פסקי דין על יבנישס | פסקי דין על פרחודניק - רשף | פסקי דין על גדעון ברק ואח' | פסקי דין על גיא יוסף זסלבסקי | פסקי דין על מיינדוג'ו |

41365-04/13 הפ     14/05/2014




הפ 41365-04/13 יבנישס בע"מ, פרחודניק - רשף בע"מ, גדעון ברק ואח' נ' גיא יוסף זסלבסקי, מיינדוג'ו בע"מ








המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו



ה"פ 41365-04-13 יבנישס בע"מ
ואח'
נ' זסלבסקי ואח'


תיק חיצוני:


בפני

כב' השופטת
רות רונן


המבקשים

1
.
יבנישס בע"מ

2
.
פרחודניק - רשף בע"מ

3
.
גדעון ברק

4
.
רחל רשף

5
.
ג'י.אר.אי אחזקות בע"מ

ע"י ב"כ עו"ד פירט וכהן


נגד


המשיבים

1.גיא יוסף זסלבסקי
ע"י ב"כ עו"ד שדה
2.מיינדוג'ו בע"מ




פסק דין


1.
המשיבה 2 (להלן: "החברה") היא חברה שנוסדה על ידי המשיב 1 (להלן: "המשיב") בשנת 2005. החברה עוסקת בפיתוח תוכנה המאפשרות למידה מרחוק באמצעות שיטה מיוחדת. בשנת 2009 מכוח הסכם השקעה שנחתם איתם, השקיעו המבקשים בחברה כנגד הקצאת מניות בחברה. במסגרת זו אושר
תקנון חדש לחברה סיום 23.12.2009, תקנון שתוקן ביום 18.9.2011 (תקנון החברה יכונה להלן: "התקנון").

2.
הצדדים ויתרו על קיום חקירות, והגישו סיכומים בכתב מטעמם.
כעולה מסיכומי המבקשים, ישנם שלושה עניינים עיקריים השנויים במחלוקת בין הצדדים, והטעונים הכרעה במסגרת

פסק דין
זה:
שאלת הקצאת המניות למבקשת 5 (חברה שנקראה בעבר דודה ירוקה, ותכונה להלן: "דודה ירוקה"); אישור הסכם ההעסקה והשכר של המשיב; והשתתפות המבקש כמשקיף בישיבת דירקטוריון החברה.

עניינים אלה יידונו בפירוט להלן.

הקצאת המניות לחברת דודה ירוקה
3.
ביום 19.1.09 נחתם הסכם ייעוץ בין המבקש 3 באמצעות דודה ירוקה לבין החברה. ההסכם לא עלה יפה והוחלט כי המבקש 3 יחדל לתת שירותי ייעוץ לחברה. ביום 5.9.2011, נחתם הסכם פשרה בין דודה ירוקה לבין החברה (הסכם זה יכונה להלן: "הסכם הפשרה").

בהתאם להסכם הפשרה היתה חברת דודה ירוקה זכאית לקבל 2,000 אופציות למניות
ordinary
במחיר מימוש של 0.01 ₪ למניה. ביום 27.9.11 שלחה דודה ירוקה שלחה הודעת מימוש, והעבירה כספים עבור המימוש.

4.
מאחר שהמשיב סירב לבצע את ההקצאה בטענה כי החברה צריכה לנכות מס במקור בטרם ביצוע ההקצאה, הציגה דודה ירוקה לטענתה פטור כללי מניכוי מס במקור (נספח 14 להמרצת הפתיחה המקורית. המסמך יכונה להלן: "הפטור הראשון"). מעבר לכך הציגו המבקשים גם חוות דעת ממשרד רו"ח
ernst & young
המבהירה כי הפטור מספק מנקודת מבטה של החברה, וכי אין מניעה להקצות לדודה ירוקה את המניות.

5.
לטענת המבקשים, המשיב היה צריך להקצות את המניות כנגד אישור זה. המבקשים הוסיפו וטענו כי לאור סירוב המשיב להקצות את המניות, היא הציגה למשיב פטור ספציפי מרשויות המס מיום 14.12.11 (פטור שיכונה להלן: "הפטור השני", שצורף כנספח 16 להמרצת הפתיחה המקורית). לגישת המבקשים, גם בשלב זה המשיב סיאב להעביר את המניות לדודה ירוקה. המחלוקת בין הצדדים בהקשר זה נגעה לשווי הנכון של מניה לצורך מימוש האופציה.

