב) – בה העונש המרבי הוא 20 שנות מאסר. ההבדל האיכותי בין הסעיפים הוא החלופות שבסעיף קטן (ב), המהוות נסיבות אשר מחמירות את האופי הפלילי של עבירת השוד, כגון "היה השודד מזויין בנשק או במכשיר שיש בהם כדי לסכן או לפגוע" או "שהיה בחבורה". נוסף על תפקידו של הרכיב הנסיבתי כמקנה או מגביר פליליות, יכול הוא לשמש גם כרכיב מקל או כרכיב שולל פליליות (ראו: יורם רבין ויניב ואקי דיני עונשין כרך א 252 (2010) (להלן רבין וואקי - דיני עונשין)).
מנקודת מבט זו, ניתן להבין את הדרישה לזיקה של עיתוי בין התקיימות האופי הפלילי, המתבטא ברכיב הנסיבתי, לבין הרכיב ההתנהגותי שביסוד העובדתי. שהרי בלא אופי פלילי זה או אחר, אותה התנהגות אינה בהכרח בלתי רצויה, או במילים אחרות, אינה עולה כדי תופעה עבריינית אסורה.


22. האם "זיקה ערכית" זו בין הרכיבים ההתנהגותי והנסיבתי מחייבת בהכרח גם "זיקה של עיתוי"? הגדרתו של פלר לרכיב הנסיבתי מחייבת תשובה חיובית לשאלה זו. אולם בשונה מבית המשפט המחוזי, אני סבור, כי מכך לא בהכרח ניתן להסיק שעל-פי גישתו של פלר, התיבה "אדם" חייבת להתקיים בזמן ההתנהגות. זאת, לשיטתי, משום שאת התיבה "אדם", לפי תפיסתו של פלר לגבי עבירה תוצאתית, יש לסווג כחלק מן התוצאה ולא כנסיבה. תפיסה זו מבוססת על גישה שיטתית של פלר אשר משקיפה על התוצאה כְּתיבה רחבה, הכוללת כלשונו "פגיעה [בכוח או] בפועל באובייקט הפיזי של העבירה, על קיומו, שלמותו, תקינותו או איכותו, הנובעת מן הרכיב ההתנהגותי של אותו יסוד". לשיטתו, המאפיין הבסיסי של העבירה התוצאתית הוא היותה מותנית ב"נזק מוחשי לאובייקט הפיזי של העבירה". בעבירות ההמתה, לשיטתו של פלר, אובייקט פיזי זה הוא ה"אדם". לדבריו, "בעבירות של המתת אדם התוצאה המזיקה מתבטאת בפגיעה באובייקט הפיזי של העבירה, 'על קיומו'. בעבירות של חבלה לגופו של אדם, התוצאה מתבטאת בפגיעה באובייקט זה, 'על שלמותו' (פלר א, בעמ' 426, פס' 546).
23. ניתן להבין את דבריו של פלר כגישה המשקיפה על התוצאה המזיקה לא רק כרכיב מצומצם אשר נסיבות עצמאיות מצטרפות אליו, אלא כרכיב רחב, שכולל בחובו את אותה קונקרטיזציה לכדי אחד מארבעת המצבים שעליהם הוא מצביע בהגדרת הרכיב התוצאתי – פגיעה באובייקט הפיזי על קיומו, שלמותו, תקינותו או איכותו (שם, בעמ' 426). דברים אלה משתלבים בהשקפתו לגבי האובייקט הפיזי, אותו הוא מגדיר כ"'החפץ הגשמי', הניתן לתפיסה בחושי האדם, שעליו מופעלת במובן הפיזי ביותר ההתנהגות המרכיבה את העבירה, מקום שעשייתה מותנה בכך; הוא החפץ המהווה אובייקט לגניבה או לחבלה, האדם המהווה קרבן לתקיפה, או לפגיעה בגופו או בחייו, המטבע בו נעשה זיוף וכיוצא באלה דברים גשמיים" (שם, בעמ' 722, פס' 846).
24. לסיכום הדברים: על-פי הגדרותיו של פלר, "אדם" הוא ה"אובייקט הפיזי" של עבירות ההמתה; "אובייקט פיזי" הוא יסוד שמאפיין בעיקר עבירות תוצאתיות; בעבירות המתה, "אדם" הוא ה"אובייקט הפיזי" שעליו מופעל הרכיב ההתנהגותי; ומשכך, דומה כי על-פי גישתו של פלר, הוא חלק מתיבת התוצאה. המסקנה מכל האמור היא כי הגדרתו של פלר לרכיב הנסיבתי – הגדרה אשר היוותה חוליה מרכזית בהכרעת דינו של בית המשפט המחוזי – אינה יכולה לבסס את העמדה לפיה התיבה אדם צריכה להתקיים במועד הרכיב ההתנהגותי. אין בכוונתי להסיק מדברים אלה כי "אדם" הוא "תוצאה" על-פי פלר, אלא כי הוא חלק ממנה, ולכל הפחות, אינו עונה להגדרת "נסיבה" – כפי שפלר מגדיר אותה.
25. כך או אחרת, בדיון שעורך פלר בספרו לגבי הרכיב הנסיבתי מופיעות דוגמות של עבירות התנהגותיות בלבד (פלר א, 377–379). העבירה של גרימת מוות ברשלנות היא עבירה תוצאתית ולכן קיים קושי להקיש מהגדרתו לרכיב הנסיבתי לגבי העבירה של גרימת מוות ברשלנות (יורם רבין ויניב ואקי "הגנה על חייו של העובָּר במשפט הפלילי" 40–41 (צפוי להתפרסם במשפט ועסקים יט, 2014) (להלן רבין וואקי – חייו של עובר)).
26. אותו הבדל בין גישת הניתוח המקובלת לבין גישתו של פלר ניתן להדגים באמצעות העבירה של קבלת דבר במרמה. מקובל לנתח את הביטוי "דבר" כרכיב נסיבתי (רבין וואקי – חייו של עובר, בעמ' 43). זאת בשל היותו רכיב שיורי בעבירה. אולם לשיטתו של פלר, "השגת הדבר היא הרכיב התוצאתי שבעבירה" (פלר א, בעמ' 421). הכנסת ה"דבר" לתוך תיבת התוצאה, מאפשרת לפלר ליישב את הסתירה הפנימית שהיתה נוצרת במשנתו אם היה מסווגו כנסיבה. סתירה שלפיה הנסיבה "דבר" חייבת להתקיים בזמן ההתנהגות, למרות שלמעשה לשם התגבשות העבירה נדרש שהיא תתקיים בזמן התוצאה. הרי אין כל טעם ממשי לדרוש שהנסיבה "דבר" תתקיים בעת ההתנהגות "מרמה". פעולת המרמה יכולה להתקיים גם לפני שה"דבר" בא לעולם. פלוני ביצע פעולת מרמה (התנהגות), שכתוצאה ממנה, חודש לאחר מכן, קיבל לידיו מוצר שיוצר באותו יום. למרות שהמרמה נעשתה במועד מוקדם לקיומו של ה"דבר", תתגבש העבירה, ובלבד שה"דבר" התקיים בעת קרות התוצאה – קבלתו של הדבר.
27. כעת, משהובהר מדוע לא ניתן לבסס את דרישת הזיקה-של-עיתוי בין הביטוי "אדם" לבין ההתנהגות, נקודת המוצא להמשך הניתוח תהא כי "אדם" מתפקד כרכיב נסיבתי, בהתאם לניתוח המקובל, בהיותו רכיב שיורי (קרמניצר, תחת הכותרת "הביקורת על העיקרון המשלים"; רבין וואקי – חייו של עובר, בעמ' 39)).


זיקה של עיתוי בין הנסיבה לבין התנהגות
28. נותרה השאלה האם נדרשת זיקה של עיתוי בין הרכיב הנסיבתי לבין הרכיב ההתנהגותי. כאמור, דרישתו זו של פלר קשורה בהבדל שבין הגדרתו המצומצמת לרכיב הנסיבתי בצירוף הגדרתו המרחיבה לרכיב התוצאתי, לבין ההגדרה הרחבה יותר המקובלת לרכיב הנסיבתי, הרואה בו רכיב שיורי במבנה העבירה. כפי שהוסבר, הגיונה של דרישתו של פלר נעוץ בתפקידו של הרכיב הנסיבתי כרכיב אשר מתווה את האופי הפלילי לעבירה – מקנה אותו, מרחיב אותו, מצמצם אותו או שולל אותו. לכן בהתאם, מקום שהתנהגות מסוימת אינה מלוּוה במערכת הנתונים המצויים במציאות האובייקטיבית אשר מקנים לה אופי פלילי זה או אחר, היא אינה התנהגות פסולה מבחינת אותה הנורמה הפלילית. האם מתחייב מכך שלעולם לשם התקיימות עבירה תהא "זיקה של עיתוי" בין הרכיב הנסיבתי לרכיב ההתנהגותי?
29. כאמור, אני סבור כי דרישת זיקה זו עלולה, במקרים מסוימים, להביא לתוצאות משפטיות בלתי רצויות. תוצאות אלה עלולות להתקיים במקרים שבהם בפער הזמן שבין ההתנהגות לבין התוצאה, באה לעולם הנסיבה. אם תיושם עמדתו של בית המשפט המחוזי, לא תתגבש עבירה. אף שבחלק מהמקרים מוצדק לשלול פליליות מן ההתנהגות, בחלקם האחר תיפגע ההגנה על הערך החברתי המוגן מכוחה. לפני שאבחין בין סוגי מקרים אלה, אעמוד בקצרה על מקורו של הצורך בחיבור בזמן לשם השתכללות עבירה פלילית.


30. "זיקה של עיתוי" היא אחד מביטויה של תלות בזמן בין יסודות העבירה הפלילית, שביניהם היסוד העובדתי והיסוד נפשי. היסוד העובדתי נחלק גם הוא לרכיבים פנימיים – התנהגות, נסיבה, ולעתים תוצאה וקשר סיבתי. הצורך בתלות בזמן בין האלמנטים השונים בעבירה נעוץ ביסודו ב"פירוקה" של העבירה ליסודות נפרדים ולרכיביהם, ולבידודם. בידוד מלאכותי זה נדרש לצרכי ניתוח והפשטה, אף שבעולם המעשה התקיימותה של עבירה פלילית מותנית בחיבור איכותי בין יסודות אלה. התלות האיכותית בין יסודות העבירה היא הכרחית לשם התקיימותה של תופעה עבריינית אסורה, להבדיל מאוסף יסודות נפרדים שאינם בהכרח אסורים כשלעצמם. התלות האיכותית בין יסודות העבירה מבטאת העמדה בסכנה של ערך חברתי מוגן. בהיעדר סכנה זו, התנהגותו של אדם אינה מגבשת את היסוד העובדתי בעבירה פלונית. התלות האיכותית בין רכיבי העבירה, המבקשת את שילובם לשם התגבשותה, עשויה לכלול גם צורך בתלות בזמן (ראו: פלר א, בעמ' 134–135).
31. תלות זו בזמן מוכרת בהקשרים שונים. ההקשר המוכר ביותר זכה לכינוי "סימולטניות" ("מזיגה"). עקרון זה דורש כי היסוד העובדתי והיסוד הנפשי יתקיימו זה לצד זה ובעת ובעונה אחת. תכליתו של העיקרון הוא מניעת התגבשות אחריות בפלילים במקרים שבהם אין קשר ענייני בין היסוד העובדתי לבין היסוד הנפשי (לסקירה: רבין וואקי, מעמ' 473). עם זאת, דרישת הסימולטניות בין יסודות העבירה לא תמיד מגשימה את תכליתה. ייתכנו מקרים שבהם תתקיים דרישת הסימולטניות אף שהקשר בין יסודות העבירה הוא אקראי ((גבריאל הלוי "זיקת העיתוי של יסודות העבירה הפלילית" קרית המשפט ו 333, 334 (2006) (להלן הלוי-זיקה)). דומה כי הסיבה לכך נעוצה באופייה הקטגורי של דרישת הסימולטניות, אשר רואה במימד הזמן כאמת מידה מוחלטת ולא אלסטית ויחסית. בשל כך, בין היתר, דרישת הסימולטניות שנויה במחלוקת ואינה קבועה במפורש בחוק העונשין. מדובר בעיקרון שהפסיקה מצאה שעשוי להידרש בעבירות מסוימות לשם התגבשותן, בהתאם למבנה כל עבירה ועבירה (פלר א, בעמ' 134–135; רבין וואקי, בעמ' 476).
32. נדרשתי בקצרה לדרישת ה"סימולטניות", שמוכרת בהקשר של זיקה בזמן של היסודות העובדתי והנפשי, לשם השוואתו לדרישת ה"זיקה של עיתוי" בין הרכיבים הנסיבתי וההתנהגותי. זאת משום הרעיון האחד שבבסיסן – הוא מניעת יחס אקראי בין רכיבי העבירה לשם התגבשות אחריות פלילית. באופן דומה, בשתי הדרישות, התלות בזמן משמשת כלי עזר לשמירה על התלות האיכותית בין רכיבי העבירה. בהתאם, באופן דומה, בשני המקרים השימוש בדרישות אלה מותנה בכך שהוא מגשים את התלות האיכותית.
33. אני סבור כי מציאות הדברים אינה תמיד מצדיקה דרישת זיקה של עיתוי בין הנסיבה לבין ההתנהגות, והדבר מחייב בחינה נפרדת לכל עבירה ועבירה. בחינה זו יכול שתיעשה בסיוע מספר אמות מידה שאינן רשימה סגורה. תכליתן של אמות מידה אלה היא שימור התלות האיכותית בין רכיבי העבירה.
34. אַמַּת מידה אחת היא הערך החברתי המוגן על-ידי העבירה. במסגרת זו יש לבחון אם דרישת זיקה של עיתוי מקדמת הגנה ראויה על הערך החברתי המוגן בעבירה. כך למשל, בעבירה של קבלת דבר במרמה, נדרש לשם התקיימותה, שבעקבות פעולת המרמה (התנהגות) התקבל (תוצאה) דבר (נסיבה). ייתכנו מצבים שבהם כתוצאה מפעולת המרמה יתקבל ה"דבר" במועד מאוחר ממועד סיום ההתנהגות. במצבים אלה דרישת זיקה של עיתוי בין הנסיבה להתנהגות תמנע הגנה על הערך החברתי המוגן הוא רכושו של הפרט (ראו רבין וואקי – חייו של עובר, בעמ' 43).
דוגמה נוספת היא העבירה הקבועה בסעיף 216(ב) לחוק העונשין שלשונה "[ה]גורם לקטין שלא מלאו לו שש-עשרה שנים לפשוט יד או לקבץ נדבות במקום ציבורי [...]". בעבירה זו הרכיב ההתנהגותי הוא "הגורם". הרכיב הנסיבתי הוא "קטין שלא מלאו לו שש-עשרה שנים". התוצאה המזיקה היא הבאתו לידי "פשיטת יד". הערך המוגן בעבירה הוא שמירה על אורחות חיים תקינים של קטינים. באיזה שלב כרונולוגי של התגבשות העבירה ראוי כי תתקיים הנסיבה? נניח שההתנהגות "הגורם" נעשתה כשהקטין היה בן 15, בעוד שפשיטת היד נעשתה כשהיה בן 17. במצב זה, הנסיבה התקיימה במועד ההתנהגות, אך לא במועד התוצאה. אם עומדים על דרישת קיומה של זיקה של עיתוי בין הנסיבה להתנהגות, לא תתקיים עבירה. במקרה זה, הגנה הערך החברתי של אורחות חייו התקינים של הקטין מחייבת כי הנסיבה תתקיים בעת התוצאה. פשיטת יד של מי שאינו קטין שלא מלאו לו שש-עשרה שנים אינה מוגנת על-ידי הנורמה האוסרת הקבועה בסעיף 216(ב).
35. אמת מידה נוספת היא סיווג העבירה כ"התנהגותית" או "תוצאתית". ככלל, בעבירות תוצאתיות הפגיעה באובייקט הפיזי של העבירה היא מאוחרת להתנהגות המחוללת את התוצאה. שהרי לנוכח כללי הסיבתיות (קש"ס), הרכיב התוצאתי הוא פועל יוצא של הרכיב ההתנהגותי, ועיתוי ההתרחשות של התוצאה הוא מעבר למיצויו של הרכיב ההתנהגותי. במקרים אלה, יתכנו מצבים שבהם הנסיבה לא תתקיים בשעת ההתנהגות המחוללת, אלא במועד התוצאה המזיקה הקבועה בהגדרת העבירה. דוגמה לכך מביא פרופ' קרמניצר בספרו (שטרם ראה אור), במסגרתה מציין הוא כי פגיעה ברכוש יכולה להתקיים גם בעת ההתנהגות (הנחת פצצה) אשר מחוללת מאוחר יותר את התוצאה (פגיעה ברכוש), כאשר הרכוש (כרכיב נסיבתי) עדיין לא היה קיים (מרדכי קרמניצר עבירות המתה (צפוי להתפרסם)). דוגמה זו מייצגת מנעד של מצבים, שבהם תפקידה של הנסיבה מתמקד באפיון התוצאה המזיקה. במצבים אלה, אין חשיבות לשאלה אם אותה נסיבה התקיימה עוד בשעת ההתנהגות, אלא בשעת התוצאה.
36. אמת מידה נוספת היא תפקידה של אותה נסיבה בעבירה. ככלל, כאשר הרכיב הנסיבתי מתפקד כרכיב אשר מתווה את האופי הפלילי של ההתנהגות הקבועה בעבירה, ניתוק בזמן של הנסיבה מן ההתנהגות, כלומר היעדר זיקה של עיתוי, עלול לשלול את היותה של ההתנהגות אסורה מבחינת הדין הפלילי. דוגמה שנזכרה לעיל היא הנסיבה של היעדר ההסכמה בעבירת האינוס. התקיימותה של נסיבה זו (היעדר הסכמה) במועד אחר מן ההתנהגות האסורה (הבעילה) – אינו מקנה לאותה התנהגות מימד פסול ואסור (לדוגמות נוספות ראו: פלר א, בעמ' 377-376; רבין וואקי – דיני עונשין, בעמ' 251–254). במילים אחרות, ההתנהגות כשלעצמה היא לא אחת בבחינת "אקטוס" בלבד, אשר ההתרחשות הנסיבתית הקבועה בעבירה הופכת אותו ל"ריאוס" (לוי ולדרמן עיקרים באחריות פלילית 197-196 (1981); ראו גם:j. w. cecil turner, russell on crime 27 (stevens & sons limited, london, 12th ed. 1964).; וגם:glanville williams, criminal law: the general part 16 (stevens & sons limited, london, 2nd ed. 1961).. לפיכך, את הצורך במזיגה בַּזמן של הנסיבה וההתנהגות יש לבחון בשים לב לתפקידה של הנסיבה בעבירה הנדונה ולמשמעות ניתוקה מן ההתנהגות. כאשר בהיעדר זיקה של עיתוי נשלל האופי הפלילי הדרוש מן ההתנהגות יש מקום לדרוש זיקה זו.