6.
ביום 2.11.11 הודיעה החברה למבקשים על ביטול הסכם הפשרה (במכתב נספח 23 להמרצת הפתיחה).

7.
המבקשים טענו כי בית המשפט מינה ביום 31.12.13 רו"ח ניטרלי שתפקידו היה להכריע בשאלה האם החברה קיבלה את האישורים המתאימים מרשויות המס בכל הנוגע לאירוע הקצאת המניות. המבקשים טוענים כי מחוות דעתו של המומחה רו"ח מאיר בכר, עולה כי אישור ספציפי כנדרש נמסר למשיב ביום 14.12.11 (הפטור השני), ולכן לא היתה מניעה לאפשר את מימוש האופציות ולהקצות את המניות.

המבקשים טענו כי למשיב אין חלק במערכת היחסים בין דודה ירוקה לבין רשויות המס, וכי אם רשות המס תהיה סבורה כי עליה לחייב את דודה ירוקה במס נוסף, היא תפנה לדודה ירוקה ותדרוש את המס הנוסף ממנה. המבקשים טענו כי הטענה לפיה הסכם הפשרה לא אושר כדין שכן הוא לא אושר באסיפה הכללית אלא רק בדירקטוריון החברה, היא טענה שיש לדחות אותה, וממילא בית המשפט לא התיר למשיבים להעלותה.

8.
מנגד טענו המשיבים כי על החברה חלה חובה לנכות מס במקור בעת הקצאת המניות. לגישתם, המומחה מטעם בית-המשפט קבל את טענת המשיב לפיה הפטור הראשון לא חל על ההקצאה, בהיותה תשלום בשווה כסף. לכן, המשיבים פעלו כדין כאשר סירבו לכבד את מסמך הפטור.

לגישת המשיבים, נקבע בהסכם הפשרה מנגנון לחישוב שווי המניה לצורך חישוב גובה ניכוי המס במקור, וכך אכן נעשה. המשיבים טוענים כי שווי המניה היה 143$. לגישתם, יש לדחות את טענת המבקשים לפיה שווי המנייה היה 2$ בלבד.

9.
לגישת המשיבים, המבקשים הפרו את הסכם הפשרה כאשר סירבו להעביר את תשלומי המס המתחייבים, ולכן ביטולו החלקי של הסכם הפשרה על ידי החברה היה ביטול כדין. לאחר ביטול הסכם הפשרה, הוצג הפטור השני, המבוסס על שווי מניה של 2$. המשיבים טוענים כי במועד זה לא היה די בכך, שכן הסכם הפשרה כבר בוטל, ולאחר הודעת הביטול היתה החברה רשאית לסרב לקיים את ההסכם.

המשיבים הוסיפו וטענו כי הפטור השני הושג תוך הונאה של שלטונות המס, כאשר נטען בפני
הם כי שווי המניה הוא 2$. לו היו המשיבים פועלים לפי הפטור השני, הם היו נותנים יד ביודעין לעבירות של העלמת מס ושל הונאת שלטונות המס, והיו חשופים אף הם לענישה.

דיון
10.
לאחר עיון בטענות הצדדים, אני סבורה כי היה על המשיבים להקצות לדודה ירוקה את המניות.

11.
בחוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט נקבעו שתי קביעות –
הראשונה, כי לא היה די בפטור הראשון שהציגו המבקשים לחברה, שכן בשולי האישור צוין כי הוא "אינו חל על תשלומי משכורת, הטבות ותשלומים בשווה כסף, כל הטבה ותשלום בשווה כסף חייבים בניכוי מס במקור ע"י נותן ההטבה עפ"י השיעור המתחייב מתקנות מס הכנסה".

בפטור הראשון אין די, כך קבע המומחה, משום ש"לכולי עלמא ברור כי מניה או אופציה נכללת בהגדרה של שווי כסף, ולכן במקרה דנן נדרש אישור מיוחד מרשויות המס. על הספק או מקבל האופציות להכיר בהכנסה בעת המרת האופציות למניות ולתת לחברה שמנפיקה את המניות, חשבונית מס כחוק בצירוף אישור ספציפי".

12.
יחד עם זאת, המומחה קובע כי הפטור השני שנמסר על ידי דודה ירוקה הוא אישור מתאים – "אישור כזה ניתן לקבל בקלות אצל פקיד השונה, כפי שכאמור נעשה ביום 14.12.2011" (ההדגשה היא שלי, ר.ר.).

13.
מכאן, כי הפטור השני שהציגה דודה ירוקה הוא אישור מספק, והיה על החברה להקצות לה את המניות על סמך אישור זה. טענת המשיבים בהקשר זה היא כי בשלב זה הם ביטלו את הסכם הפשרה כדין, ולכן לא היה עליהם להקצות את המניות לדודה ירוקה – שזכותה לקבל מניות פגה לאחר ביטול הסכם הפשרה.

לכן, השאלה שיש לבחון אותה היא האם ביטול הסכם הפשרה על ידי החברה נעשה כדין. אני סבורה כי התשובה לכך היא שלילית. טענת החברה היא כי היא ביטלה את הסכם הפשרה משום שהמבקשים הפרו את הסכם הפשרה כאשר סירבו להעביר את תשלומי המס המתחייבים.

14.
לטעמי, גם אם – כטענת המשיב, המבקשים הפרו את הסכם הפשרה כאשר המציאו רק את הפטור הראשון, אין מדובר בהפרה יסודית של ההסכם, אלא בהפרה הנובעת מחילוקי דעות לגיטימיים ביחס לשאלה מהו האישור המתאים שעל דודה ירוקה לספק. הפרה כזו – גם הנחה שהתרחשה, אינה מזכה את החברה בביטול הסכם הפשרה באופן אוטומטי.

15.
סעיף 6 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) התשל"א – 1970(להלן: "חוק התרופות") קובע:
"לענין סימן זה, 'הפרה יסודית' – הפרה שניתן להניח לגביה שאדם סביר לא היה מתקשר באותו חוזה אילו ראה מראש את ההפרה ותוצאותיה, או הפרה שהוסכם עליה בחוזה שתיחשב ליסודית".

16.
הצדדים לא העלו טענות ביחס לשאלה האם ההפרה הנטענת של דודה ירוקה כאשר היא מסרה מלכתחילה אישור לא מתאים – היתה הפרה יסודית. אולם, אני סבורה כי אין מדובר בהפרה יסודית, כאשר אין טענה ואין גם מקום להניח כי החברה לא היתה מתקשרת עם דודה ירוקה בהסכם הפשרה לו היתה יודעת שדודה ירוקה תציג לה מלכתחילה אישור מרשויות המס שלגישת החברה איננו אישור מתאים.

17.
כאשר הפרת החוזה איננה יסודית, היא אינה מקנה זכות אוטומטית לביטול החוזה, אלא הצד הנפגע צריך לתת ארכה סבירה לצד המפר, לתקן את ההפרה. כך קובע בהקשר זה סעיף 7(ב) לחוק התרופות:
"היתה הפרת החוזה לא יסודית, זכאי הנפגע לבטל את החוזה לאחר שנתן תחילה למפר ארכה לקיומו והחוזה לא קויים תוך זמן סביר לאחר מתן הארכה, זולת אם בנסיבות הענין היה ביטול החוזה בלתי צודק; לא תישמע טענה שביטול החוזה היה בלתי צודק אלא אם המפר התנגד לביטול תוך זמן סביר לאחר מתן הודעת הביטול".

18.
משהפטור הראשון שנמסר לא היה מתאים, ומשהחברה הודיעה על כך לדודה ירוקה – היה על דודה ירוקה לתקן את ההפרה. דודה ירוקה אכן תיקנה את ההפרה, כאשר היא הציגה את הפטור השני. כעולה מחוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט- הפטור השני היה האישור המתאים. מכאן, שעם הצגתו היה על החברה להקצות לדודה ירוקה את המניות.

19.
כפי שצוין לעיל, לטענת המשיבים הפטור השני הושג תוך הונאת שלטונות המס ביחס לשווי המניה. לגישתם, לו הם היו פועלים לפיו, הם היו נותנים יד להונאת שלטונות המס וחושפים את עצמם לענישה בשל כך.

אינני מקבלת את הטענה. גם בהנחה שלא היה מקום כי שלטונות המס יתנו לדודה ירוקה את הפטור השני, מי שחשוף לפעולה מצד שלטונות המס בהקשר זה היא דודה ירוקה ולא המשיבים. בין הצדדים קיימת מחלוקת ביחס לשער ההמרה הנכון של המניות. המבקשים פעלו מול שלטונות המס בהתאם לעמדתם שלהם במחלוקת זו. המשיבים היו יכולים להודיע את עמדתם ביחס לאישור לשלטונות המס, ולהסתייג מעמדתה של דודה ירוקה. אולם, משהוגש להם הפטור השני- אישור ספציפי של שלטונות המס שבהתאם לחוות דעתו של המומחה מטעם בית-המשפט שלא נסתרה היה אישור תקף, היה עליהם לפעול בהתאם להסכם הפשרה ולהקצות לדודה ירוקה את המניות. משהם לא עשו כן עד כה, אני מורה להם להקצות לדודה ירוקה 2,000 מניות כמבוקש בתובענה.