זיקה של עיתוי בין הנסיבה לבין ההתנהגות בעבירה של גרימת מוות ברשלנות
37. האם נדרשת זיקה של עיתוי בין הנסיבה לבין ההתנהגות בעבירה של גרימת מוות ברשלנות? אני סבור כי בחינה של כל אחת מאמות המידה מובילה למסקנה שאין הכרח לקיומה של דרישה זו.
38. ראשית, עבירה זו היא עבירה תוצאתית. עיתוי ההתרחשות של התוצאה הוא מעבר למיצויו של הרכיב ההתנהגותי. בשל פער בַּזמן בין ההתנהגות ("הגורם") לבין התרחשות התוצאה ("מותו") – דרישת זיקה של עיתוי בין ההתנהגות ("הגורם") לבין הנסיבה ("אדם"), תותיר ללא הגנה מקרים שבהם האדם בא לאוויר העולם לאחר ההתנהגות האסורה אך מת עקב התקיימותה.
דוגמה שנדונה בפסק דינו של בית המשפט המחוזי קמא היא פרשת ורסאי (להכרעת הדין במחוזי ראו: ת"פ (מחוזי י-ם) 3120/02 מדינת ישראל
נ' רון (17.12.06)). באותה פרשה, רצפת אולם אירועים נפלה בשעת חתונה, ובעקבות זאת קיפחו חלק מהחוגגים את חייהם. חלק מן הנאשמים, שהיו בעלי מקצוע שתכננו והקימו המבנה, הורשעו בגרימת מוות ברשלנות. בין מועד תכנון ובניית המבנה שקָרַס לבין מועד קריסתו עבר עשור שנים. אחד הנספים באסון היה תינוק בן 3 – שלא היה "אדם" בשעת תכנון ובניית המבנה, אלא רק בשעת קריסתו. כיצד מתיישבת גישתו של בית המשפט המחוזי קמא, הדורשת זיקה של עיתוי בין הנסיבה לבין ההתנהגות עם פרשה זו? אם נשקיף על מועד התכנון והבניה כמועד התקיימות הרכיב ההתנהגותי, ועל קריסת המבנה כמועד קרות התוצאה המזיקה לתינוק בן ה-3 – יוצא שלא ניתן להרשיע בעבירה של גרימת מוות ברשלנות. בית המשפט המחוזי פתר קושי זה בכך שציין כי הרכיב ההתנהגותי בפרשת ורסאי לא התבטא במעשה אלא במחדל מתמשך. הגדרה זו אפשרה לבית המשפט למתוח את הרכיב ההתנהגותי עד למועד קרות התוצאה. בכך נמנע בית המשפט המחוזי, באופן אנליטי, מקיומו של פער בזמן בין ההתנהגות לבין התוצאה. פתרון זה, אף אם אפשרי הוא בנסיבות אותו מקרה, אין בכוחו לסייע מקום שבעבירה תוצאתית הרכיב ההתנהגותי נעשה במעשה ולא במחדל, והוא מרוחק בזמן מן התוצאה. לפיכך, אילו בית המשפט היה דורש זיקה של עיתוי בין ההתנהגות לבין התוצאה באותו מקרה, חיי התינוק היו נותרים ללא הגנתה של עבירת גרימת המוות ברשלנות.
39. שנית, תפקידה של הנסיבה "אדם" בעבירה קשור לתיבת התוצאה ולא להתנהגות. היותו של הקרבן בגדר "אדם" אינו חלק מתהליך הגרימה המבטא את ההתנהגות האסורה (השוו: רבין וואקי – הגנה על עובר, בעמ' 39). הוא גם אינו מקנה אופי פלילי מיוחד להתנהגות. תפקידה של הנסיבה "אדם" היא לאפיין את התוצאה המזיקה הנדרשת לשם התגבשות העבירה, ולפיכך אין הכרח לדרוש שתתקיים כבר בעת ההתנהגות.
40. שלישית, ההגנה על הערך החברתי המוגן בעבירה של גרימת מוות ברשלנות שוללת צורך בדרישת זיקה של עיתוי. עבירה זו נמנית על עבירות ההמתה שתכליתן היא הגנה על חיי אדם. בעבירות אלה, מטעימים רבין וואקי, "הוצאה של מעשה שגרם בסופו של דבר למותו של אדם – כגון המצב של 'נפגע, נולד ומת' – אל מחוץ לתחום פרישתן של עבירות ההמתה מנוגדת לתכלית העומדת בבסיסן" (שם, בעמ' 44). דברים אלה נכונים לא רק במצב של עובָּר שנפגע, נולד ומת כתוצאה מההתנהגות האסורה, כמו במקרה הנוכחי, אלא גם במקרים שבהם בשעת ההתנהגות כלל לא היה עובָּר אך ברבות השנים הוא נולד והפך ל"אדם" (בדומה לפרשת ורסאי).
41. כללם של דברים, יישומן של שלוש אמות המידה מוביל למסקנה שדרישת זיקה של עיתוי בין הנסיבה לבין ההתנהגות בעבירה של גרימת מוות ברשלנות אינה עולה בקנה אחד עם הגנה על הערך החברתי המוגן, עם היותה של העבירה תוצאתית ועם תפקידה של הנסיבה בעבירה כמתארת את תיבה התוצאה.
סעיף 34כא.
42. חרף חשיבותה של הגנה רחבה על הערך החברתי, גם הגנה זו כפופה לפרשנות המקובלת בדיני עונשין. פרשנות זו מאזנת בין הצורך בהגנה על הערך החברתי המוגן בעבירה, לבין עקרון החוקיות, שאחת מתכליותיו היא למנוע הרחבה של האיסור הפלילי מעבר לגבולות שנקבעו בחוק. בחוק העונשין איזון זה בא לידי ביטוי בסעיף 34כא.
43. סעיף 34כא מעגן את הפרשנות התכליתית בפלילים. פרשנות זו היא דו-שלבית. בתחילה בוחן בית המשפט אילו מבין הפרשנויות המוצעות מגשימה את תכלית הנורמה האוסרת, ולאחר מכן, מבין פרשנויות אלה בורר בית המשפט את זו שמקלה עם הנאשם (ע"פ 6696/96 כהנא נ' מדינת ישראל
, פ"ד נב(1) 535, 550 (1998) (להלן ע"פ 6696/96 כהנא)).
44. במסגרת השלב הראשון, בו נבחנות הפרשנויות המוצעות השונות, נדרש בית המשפט ללשון החוק ולתכליתו (דנ"פ 1558/03 מדינת ישראל
נ' פאוזת אסד, פסקאות 15–18 לפסק דינו של הנשיא ברק (7.6.2004)). כאמור, תכליתה של נורמה אוסרת מסוימת היא הגנה על ערך חברתי מסוים (ע"פ 6696/96 כהנא, בעמ' 550, פס' 7). הערך החברתי המוגן בעבירות המתה, ובכללן גרימת מוות ברשלנות, הוא חיי אדם (פלר א, בעמ' 740–741).
45. גישה שאינה דורשת זיקה של עיתוי בין הנסיבה לבין ההתנהגות מקנה הגנה רחבה לערך המוגן של חיי אדם, ובכך מגשימה את התכלית המונחת ביסוד העבירה. גישה זו משתלבת היטב גם עם לשון החוק. עבירות ההמתה מנוסחות על דרך התוצאה האסורה ולא על דרך ההתנהגות האסורה. אלו הן "עבירות תוצאתיות". בתיבה "הגורם ברשלנות למותו של אדם" הביטוי "אדם" מתקשר לתוצאה ולא להתנהגות. בעמדה זו תמך השופט עיילבוני בבית המשפט קמא, שהיה בדעת מיעוט. זו גם עמדתם של רבין וואקי, בציינם "אכן, הטיעון הלשוני הוא חזק במיוחד, ונוטה לטובת הפרשנות שלפיה בעבירות ההמתה בכללותן הביטוי 'אדם' מתייחס לרכיב התוצאה ולא לרכיב ההתנהגות" (רבין וואקי – הגנה על עובר, בעמ' 44).
46. מנגד, גישה שמבקשת זיקה של עיתוי בין הנסיבה לבין ההתנהגות נעדרת עיגון בלשון החוק. היא גם אינה מתיישבת עם תכלית הנורמה האוסרת, שכן כאמור, היא מותירה מנעד התנהגויות (שעומדות בדרישת הקשר הסיבתי לתוצאות מזיקות) בלא הגנה על הערך המוגן של חיי אדם. התנהגויות אלה באות לידי ביטוי במקרים שבהם בְּפער הזמן שבין ההתנהגות לתוצאה בא לעולם ה"אדם". המקרה הנוכחי הוא דוגמת קצה דווקא בשל פער הזמן הקטן בין התאונה לבין מותו של הוָלָד. פרשת ורסאי היא דוגמה נוספת המבטאת קבוצת מקרים שבהם פער הזמן הוא גדול, ובזמן זה בא האדם לעולם וחי את חייו.
47. קבוצת מקרים שלישית עניינה אחריות על מוצרים פגומים. במקרים אלה מועד ייצור המוצר (ההתנהגות) עשוי להיות מרוחק ממועד השימוש בו. כאשר שימוש זה מביא למותו [של אדם] (התוצאה המזיקה), דרישת זיקה של עיתוי תמנע את תחולת העבירה ובכך תמנע הגנה על חיי אדם. דוגמה לכך היא פרשת רמדיה (ת"פ 2613/08 מדינת ישראל
נ' בלק (23.2.2013)). באותה פרשה, בשל תקלה של יצרנית המזון "הומנה", חלו תינוקות רכים ומצאו את מותם. אחד הנאשמים בפרשה שימש כמנהל איכות, מחקר ופיתוח וכטכנולוג המזון והוא הואשם בין היתר בגרימת מוות ברשלנות. המעשים שיוחסו לו נעשו בשלב בקרת האיכות של המוצר הפגום. כפי שעולה מניתוחו של בית משפט השלום (סגנית הנשיאה ל' לבאון), מעשים אלה הם שהובילו לשיווק המוצר בארץ ובכך לתוצאה המזיקה (מותם של תינוקות). מעשים אלה, אשר היוו רכיב התנהגותי בעבירה, נעשו עובר להולדתו של אחד התינוקות שמצאו את מותם, או במילים אחרות, לפני שהיה "אדם". אילו היה דורש בית משפט השלום זיקה של עיתוי בין הנסיבה לבין ההתנהגות, לא היה עולה בידו להרשיע בעבירה של גרימת מוות ברשלנות לגבי מותו של אותו תינוק.
48. בכל אותן קבוצות מקרים, כמו גם במקרים אפשריים אחרים, האדם בא לעולם לאחר ההתנהגות האסורה שכתוצאה ממנה נגרם מותו. צמצום ההגנה על הערך המוגן של חיי אדם הוא תוצאה של דרישת זיקה של עיתוי בין הנסיבה לבין ההתנהגות. גישה זו, אפוא, אינה מגשימה את תכלית עבירת גרימת המוות ברשלנות, כנדרש במסגרת השלב הראשון בבחינת סעיף 34כא. לפיכך, משזו מסקנתי, איני נדרש לשלב השני הקבוע בסעיף 34כא – שהוא בחירת הפרשנות המקלה עם הנאשם.
תוצאות בלתי רצויות
49. האם גישה שלפיה אין הכרח בזיקה של עיתוי בין הנסיבה להתנהגות יוצרת חשש לתוצאות בלתי רצויות? ישנם מספר מישורים שבהם עלול לכאורה להתעורר חשש זה.