20.
אני נעתרת גם לבקשה לפיצול סעדים בהקשר זה. מובהר כי היעתרות לבקשה לפיצול סעדים איננה כוללת כל קביעה לגופו של ענין ביחס לטענות המבקשים באשר לנזק שנגרם להם, טענות שיתבררו על פי הצורך אם יגישו המבקשים תביעה נוספת ביחס לנזקיהם הנטענים.

יובהר בשולי הדברים כי טענת המשיבים לפיה הסכם הפשרה לא אושר כחוק איננה חלק מיריעת המחלוקת, לאחר שבקשתם לעדכן את התשובה להמרצת הפתיחה – נדחתה. המשיבים אכן לא חזרו על טענה זו במסגרת סיכומיהם.

ההחלטה בדבר שכרו של המשיב
21.
ביום 31.12.11 פג תוקפו של הסכם ההעסקה של המשיב. המשיב בקש שייקבע לו שכר גבוה יותר מזה שהוא קבל קודם לכן. לגישת המבקשים היה הסכם ההעסקה צריך להיות מאושר באסיפה הכללית של החברה, כשבאותו מועד כיהן המשיב כדירקטור בחברה.

המבקשים טענו כי מאחר שהאסיפה הכללית סירבה לאשר את השכר החדש אותו בקש המשיב, התפטר המשיב מהדירקטוריון, מינה שני דירקטורים מטעמו ואישר את העסקתו בדירקטוריון תוך עקיפת האסיפה הכללית. לגישתם, המשיב עצמו הודה כי הוא התפטר בלית בררה, וכדי להעביר את ההחלטה ביחס לאישור שכרו, שכן נתקל בהתנגדות של המבקשים בהקשר זה. זמן קצר לאחר מכן הוא שב לכהן בדירקטוריון כדירקטור יחיד.

22.
לגישת המבקשים, הצורך באישור האסיפה להסכם השכר של המשיב נובע הן מהסכם ההשקעה ומתקנון החברה, שם נדרש רוב מיוחד של 80% לאישור עסקה עם נושא משרה, דירקטור או בעל מניות. מעבר לכך, גם אלמלא הקביעה בהסכם ההשקעה היה נדרש אישור האסיפה הכללית לעסקה, לאור הוראת ס' 270(3) לחוק החברות.

המבקשים טוענים כי אופן הפעולה של המשיב – קרי "התפטרות לרגע" מהדירקטוריון לתקופה קצרה במטרה לאשר את ההתקשרות שלו עצמו עם החברה, תוך התנערות מהחובה לאשר תנאים אלה באסיפת בעלי המניות, אינו יכול לעמוד.

לכן, עותרים המבקשים כי בית המשפט יקבע שההחלטה מיום 17.10.12 ביחס לשכרו של המשיב התקבלה באופן בלתי חוקי והיא בטלה, ולכן על המשיב להשיב את הכספים אותם הוא נטל שלא כדין מקופת החברה.

23.
מנגד טען המשיב כי הסכם ההעסקה שלו אושר כדין על ידי החברה. כך לגישתו נקבע בהסכם ההעסקה הקודם שלו כי אישור הסכם ההעסקה החדש שלו חייב רק באישור הדירקטוריון ולא באישור האסיפה הכללית. המשיב לא היה מודע לכך עד שהיה עליו להכין את תשובתו להמרצת הפתיחה.

המשיב הוסיף כי בתקנון החברה נכלל סעיף וטו, בו נדרש רוב של 80% מבעלי מניות החברה ביחס להחלטות בנושאים מסוימים. המשיב סבר כי לשם אישור הסכם ההעסקה החדש, עליו לקבל אישור של האסיפה הכללית. המבקשים התנגדו לאישור ההסכם והיו יכולים – לאור שיעור המניות בו הם החזיקו – למנוע את האישור. לכן, נוצר מצב בו המשיב המשיך להיות מועסק בחברה, ללא הסכם העסקה וללא שהוא מקבל שכר על עבודתו.