סייגים לאחריות פלילית
50. מישור אחד הוא סייגים לאחריות פלילית. דוגמה שהציג המשיב בטענותיו היא קטין שטרם מלאו לו 12 ואינו בר אחריות בפלילים, שדוקר את חברו, וחברו נפטר כתוצאה מהדקירה כאשר הקטין הדוקר כבר בן 13. במצב זה התוצאה המזיקה מתרחשת כאשר הקטין כבר הפך לבר-עונשין, ולכאורה, לשיטת המשיב, בהיעדר דרישת הזיקה, לא תעמוד לו הגנת הקטינות. אין בידי לקבל טענה זו. סייג הקטינות, הקבוע בסעיף 34ו לחוק העונשין, קובע כי "לא יישא אדם באחריות פלילית בשל מעשה שעשה בטרם מלאו לו שתים-עשרה שנים". תחולת הסייג בזמן נקבעת לפי מועד ההתנהגות ולא לפי מועד התוצאה. אי-קיום זיקה בין הנסיבה לבין ההתנהגות אין משמעותו ראיית מועד ההתנהגות כאילו נעשה במועד התוצאה, כטענת המשיב. התקיימותו של סייג הקטינות לאחריות פלילית נבחן במועד ההתנהגות ומשכך אין משמעות בהקשר זה למועד קרות התוצאה. דברים אלה נכונים לא רק לגבי קטינות, אלא ככלל לגבי כשרות פלילית (היעדר שליטה [34ז]; אי-שפיות [34ח]; ושכרות [34ט]). בהקשר זה מציין פלר:
"הכשרות הפלילית, על כל מרכיביה, היא תנאי מוקדם לכך שהתנהגותו של אדם תהווה עבירה פלילית. העושה צריך להיות בעל כשרות פלילית או, כפי שעוד נהוג להגיד, בר-עונשין, עובר לעשיית העבירה ובכך, כמובן, גם בשעת העשייה; שכן כל עוד לא השלים את ההתנהגות המרכיבה את העבירה, הוא עדיין בשלב 'עובר' לעשייתה. זה הוא העיתוי הרלבנטי לשם גיבוש עבירה פלילית והיווצרות אחריות פלילית בגינה [...] למותר לציין, כי המגיע לגיל עונשין לא יישא באחריות פלילית בגין התנהגותו בתקופת קטינותו הפלילית" (ראו פלר א, בעמ' 64, פס' 101).

מזל מוסרי
51. קבוצת טענות נוספת המצביעה על חשש לתוצאות בלתי רצויות היא טענות בדבר ה"מזל המוסרי". בַּהקשר הנדון, טענות אלה מתמקדות בשרירותיות שבהתקיימותו או באי-התקיימותו של הרכיב הנסיבתי דווקא בשעת התקיימותו של הרכיב ההתנהגותי, והשפעת הדבר על קיומה של אחריות בפלילים. במילים אחרות, "מזל בנסיבות" מתבטא בכך שהאחריות הפלילית נקבעת על-ידי הנסיבות שהיה לעושה העבירה מזל (טוב או רע) להיקלע אליהן (דני סטטמן "הניסיון הפלילי לאחר תיקון 39 לחוק העונשין לאור בעיית המזל המוסרי" מגמות בפלילים – לאחר עשור לתיקון 39 לחוק העונשין 11, 13 (2010). דוגמה שהובאה בפסק דינו של בית המשפט המחוזי קמא מספרו של קרמניצר, היא ההבדל שבין פגיעה בעובָּר שגרמה למותו לפני הלידה, לבין פגיעה שגרמה למותו מיד לאחר הלידה:
"במצב שבו התוקף היכה אישה הרה בביטנה, וגרם לפגיעה קטלנית לעובָּר, הדבר עולה לכדי עבירת המתה, אם העובָּר יצא מהרחם כשהוא חי, ומת כתוצאה מהמכה שניות מספר לאחר הלידה. אך אם אותה התנהגות בדיוק מצד הנאשם הייתה אפקטיבית יותר, מבחינה זו שהיא גרמה למותו המידי של העובָּר בעודו ברחם, לא התרחשה עבירת המתה. לטענתם, אחריות פלילית לא צריכה להיות תלויה בגורם זמן מקרי, אלא עליה להיגזר מאופי ההתנהגות העברינית עצמה" (בפס' 64).
הטענה שדוגמה זו ממחישה היא כי גישה פרשנית שמבקשת להרשיע בנסיבות המקרה הנוכחי מביאה לאנומליה ולאקראיות בלתי רצויה בדיני העונשין, במובן זה שכאשר תוצאת המוות לעובָּר נגרמת מידית בִּזמן ההיריון לא תהא אחריות בפלילים בעוד שאם הפגיעה הביאה ללידת הוָלָד ולמותו, תהא אחריות פלילית.
52. אכן, המצב המתואר מעלה תחושה לא נוחה בשל היחס ההפוך בין האנטי-חברתיות שבהתנהגות לבין האחריות הפלילית בגינה. עם זאת, איני סבור שמדובר באנומליה אשר מצדיקה לדרוש זיקה של עיתוי בין הנסיבה לבין ההתנהגות. למעשה, מקורו של מצב "אנומאלי" זה נעוץ בהבדל בין האחריות הפלילית הקבועה בחוק העונשין על המתת אדם לבין היעדר האחריות על המתת עובָּר. עבירות ההמתה בחוק העונשין חלות על "אדם" ולא על עובָּר. בה בעת, החוק אינו כולל עבירה עצמאית של המתת עובָּר (לסקירה ראו: רבין וואקי – הגנה על עובר, בעמ' 28). הסיבות לרמת החומרה הפחותה של המתת עובָּר בדין הישראלי אינן נדרשות בענייננו, וייתכן – מבלי להביע עמדה – שאינן מוצדקות. אך התחושה הלא נוחה שעולה מהבדלים אלה אינה סיבה לצמצום האחריות הפלילית לכדי מצב שישווה בין אדם "בר-מזל", שהתנהגותו הביאה למותו של העובָּר ברחם אמו, לבין אדם שאיתרע מזלו, שכתוצאה מהתנהגותו הפוגעת העובָּר נולד ומת. ראשית, מרכיב המזל הוא חלק בלתי נפרד מעבירות שהתקיימותן מותנית בתוצאה אסורה. בעבירות אלה – העבירות ה"תוצאתיות" – למבצע העבירה אין בהכרח שליטה על תוצאת התנהגותו. זאת בשונה מעבירות "התנהגותיות", שבבסיסן ההנחה שלפיה ההתנהגות היא בשליטת העושה.
53. שנית, במקרה שלפנינו האקראיות אינה קשורה בהתנהגות או בתוצאה אלא בנסיבה, כלומר בשאלת מועד התקיימותה של הנסיבה "אדם" – עת ההתנהגות או עת התוצאה. הטעם המרכזי להעדפת גישה פרשנית שאינה דורשת זיקה של עיתוי בין הנסיבה לבין ההתנהגות, נעוץ בשאלה היכן ראוי שתבוא לידי ביטוי האקראיות. גישה אשר מבקשת לצמצם אקראיות כלפי עושה העבירה באמצעות דרישת זיקה של עיתוי בין ההתנהגות לנסיבה, מרחיבה אקראיות כלפי האובייקט הפיזי של העבירה – הוא האדם, וכלפי הערך החברתי המוגן – הוא חיי אדם. גישה פרשנית זו, כפי שפורט בהרחבה, אינה מתיישבת עם תכליתן של עבירות המתה ועם לשונן, ובענייננו עבירת הגרימת מוות ברשלנות, ומשכך אין לקבלה.

משפט משווה - נפגע, נולד ומת
54. חוות דעתי התמקדה עד כה בשאלה אם נדרשת זיקה של עיתוי בין הנסיבה "אדם" לבין ההתנהגות "הגורם" בעבירה של גרימת מוות ברשלנות. מסקנתי היתה כי זיקה זו אינה הכרחית. הטעם המרכזי לכך היה שדרישה זו מותירה מנעד של מקרים ללא הגנה על הערך המוגן של חיי אדם. מבין מקרים אלה, המקרה שלפנינו נמנה עם קבוצת מקרים מצומצמת וקונקרטית, אשר הדין הפלילי ייחד לה כלל משפטי עצמאי במספר שיטות המשפט. כלל זה זכה לכינוי the born alive rule (להלן ה-bar), והוא מאפשר להעמיד לדין אדם בעבירת המתה גם במצב שבהתנהגותו האסורה הוא פגע בעובָּר (להבדיל מאדם), וכתוצאה מהפגיעה הוא נולד חי ולאחר מכן מת. רבין וואקי במאמרם סוקרים בהרחבה את מקורותיו של ה-bar במדינות המשפט המקובל. מסקירה זו עולה כי עם התפתחות הכלל נוצרו שני עקרונות משנה. האחד, עבירות ההמתה חלות רק על קרבן שהוא "אדם", אשר מוגדר ככזה רק מעת שיצא חי מרחם אימו (שם, בעמ' 9). עקרון משנה זה מצא ביטוי בחוק העונשין בסעיף 308 הנזכר.


55. עקרון המשנה השני של ה-bar, הוא הרלבנטי לענייננו, מחיל עבירות המתה על מצבים של פגיעה בְּעובָּר, אך זאת רק אם לאחר הפגיעה הוא נולד חי, ומת לאחר מכן (להלן כלל ה-נפגע, נולד ומת). עקרון משנה זה מרחיב למעשה את תחולת ההגנה של עבירות ההמתה מ"אדם" גם לגבי עובָּר, בכפוף לכך שהוא נולד חי ולאחר מכן מת. עקרון משנה זה אומץ במדינות המשפט המקובל ואחרות ובהן אנגליה, אוסטרליה, סקוטלנד, קנדה, ניו-זילנד, הונג-קונג, ובחלק ממדינות ארצות-הברית. במדינות שבהן הכלל לא קיים, נקבעו הגנות חלופיות על חייו של עובָּר כגון עבירה של המתת עובָּר. לעומת מדינות אלה, המצב בישראל הוא ייחודי. חוק העונשין הישראלי אינו כולל עבירה של המתת עובָּר, וגם אינו כולל את כלל ה-נולד, נפגע ומת (שם, בעמ' 51–52). רבין וואקי מציינים כי:
"למעשה, איננו יכולים להצביע ולוּ על שיטת משפט אחת שלפיה יש לְזַכּוֹת נאשם מעבֵרה של גרימת מוות במצב של 'נולד, נפגע מת'; על-פי כל השיטות למיטב ידיעתנו, יש להרשיע את הנאשם במצב זה, בין בעבירה של המתת אדם ובין בעברה מיוחדת של המתת עובָּר. לפיכך, עד כמה שידיעתנו מגעת, אפשר בהחלט לומר כי הרשעה בגרימת מוות במצב כזה עולה לכדי 'קונצנזוס גלובאלי', אשר [כדברי המשנה לנשיאה ריבלין בע"א 1326/07 (28.5.2014) – ס' ג''] 'מן הראוי ליתן לו משקל מתאים, תוך התייחסות לגורמים ולנימוקים שהובילו ליצירתו'" (שם, בעמ' 53).
56. נראה אפוא, כי המשפט המשווה מצביע על עמדה אחידה באשר לשאלת הרשעה בעבירת המתה במצב של עובָּר ש"נפגע, נולד ומת". על רקע קונצנזוס זה, השוני במצב המשפטי בישראל לגבי הכלל של "נפגע, נולד מת" מעלה את השאלה האם מדובר בלקונה משפטית או שמא בהסדר שלילי. כפי שיובהר מיד, התחקות אחר מקורותיו של חוק העונשין אינה מצביעה על מסקנה חד משמעית. עם זאת, דומה כי האפשרות הסבירה היא שמדובר בהשמטה מקרית (רבין וואקי – חייו של עובר, בעמ' 36).
57. הורתו של חוק העונשין בפקודת החוק הפלילי שנכנסה לתוקפה בשנת 1936 והפכה ברבות השנים לחוק העונשין מכוח סעיף 16(1) לפקודת סדרי שלטון ומשפט, התש"ח-1948 (יורם שחר "מקורותיה של פקודת החוק הפלילי, 1936" עיוני משפט ז 75, 79 (1979) (להלן שחר)). מקורה של פקודת החוק הפלילי בקוד הפלילי של קווינסלנד, שנתקבל עוד בשנת 1899. הקוד עבר בין הקולוניות השונות של האימפריה הבריטית, תוך שהוא מותאם כל פעם מחדש לקולוניה ספציפית. על התאמה זו נמתחה ביקורת בשל היותה אקראית, בנויה כטלאים, ללא יד משפטית מכוונת וללא ידע משפטי או הכירות עם אורחות החיים בקולוניות השונות (שחר, בעמ' 75–76). בקוד המקורי של קווינסלנד הופיע סעיף 308 שנשתמר ומצא דרכו לחוק העונשין, וכן שני סעיפי חוק נוספים: הראשון ביטא את העיקרון "נפגע, נולד ומת"; והשני הפך את הפגיעה בעובר בהיותו עובר לפלילית (אלה היו סעיפים 292, 294 ו-313 לקוד – ראו רבין וואקי – חייו של עובר, בעמ' 35–36). סעיפים אלו נקלטו בקוד הצפון-ניגרי בשנת 1904 ובקוד של ניגריה המאוחדת בשנת 1916, אך כאשר הותאם הקוד עבור מושבות מזרח אפריקה בשנת 1925 נשמטו ממנו שני הסעיפים. נוסח זה הגיע לקפריסין ומשם לארץ ישראל המנדטורית. אלברט ארדהרט, שהיה אמון על ניסוח הקוד למושבות מזרח אפריקה, סירב להסביר את עדכוני החקיקה, משום שסבר שהדבר יסיט את תשומת לבו ממשימת החקיקה עצמה. המחקר המשפטי-היסטורי אינו מצביע על סיבה ברורה להשמטת סעיפים אלה מהקוד. ומכאן, שאין תשובה ברורה לשאלה אם מדובר בהשמטה מכוונת (שחר, בעמ' 99-97; רבין וואקי – חייו של עובר, בעמ' 36). על רקע הביקורת על העבודה הלא מספקת של ארדהרט, דומה יש מקום לסברה כי מקורה של השמטת הסעיפים בשגגה (שחר, בעמ' 100–103), ולא מתוך כוונה ליצור דין שונה.
58. כך או כך, גישתי אינה מבקשת לאמץ את כלל ה-bar בדרך פסיקתית, אלא באמצעות פרשנותו של סעיף 304 לחוק העונשין בו קבועה העבירה של גרימת מוות ברשלנות, בצירוף פרשנותו של סעיף 308 לחוק הקובע מאימתי יראו אדם ככזה. ניתוח סעיפים אלה התמקד בשאלה אם נדרשת זיקה של עיתוי בין הנסיבה להתנהגות בעבירה של גרימת מוות ברשלנות, ומסקנתי היתה כי זיקה זו אינה נדרשת.
סיכום ביניים
59. נדרשתי לשאלה אם ניתן להרשיע בעבירה של גרימת מוות ברשלנות אדם שגרם למותו של וָלָד בנסיבות שבהן הוָלָד היה עובָּר במועד הפגיעה בו, שבעקבותיה נולד חי ולאחר מכן מת. המחלוקת מוקדה לשאלת התקיימותו של היסוד העובדתי בעבירה, ובפרט, אם נדרשת "זיקה של עיתוי" בין הרכיב הנסיבתי לבין הרכיב ההתנהגותי. כלומר אם לשם השתכללות היסוד העובדתי נדרש כי הנסיבה "אדם" תתקיים דווקא במועד ההתנהגות הפסולה (הפגיעה ברכבה של אֶם העובָּר), או שמא היא יכולה להתקיים במועד מאוחר יותר, ועד למועד קרות התוצאה המזיקה (מוות). לגישתי, הצורך בזיקה של עיתוי בין הַנסיבה לַהתנהגות משתנה מעבירה לעבירה. אמות מידה מסייעות לבחינת צורך זה הן סיווגה של העבירה כ"התנהגותית" או "תוצאתית"; תפקידה של הנסיבה בעבירה כרכיב מתווה אופי פלילי או אחר; וההגנה על הערך החברתי המוגן בעבירה. יישומן של אמות מידה אלה לגבי העבירה של גרימת מוות ברשלנות הביא אותי למסקנה כי אין לדרוש זיקה של עיתוי לשם התגבשותה. הטעם המרכזי לכך הוא כי דרישת זיקה של עיתוי בעבירה זו מצמצמת יתר על המידה את ההגנה על הערך החברתי המוגן של חיי אדם. מנגד, בלא דרישה זו מתקבלת הגנה הולמת לחיי אדם, מזה, אשר אינה מרחיבה יתר על המידה את היקף האיסור הפלילי הנובע מן העבירה, מזה. מסקנה זו נתמכת גם בסקירת המשפט המשווה.