24.
לכן, נאלץ המשיב לוותר על כהונתו בדירקטוריון החברה, ולא חלה עוד החובה לאשר את שכרו באסיפה הכללית. המבקשים היו צריכים להיות מודעים לאפשרות של המשיב לנהוג באופן זה. עוד טען המשיב כי אלמלא סיימו הדירקטורים המחליפים את כהונתם, הוא לא היה חוזר לכהן כדירקטור. המשיב ניהל לגישתו משא ומתן עם הדירקטורים המחליפים, ולכן לא קיים חשש לניגוד עניינים.

25.
המשיב טוען עוד כי העסקה במסגרתה אושר שכרו, איננה עסקה חריגה כהגדרתו של מונח זה בחוק החברות. לכן לא היה צורך כי עסקה זו תאושר על ידי האסיפה הכללית של החברה. המשיב הוסיף וטען כי שכרו בהתאם להסכם ההעסקה החדש מצוי בתחום המקובל למנכ"לים בחברות קטנות, מה עוד שגובה השכר נקבע במשא ומתן קשוח.

דיון
26.
אני סבורה כי המבקשים הוכיחו כי הסכם ההעסקה של המשיב היה צריך להיות מאושר על ידי האסיפה הכללית של החברה, וכי זו היתה גם עמדתו של המשיב.

סעיף 21
a
(
b
) לתקנון החברה (שיכונה להלן גם "סעיף הווטו") קובע
:
"protective provisions: veto rights: so long as alon holds at least 5% of the issued and outstanding share of the company, any action or resolution of the company's general meeting, or any action or resolution of the shareholders of any subsidiary of the company, regarding any of the following issues shall require the consent of the holders of at least 80% of the ordinary a shares
(3) as long as the company does not raise additional funds of at least us$2,000,000… transactions with any officer, director, shareholder or other interested party, or any other party related directly or indirectly to any of them
".

27.
המבקשים טענו כאמור כי המשיב הודיע כי הוא מבקש לחדול מלכהן כדירקטור רק משום שהוא הבין שלא יוכל לאשר את תנאי ההעסקה שלו באסיפה הכללית לאור סעיף הווטו והכוח המוקנה להם בסעיף זה. המסקנה הזו עולה מהודעת דוא"ל מיום 17.10.12 אותה שלח המשיב לבעלי המניות (נספח 26 להמרצת הפתיחה המקורית).

בהודעה נאמר:
"כידוע לך, ניסיונות חוזרים ונשנים שלי להביא לכך שהסכם ההעסקה יאושר באסיפה הכללית עלו בתוהו, בנסיבות הקיימות שבהן לא חל ולא יחול כנראה שינוי. אישור הסכם ההעסקה אינו דורש אישור האסיפה אם אחדל להיות דירקטור. לפיכך הוחלט... כי המינוי שלי לא יוארך וכי כאמור הוא יסתיים היום".

בהמשך טען המשיב כי הודעה זו נשלחה בטעות, לאור הסברה השגויה שלו לפיה נדרש אישור האסיפה הכללית להסכם ההעסקה שלו, בעוד שבפועל די היה באישור הדירקטוריון.

28.
המבקשים טענו כי התקנון והסכמי ההשקעה נועדו למנוע עסקה בין המשיב לבין החברה, אשר אינה לרוחם של רוב המשקיעים, תוך הבנה כי המשיב הוא הרוח החיה בחברה, שעל פיו יישק דבר. לטענתם, הסכם ההשקעה וסעיף הווטו בו, נועד לאפשר למשקיעים להבטיח הגנה על השקעתם. זכויות אלה מוסיפות להתקיים כל עוד המשקיעים ממשיכים להחזיק לפחות 5% ממניות החברה. כל עוד זהו שיעור ההחזקה שלהם, יש להם זכות וטו על כל החלטה שנקבעה בהסכם ההשקעה המתייחסת לאישור שכר של בעל תפקיד.

לגישתם של המבקשים, המהלך של המשיב הוא חסר תום לב, בין היתר משום שגם אלמלא הוראת התקנון שלעיל, היה על החברה לאשר את העסקה באסיפה הכללית מכוח הוראות חוק החברות.