60. טרם סיום אתייחס בקצרה להשפעת גישתי על היסוד הנפשי שבעבירה, אף שהתקיימו של היסוד הנפשי אינה במחלוקת במקרה הנוכחי. במקרים שבהם בשעת ההתנהגות עדיין לא התקיימה הנסיבה "אדם", ניתן לטעון כי לא התקיים היסוד הנפשי הדרוש כלפי אותה נסיבה בשעת ההתנהגות. אני סבור כי בעבירה של גרימת מוות ברשלנות קושי לכאורי זה אינו מתעורר. הרשעה בעבירה של גרימת מוות ברשלנות מחייבת, בין היתר, הלך נפש של "רשלנות" כלפי הנסיבה. כלומר נדרשת, לכל הפחות, אי-מודעות לנסיבה שעה שאדם מן היישוב היה יכול להיות מודע לה (סעיף 21(א) חוק העונשין; ו-ע"פ 9826/05 מחאג'נה, בפס' 14; ע"פ 7832/00 יעקובוב נ' מדינת ישראל
, פ"ד נו(2) 534, 544 (2002)). כלומר לא נדרש שמבצע העבירה יידע על דבר קיומה או אי-קיומה של הנסיבה, אלא על עצם האפשרות לקיומה. דרישה זו, למודעות בכוח, ככלל, אינה מעוררת קושי. במקרה הנוכחי המשיב היה צריך להיות מודע לכך שהתנהגותו עלולה לגרום לפגיעה באדם, ועל כך אין מחלוקת. משכך, העובדה כי רק לאחר התאונה נולד הוָלָד והפך ל"אדם" אינה מעלה או מורידה לעניין יכולתו של האדם הסביר להיות מודע לעצם קיומו.

61. הערה נוספת לפני סיום: בחוק העונשין הישראלי אין הגנה ממשית על חיי עובר בדמות עבירה של המתת עובָּר. קיים פער בין ההגנה על עובָּר לבין ההגנה על חיי אדם. חוות דעתי אינה עוסקת בשאלה הרחבה של הגנה על חיי עובָּר בדין הפלילי, אלא במנעד מצומצם של מקרים שבהם עובר שנולד, נפגע ומת, בפרט, ומקרים שבהם במועד ההתנהגות טרם התקיימה הנסיבה, בכלל. ומשכך, כוחה של חוות דעתי יפה, בהקשר זה, כדי להצביע על מיקומו של קו הגבול בין ההגנה על אדם לבין ההגנה על עובָּר, להבדיל מליצור הגנה יש מאין. כפי שעולה ממאמרם של רבין וואקי, המצב בישראל בהקשר זה הוא ייחודי ואנומאלי. בנסיבות אלה דומה כי על המחוקק לשוב ולהידרש לשאלת הגנה על חייו של עובָּר – הגנה שהיא מעבר למיצויה של חוות דעתי.
62. לנוכח האמור, אציע לחבריי לקבל את ערעור המבקשת (רשות ערעור ניתנה בהחלטה מיום 19.12.2011), ולבטל את פסק דינו של בית המשפט המחוזי. לעניין העונש, בהודעה מיום 8.12.2011 הודיעו הצדדים על הסכמה דיונית, לפיה אם יוחלט להרשיע את המשיב בגרימת מוות ברשלנות, יוטל עליו עונש מאסר מותנה במקרה של הרשעה עתידית בעבירה זו, ושאר רכיבי העונש יוותרו על כנם. בנסיבות המקרה אציע לחבריי לקבל את ההסכמה הדיונית ולהורות על עונש של 12 חודשי מאסר על תנאי שלא יעבור עבירה של גרימת מוות ברשלנות במשך 3 שנים. יתר רכיבי העונש הם: פיצוי לאם העובר בסך 4,000 ש"ח; פסילת רישיון נהיגה למשך 36 חודשים, ו-6 חודשים נוספים על תנאי למשך 3 שנים – כאמור בגזר דינו של בית משפט השלום (השופט ס' דבור) מיום 15.8.2011.
ש ו פ ט
השופט א' שהם
:

אני מצטרף לחוות דעתו המקיפה של חברי, השופט ס' ג'ובראן
, ואף אני סבור כי יש לקבל את הערעור מהנימוקים שפורטו על-ידי חברי.

כמו חברי, השופט ס' ג'ובראן
, אף אני סבור כי יש מקום לבחון את הצורך בתיקון החקיקה באופן שתוענק הגנה גם לעובר המצוי ברחם אמו, כפי שהדבר מקובל במרבית שיטות המשפט האנגלו-אמריקאיות.
ש ו פ ט

השופטת ד' ברק-ארז
:

1. האם ניתן להרשיע אדם בעבירה של גרם מוות ברשלנות בנסיבות שבהן התנהגותו גרמה לפגיעה בעובר בעת שזה היה עדיין ברחם אמו, ובסופו של דבר, לאחר שהושלם תהליך הלידה, נפטר הרך הנולד בשל הפגיעה שנגרמה לו בתקופת ההיריון? חברי השופט ס' ג'ובראן
השיב על שאלה זו בחיוב בפסק דינו המקיף, וכמו חברי השופט א' שהם
אף אני מסכימה למסקנה שאליה הגיע ולנימוקיו. עם זאת, אינני עושה כן ללא התלבטות. הטעם לכך הוא שהתשובה לשאלה – הגם שהיא עולה מנוסחו של סעיף 304 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין) ואף מתיישבת עם גישתן של שיטות משפט אחרות – מעוררת שאלות כבדות משקל, אשר מענה אופטימלי עליהן יצא נשכר מחקיקה. על הצורך בחקיקה הצביעו גם שני חברי. אולם, כפי שאראה בהמשך הדברים, לפרשנות זו לסעיף 304 לחוק העונשין יש השלכות מורכבות נוספות. ועם זאת, אין מדובר במקרה שניתן לומר כי על בית המשפט להותיר את ההכרעה בו למחוקק. כמו חברי אף אני סבורה כי הרשעתו של המשיב נובעת מן החוק, ואינה בגדר "חקיקה שיפוטית" או אף פרשנות מרחיבה של האמור בו. אני גם מסכימה שהתוצאה של הרשעה במקרה זה היא התוצאה הראויה.