29.
המשיב טען כי הסכם ההעסקה הקודם משנת 2009 (נספח 25 להמרצת הפתיחה המקורית) קבע בסעיף 3.2 בו כי
from january 2012 onwards the salary will be decided upon by the board

לגישתו של המשיב, הסכם זה כלל את הקביעה כי החל מחודש ינואר 2012, ייקבע שכרו של המשיב על ידי הדירקטוריון בלבד. הוא טען כי הסכם ההעסקה הקודם שלו אושר על ידי האסיפה הכללית של החברה. מכאן כי האסיפה הכללית האצילה לדירקטוריון את הסמכות לקבוע את שכרו של המשיב בהסכמי השכר הבאים. חזקה על המבקשת 4 שבטרם השקיעה בחברה, כי הובהר לה נוסח הסכם ההשקעה ונוסחו של סעיף הווטו. הסכם ההעסקה של המשיב צורף למסמכי ההשקעה בחברה שנמסרו למבקשים – כך עולה מהאמור בהמרצת הפתיחה המתוקנת (בס' 44 בה).

30.
עוד טען המשיב כי נושא הסכם ההעסקה של המשיב היה אחד הנושאים המרכזיים במשא ומתן על ההשקעה בחברה. אף על פי כן הסכימו המבקשים לנוסח הסכם ההעסקה הקודם, בו הואצלו לדירקטוריון סמכויות האסיפה לאשר את תנאי ההעסקה של המשיב.

באשר לסעיף הווטו, טען המשיב כי הוא חל רק על נושאים המגיעים להחלטה באסיפה הכללית, ולא ניתן יהיה להפעיל את זכות הווטו על החלטות או אישורים שאין חובה להביאם לאישור האסיפה. המשיב הוסיף כי במהלך המשא ומתן לא טען איש כי הוראות סעיף הווטו מבטלות את ההתנייה בהסכם ההעסקה הקודם של המשיב ביחס לאישור שכרו מ-2012 ואילך.

31.
המשיב טען כי הוא ביקש מלכתחילה להביא את נושא שכרו לאישור האסיפה הכללית משום שהיה לו ברור כי השכר הסביר אותו הוא מבקש - יאושר. אולם, מר אלון רשף סירב שלא כדין לאשר את ההסכם, בצורה סחטנית, וכדי לאלץ את המשיב לקבל את עמדותיו ביחס לאופן ניהול החברה.

המשיב טען כי משהוא התפטר מדירקטוריון החברה, לא נדרש עוד אישור של האסיפה הכללית להסכם ההעסקה שלו, מאחר שאין מדובר בעסקה חריגה, ומשום שלאור הוראות חוק החברות די היה באישור הדירקטוריון לעסקה זו.

32.
המשיב הוסיף כי התנאים שנקבעו בהסכם ההעסקה שלו הם בתחתית טווח השכר של מנכ"לים המכהנים במיזמים שווי ערך בישראל, למרות ששכרו בהסכם ההעסקה החדש היה גבוה יותר משכר הבסיס לו הוא היה זכאי לפי הסכם ההעסקה הקודם. זהו אם כן השכר הראוי לו זכאי המשיב לאור סקרים שונים אותם הוא צירף לתשובתו להמרצת הפתיחה המתוקנת (נספחים 7-9 לתשובה המקורית).

דיון
33.
אני סבורה כי סעיף 21
a
(
b
) לתקנון החברה, מעלה כי הסכם ההעסקה של המשיב היה צריך להיות מאושר באסיפה הכללית של החברה. העובדה שהמשיב התפטר מדירקטוריון החברה אינה משנה את המסקנה הזו, שכן הסעיף אינו חל רק על עסקה עם דירקטור אלא על עסקה עם
any offic
er
, ובכלל זה המשיב, שכיהן כמנכ"ל החברה.

המשיב טען כי סעיף הווטו מקנה זכות וטו רק ביחס לאותן החלטות המובאות לאישור האסיפה הכללית. אולם, ביחס לנושאים נושא הסעיף, ישנה חובה להביאם לאישור בפני
האסיפה הכללית, והרוב בו הם צריכים להתקבל הוא הרוב שצוין בסעיף הווטו – קרי רוב של 80%. מכאן, כי הסכם ההעסקה החדש של המשיב היה צריך להיות מובא לאישור האסיפה הכללית של החברה, ובהעדר אישור כזה, לא היה לו תוקף.

34.
באשר לטענתו של המשיב לפיה בהסכם ההעסקה הקודם שלו נקבע כי שכרו מינואר 2012 ואילך יאושר על ידי דירקטוריון החברה – אינני מקבלת את הטענה.
אין חולק על כך כי הסכם ההשקעה של החברה עם המבקשים, הוא הסכם מאוחר להסכם ההעסקה הקודם של המשיב. לכן, יש להעדיף את הוראות ההסכם המאוחר על אלה שנקבעו בהסכם המוקדם. בהתאם להסכם ההשקעה והתקנון, הסכמים כמו הסכם ההעסקה של המשיב צריכים להיות מאושרים ברוב של 80% (קרי תוך מתן זכות וטו למשקיעים). העובדה כי הדבר לא צוין באופן מפורש במשא ומתן – כפי שטוען המשיב – אינה צריכה לשנות את המסקנה הזאת.

סעיף הווטו הוא סעיף ממנו עולה בבירור כי במועדים בהם הוא יחול, מבקשים המשקיעים לקבל זכות וטו ביחס לכל הנושאים המפורטים בו, ובכלל זה הסכמים של החברה עם כל נושא משרה בה. העובדה כי לגבי המשיב – שהיה נושא משרה בחברה – הוסכם במועד קודם להסכם ההשקעה כי שכרו יאושר על ידי הדירקטוריון, אינה משנה את המסקנה לפיה מההתקשרות בהסכם ההשקעה ואילך, אין די באישור הדירקטוריון ונדרש אישור של האסיפה הכללית ברוב האמור.

35.
יוער כי אכן, אלמלא הסכם ההשקעה, לא היה מקום לכך ששכרו של מי שאינו דירקטור בחברה יאושר על ידי האסיפה הכללית מכוח הוראות חוק החברות התשנ"ט – 1999 (להלן: "חוק החברות").

36.
סעיף 273 לחוק החברות קובע:
"(א) עסקה של חברה שמתקיים בה האמור בסעיף 270(3), טעונה אישורו של הדירקטוריון ולאחריו אישורה של האסיפה הכללית...".

סעיף 270(3) אליו מפנה הסעיף מתייחס לעסקה של "התקשרות של חברה עם דירקטור באשר לתנאי כהונתו והעסקתו, לענין כהונתו כדירקטור וכן לעניין העסקתו בתפקידים אחרים – אם הוא מועסק כאמור". זאת לעומת התקשרות של החברה עם נושא משרה בה שאינו דירקטור, באשר לתנאי כהונתו והעסקתו (ס' 270(2)) הטעונה – על פי סעיף 272(א), אישור ועדת הביקורת ולאחר מכן אישור הדירקטוריון.

סעיף 272(ב) מוסיף וקובע כי אם "לא היתה לחברה פרטית שאינה חברת איגרות חוב ועדת ביקורת, טעונה העסקה אישור הדירקטוריון בלבד אם נושא המשרה אינו דירקטור, ואם נושא המשרה הוא דירקטור, גם אישור של האסיפה הכללית".

37.
המסקנה של האמור לעיל היא כי בהתאם לחוק החברות, בחברה פרטית שאינה חברת אגרות חוב ושאין לה ועדת ביקורת – די באישור דירקטוריון החברה לעסקה של החברה עם נושא משרה בחברה שאינו דירקטור בה. אמלא הוראות הסכם ההשקעה והתקנון, שכאמור מחייבות אישור של האסיפה הכללית של החברה – היה מקום לבחון את השאלה האם התפטרותו של המשיב מדירקטוריון החברה רק כדי שלא יהיה צורך באישור האסיפה הכללית לשכרו, היא פעולה תקפה.

שאלה זו אינה טעונה הכרעה במסגרת

פסק דין
זה, לאור הוראות הסכם ההשקעה וסעיף הווטו בו. למעלה מן הצורך אציין כי על פני הדברים, אם הדירקטורים שמונו במקום המשיב מפעילים שיקול דעת עצמאי במשא ומתן עם המשיב ביחס לתנאי שכרו, הרי העובדה כי המשיב התפטר והעביר את הסמכות לקבוע את שכרו לדירקטוריון בלתי תלוי אינה נראית בעייתית. המבקשים טענו כי הדירקטורים שמונו הם עושי דברו של המשיב, והמשיב כפר בכך. כאמור, לאור התוצאה שלעיל, אין צורך לקבוע מסמרות בהתייחס לשאלה זו. יצוין כי פרק הזמן הקצר בו כיהנו הדירקטורים המחליפים בתפקידם, עולה בקנה אחד עם עמדת המבקשים בהקשר זה.