2. ניתן אפוא לומר כי המדובר באחד מאותם מקרים שבהם התשובה לשאלה הפרשנית מצויה בחוק – אלא שהשלכותיה של התשובה הן רבות, וההסדר החקיקתי בנושא, שכיום אינו מפורט דיו, אינו צופה אותן לכאורה, וממילא לא נותן להן מענה מלא. אמנם על חלק מן המקרים של פגיעה בעובר חל סעיף 313 לחוק העונשין שקובע את העבירה של הפסקת הריון "ביודעין". עבירה זו אינה מוגבלת למצבים של "טיפול רפואי", אלא חלה גם על הפסקה "בדרך אחרת" (ראו למשל: ע"פ 1655/01 מדינת ישראל
נ' מוסא (12.11.2001)). אולם, היא נוגעת למקטע חלקי בלבד של המצבים שביחס אליהם מתעוררות שאלות שעניינן פגיעה בעובר.

3. בעיקרו של דבר, אני מסכימה עם חברי השופט ג'ובראן שהתשובה לשאלה האם נדרשת זיקה של עיתוי, היינו סימולטניות, בין היסוד ההתנהגותי של העבירה לבין הנסיבה עשויה להשתנות בין עבירות שונות, כפועל יוצא של הערכים החברתיים שעליהן עבירות אלה נועדו להגן. ניתן אף להוסיף כי בעבירה שבה היסוד ההתנהגותי הוא כמעט "חובק כל", היינו מתייחס לתהליך של "גרימה", בכל דרך שהיא, לכאורה נחלשת במיוחד ההצדקה לדרוש זיקה של עיתוי בין ההתנהגות לבין הנסיבה, ומתחזקת חשיבותה של החפיפה בזמן בין התוצאה המזיקה והנסיבה "אדם" (לעבירות מסוג זה, ראו יצחק קוגלר "דרישת החובה לפעול בדיני המחדל הפלילי" מחקרי משפט כ 201, 204 (2003)).

4. האם חוסר הקוהרנטיות של התוצאה המתקבלת – בשל ההבחנה השרירותית לכאורה בין האחריות המשפטית המוטלת על הפוגע הרשלן במקרה שבו ההיריון הסתיים בלידתו של תינוק חי (שמת מאוחר יותר) לבין זו המוטלת על הפוגע הרשלן במקרה שבו ההיריון לא הסתיים בלידתו של תינוק חי – צריך להוביל לזיכויו של הפוגע? אינני סבורה כן. התשובה לכך היא פשוטה: משהגענו למסקנה שהתקיימו במקרה זה יסודות העבירה אין זה עניין לבית המשפט לקבוע פטור מאחריות פלילית שעליה הורה המחוקק. יחד עם זאת, בית המשפט מצווה להצביע על חוסר האחידות שנוצר ברמת המדיניות המשפטית על מנת שהמחוקק יוכל לשקול הדברים. יתר על כן, התוצאה המתקבלת היא בבחינת הרע במיעוטו, ולא תוצאה בלתי רצויה כשלעצמה. הגנה על העובר מפני פגיעה בו בנסיבות שבהן הוריו ביקשו להביא את ההיריון לכלל השלמה היא תוצאה רצויה. העובדה שההגנה אינה מלאה – ביחס למצבים שבהם העובר לא זכה להיוולד כתינוק חי – רק מעידה על כך שהתוצאה אינה מושלמת מבחינת המדיניות המשפטית הרצויה. הצורך בהסדרה חקיקתית של הסוגיה שבפני
נו מתחדד עוד יותר כאשר מובאות בחשבון השלכותיה של ההכרעה בה על מקרים אחרים שבהם העובר נפגע בשל מעשה או מחדל רשלניים בהיותו ברחם אמו ונולד פגוע בשל כך, אך אינו מקפח את חייו. על מקרה מסוג זה חל לכאורה סעיף 341 לחוק העונשין שעניינו גרימת חבלה ברשלנות. גם בגדרו של סעיף זה היותו של הנפגע "אדם" היא נסיבה שאינה חייבת להתקיים באופן סימולטני לתהליך הגרימה. גם כאן, בולט חוסר הקוהרנטיות של התוצאה, לנוכח ההבחנה החדה בין הנסיבות שבהן מוטלת אחריות, כאשר התינוק נולד בסופו של דבר, לבין הנסיבות שבהן לא מוטלת אחריות, מאחר שהעובר הפגוע אינו נולד חי. הצורך בחקיקה מקבל משנה תוקף לנוכח העובדה שמלכתחילה אומץ הכלל של born alive rule(או במינוח העברי שהוצע לו: "נפגע, נולד ומת") ככלל ראייתי שנוצר בחיקו של הידע הרפואי המוגבל בעת יצירתו – כאשר לנוכח חוסר הוודאות האם העובר היה יכול להיוולד חי נבחר הכלל הבטוח מכול: זה שמבוסס על כך שתהליך הלידה נשלם (כפי שמוסבר, בין השאר, אצל יורם רבין ויניב ואקי "ההגנה על חייו של העובר במשפט הפלילי" צפוי להתפרסם במשפט ועסקים יט (2014)).

5. חברי השופט ג'ובראן מפנה בפסק דינו לכך שהתוצאה הפרשנית אשר אליה הגיע עולה בקנה אחד עם הגישה הנוהגת במדינות רבות שמשפטן הושפע ממסורת המשפט המקובל – זו שאף עמדה ביסוד החקיקה המנדטורית שהולידה את חוק העונשין. כך ניתן ללמוד גם מפסק הדין המרכזי של בית הלורדים בנושא – attorney general's reference (no. 3 of 1994) [1997] 3 all e r 936 (אשר נסב על הרשעה בעבירת הריגה, אך עורר שאלות דומות). אכן, יש בעובדה זו כדי לחזק את פרשנותנו לסעיף 304 לחוק העונשין, שמלכתחילה לא הייתה מבוססת על המשפט ההשוואתי, אך בכל זאת שואבת השראה ממקורותיה ההיסטוריים של החקיקה. אני מבקשת להוסיף כי, לשיטתי, הפנייה למשפט ההשוואתי במקרה זה חשובה מעוד כמה בחינות. ראשית, יש בה כדי לחדד את העובדה ששיטות משפט רבות מאד מצדדות בהטלת אחריות על מי שפגע בעובר בעודו ברחם אמו, ובהמשך נולד אך מת כתוצאה מאותה פגיעה. בנסיבות שבהן קיים קונצנזוס יחסית רחב באשר לתוצאה המשפטית הראויה בין שיטות משפט, ובכללן שיטות משפט שאינן שואבות מאותה מסורת, יש בעובדה זו כשלעצמה כדי לחזק את המסקנה הפרשנית שאליה מגיע בית משפט (ראו והשוו:vicki c. jackson, constitutional engagement in a transnational era 278 (2008)). לא למותר להעיר בהקשר זה כי מפסיקתו של בית המשפט האירופי לזכויות אדם ניתן ללמוד שאף בצרפת הוטלה אחריות על מי שפגע בעובר שנולד ומת בהמשך (וזאת לצד אי-נשיאה באחריות בגין פגיעה בעובר שלא נולד חי. ראו: vo v. france [2004] echr 53924/00). שנית, ולא פחות חשוב מכך: הפנייה למשפט ההשוואתי מחדדת גם את העובדה שמדינות רבות בעולם הכירו בכך שהסוגיה של פגיעה בעובר בעודו ברחם אמו היא סוגיה מורכבת שראוי להגדיר את גבולות האחריות ביחס אליה בחקיקה מפורשת, הכוללת הגדרות וסייגים ספציפיים. במדינות רבות, האחריות המשפטית במקרה זה אינה מבוססת עוד רק על הכלל המסורתי של "נפגע, נולד ומת" אלא על חקיקה ספציפית שמבהירה את גבולות האחריות לפגיעה בעובר (ראו למשל:carolyn b. ramsay, restructuring the debate over fetal homicide laws, 67 ohio st. l. j. 721 (2006); douglas s. curran, abandonment and reconciliation: addressing political and common law objections to fetal homicide laws, 58 duke l.j. 1107 (2009)).

6. הקושי העיקרי שעליו אני מבקשת להצביע ואשר מחדד את החיוניות הנודעת לחקיקה עדכנית בנושא נסב על הבהרת גבולותיה של ההכרה באחריות לפגיעה בעובר בכל הנוגע לאחריות של נשים הרות או של הצוות הרפואי המטפל בהן. המקרה שבפני
נו נסב על פגיעה בעובר על-ידי צד שלישי שנהג ברשלנות. אולם, מה היה קורה אילו מי שנהגה ברכב ברשלנות במקרה זה הייתה האשה ההרה עצמה? האם סעיף 304 לחוק העונשין אמור היה לחול באותו אופן גם עליה? האם אף היא הייתה נחשבת למי שהפרה חובת זהירות – גם בגדרי המשפט הפלילי – כלפי העובר שהיא נושאת? יתר על כן, מה בדבר התנהגות של האשה ההרה המסכנת את העובר אך בשל הקשר הפיזי הסימביוטי ביניהם (כדוגמת, צריכת תרופות)? (ראו והשוו: רות הלפרין-קדרי "שניים שהם אחת, אחת שהיא שניים: יחסי אם-עובר ושימוש בסמים על-ידי נשים הרות" פלילים ו 261 (1997); linda c. fentiman, pursuing the perfect mother: why america's criminalization of maternal substance abuse is not the answer – a comparative legal analysis, 15 mich. j. gender & l. 389 (2009)). שאלות אלה לא התעוררו בפני
נו. אולם, איננו יכולים להתעלם מהן לחלוטין מאחר שהתשובה עליהן עשויה להיות קשורה, ולו באופן חלקי, לתשובה הניתנת לסוגיה שבה הכרענו.

7. אי-הטלת אחריות על צד שלישי שפגע בעובר הייתה מבהירה ממילא כי אף האשה ההרה עצמה אינה נושאת באחריות כלפי העובר. לעומת זאת, הטלת אחריות על צד שלישי מחייבת לכאורה לבחון באיזה אופן ניתן להבחין בינו לבין עניינה של האישה. שאלה זו לא עלתה בפני
נו, אך היא חייבת לעמוד נגד עיניו של הפרשן העוסק בהיקף תחולתו של הדין הפלילי על פגיעה בעוברים. אומר כבר עתה, כי לשיטתי ראוי להבחין בין עניינה של האשה ההרה עצמה לעניינו של צד שלישי בשים לב לשיקולים הנוגעים להגנה על האוטונומיה של האשה. גם אם ניתן לראות בעובר ישות מובחנת לכל דבר ועניין מן האם ביחס לצדדים שלישיים, קיים קושי של ממש לראות אותו כך כאשר מדובר באשה הרה שנושאת אותו בגופה ובה תלוי הקיום שלו (לטיעון ברוח זו, ראו: kristin savell, is the 'born alive' rule outdated and indefensible, 28 sydney l. rev. 625 (2006)). כך עולה גם מהסדרים ספציפיים רבים במדינות אחרות שבהן קיימת חקיקה חדשה יותר בנושא פגיעה בעוברים (ראו:joanne pedone, filling the void: model legislation for fetal homicide crimes, 43 colum. j. l. & soc. probs. 77 (2009); andrew s. murphy, a survey of state homicide laws and their potential applicability to pregnant women who harm their own fetuses, 89 ind. l. j. 847 (2014)).

8. ניתן אף להוסיף כי ההתייחסות לעניינה של אשה שהתנהגותה הובילה לפגיעה בעוברה משליכה גם על מעגלים נוספים של אנשים שעשויים לשאת באחריות. כך למשל, מתעוררת השאלה כיצד יחול סעיף 304 לחוק העונשין, אם בכלל, על רופא או מטפל אחר שטיפל באשה על-פי בקשתה ודרישתה, בנסיבות שבהן טיפול זה היה בעל השלכות על העובר. שאלות אלה מקבלות משנה חיזוק לנוכח תחומי המפגש שלהן עם ההסדרה של נושא ההפלות בישראל. לפי סעיף 320 לחוק העונשין, אשה שבוצעה בה הפלה בלתי חוקית, אינה נושאת באחריות פלילית בקשר לכך. לכאורה, עשוי להיות מקום לטענה הפרשנית הגורסת כי ניתן ללמוד מסעיף זה כי האשה עצמה אינה נושאת באחריות למעשים או מחדלים המובילים לפגיעה בעובר שאותו היא נושאת ברחמה, גם לצורך עבירות אחרות, כדוגמת העבירה של גרם מוות ברשלנות לפי סעיף 304 לחוק העונשין (ולא רק לצורך דיני ההפלות). היא אף עשויה לשמש בסיס לטענה כי סעיף זה מבטא את ההכרה המשפטית בכך שהאם עצמה אינה נושאת בחובת זהירות כלפי העובר כמו צד שלישי. זו הייתה למשל גישתו של בית המשפט העליון של קנדה בהקשרה של תביעת נזיקין שהוגשה כנגד האם בשם בנה, שנפגע בהיותו עובר בשל נהיגה רשלנית שלה (ראו: dobson v. dobson (1999) 174 dlr 4th 1 (scc)). אכן, מענה לשאלות אלה עשוי להינתן בדרכים פרשניות. כמו כן, חזקה על רשויות התביעה כי הן נותנות דעתן לשיקולים אלה, ואף יוסיפו לעשות כן, בעת שהן נדרשות להגשתם של כתבי אישום. יחד עם זאת, ברי כי הדרך לפתרון מקיף ויסודי של השאלות המתעוררות בהקשר זה היא דרך החקיקה.

9. חשוב להטעים כי העמדות שעשויות להינקט ביחס לחקיקה שעניינה איסור על פגיעה בעובר על-ידי צדדים שלישיים אינן חייבות לשקף, ולא כל שכן לשקף במלואם, את חילוקי הדעות הקיימים בכל הנוגע להיקף האוטונומיה של האשה ההרה על גופה בכלל ולהסדרה הראויה של סוגית ההפלות. במלים אחרות, גם מנקודת מבטם של מי שמייחסים חשיבות עליונה להגנה על האוטונומיה של האשה על גופה ניתן להצדיק הטלת אחריות על צדדים שלישיים בגין פגיעה בעובר. זאת, מאחר שניתן לראות בה חקיקה המגנה על האוטונומיה של האשה שבחרה בהריון ומעוניינת בהשלמתו. על כן, אני מעדיפה לנקוט ניסוח מעט שונה מזה של חברי בכל הנוגע לצורך בחקיקה בנושא: זו אינה חייבת לאמץ מינוח של הגנה על חיי העובר, אלא לבחור בנוסח ניטראלי יותר של הגנה על העובר או אף על האשה ההרה כמי שנושאת אותו (לדיון בדוגמאות לחקיקה תוך הבחנה בין הגדרת העובר כקורבן או הגדרת האם כקורבן, ראו: sandra l. smith, fetal homicide: woman or fetus as victim? a survey of current state approaches and recommendations for future state application 41 william & mary l. rev. 1845 (2000)). במלים אחרות, החקיקה אינה חייבת לנקוט עמדה בסוגיה השנויה במחלוקת האם עובר הוא "חי" אלא להגן על הערך החברתי המיוחס לכך שלעובר יש לפחות פוטנציאל חיים, כמו גם על האוטונומיה של אמו באותם מקרים שבהם היא חפצה, ואף מייחלת לכך שיבוא לאוויר העולם, ולכן יכולה לצאת נשכרת מהגנת החוק על פרי בטנה. חקיקה כזו יכולה, כמובן, לקבוע פטור מאחריות ביחס לאם, בהתאם לגישה הנוהגת בחקיקה במסגרת דיני ההפלות.

10. מכל מקום, ענייננו אינו מחייב הכרעה בשאלות המורכבות הנוגעות להחלת החוק הפלילי על פגיעה שעלולה להיגרם לעובר כתוצאה ממעשיה או מחדליה של האם הנושאת אותו. הערותי ביקשו אך להבהיר את גדריהן של אותן שאלות שלא נדרשו להכרעה בפני
נו. ההכרעה באלה נותרת אפוא לעתיד לבוא, ולוואי שלא יתעוררו הנסיבות שיחייבו להיזקק להן.
ש ו פ ט ת
לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט ס' ג'ובראן
.

ניתן היום, כ"ד בניסן התשע"ד (24.4.2014).

ס' ג'ובראן
, א' שהם
, ד' ברק-ארז

ש ו פ ט
ש ו פ ט
ש ו פ ט ת

_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 11070360_h06.doc שצ
מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט, www.court.gov.il

1
1








רעפ בית המשפט העליון 7036/11 מדינת ישראל נ' דני חורי (פורסם ב-ֽ 24/04/2014)