38.
סיכומה של נקודה זו – הסכם ההעסקה של המשיב היה צריך להיות מובא לאישור האסיפה הכללית, ולא היה די באישור הדירקטוריון להסכם.

39.
יחד עם זאת, וחרף העובדה כי הסכם ההעסקה לא אושר בפרוצדורה הראויה, אינני סבורה כי יש לקבל את עמדת המבקשים לפיה על המשיב להשיב לחברה את כל השכר שהוא קבל ממנה.

כפי שקבעתי בהחלטה בתנ"ג 32007-08-11 ארנון אפרת נ. משה בן שאול (12.12.12.), גם אם הסכם העסקה לא אושר כדין והוא חסר תוקף, אין פירוש הדבר בהכרח כי נושא המשרה לא יהיה זכאי לתשלום של שכר ראוי מהחברה עבור השירותים שהוא נתן לה. כך קבעתי באותו ענין כי:
"לטעמי, לו היו המשיבים מוכיחים כי תנאי העסקה נושא הסכם ההעסקה הם סבירים, הרי לא היה מקום להורות על ביטולה. הטעם לכך הוא שאם השכר ששולם לבן שאול עבור השירותים שהוא העניק לחברה תואם את השכר הראוי שהיה מקום להעניק לו בגינם, הרי שממילא גם אם הסכם ההעסקה היה מבוטל, היתה החברה חייבת לשלם לו שכר זהה כ'שכר ראוי'. לכן, לא ניתן היה לקבוע כי לחברה נגרם נזק – לו היה ברור כי היא שילמה לבן שאול את השכר ההוגן והראוי שהגיע לו בתמורה לשירותים שהוא העניק לה".

יחד עם זאת, הנטל להוכיח את גובהו של שכר זה מוטל על נושא המשרה – קרי המשיב - ולא על המבקשים.

40.
אני סבורה כי המשיב לא הרים את הנטל ולא הוכיח כי גובהו של השכר שאושר לו בהתאם להסכם ההעסקה החדש, זהה לשכר הממוצע למנכ"ל של חברת טכנולוגיה קטנה בישראל. לצורך הוכחת הטענה צירף המשיב כאמור שלושה סקרים שונים. אולם, המשיב לא הגיש חוות-דעת מומחה ביחס לגובה השכר לו הוא זכאי. הסקרים שהוגשו על ידיו לא הוגשו על ידי עורכיהם, ולכן הם מהווים עדות שמיעה בלתי קבילה. מכאן
שלא הוכח ולא ניתן לקבוע כי השכר שאושר למשיב הוא השכר הראוי אותו הוא היה זכאי לקבל.

41.
בנסיבות אלה, אני סבורה כי יש לקבוע כי השכר הראוי לו זכאי המשיב הוא השכר שאושר לו בהתאם להסכם ההעסקה הקודם. על המשיב להשיב לחברה את הסכומים ששולמו לו מעבר לשכר זה.

42.
המשיב טען כי יש לדחות את טענות המבקשים ביחס לשכרו, משום שהסמכות העניינית לדון בנושאים אלה היא של בית הדין לעבודה. אינני מקבלת את הטענה. אני סבורה כי המחלוקת בין הצדדים איננה ביחס לגובה השכר של המשיב, אלא ביחס לשאלת אופן קבלת ההחלטה בחברה ביחס לאישור שכרו. מחלוקת כזו היא בסמכותה העניינית של המחלקה הכלכלית שבבית המשפט המחוזי.

43.
סיכומו של פרק זה, המשיב ישיב לחברה את הסכומים שהוא קבל ממנה מאז המועד בו פג תוקפו של הסכם ההעסקה הקודם, והעולים על הסכומים שנקבעו בהסכם ההעסקה הקודם. סכומים אלה ישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מהיום בו החברה העבירה אותם למשיב ועד המועד בו הוא ישיב אותם לידי החברה.

זכותו של אלון רשף לשמש כמשקיף
44.
המבקשים טוענים כי מר אלון רשף זכאי לשמש כמשקיף בישיבות הדירקטוריון של החברה.

סעיף 71 לתקנון החברה הקנה למבקשת 4 זכות למשקיף בדירקטוריון. מר אלון רשף מכהן כמשקיף מטעם המבקשת 2 מהמועד בו היא השקיעה בחברה, ביום 23.12.2009.

45.
המבקשים טענו כי המשיב חדל לקיים ישיבות דירקטוריון בטענה שמאחר שהוא משמש כדירקטור יחיד בחברה, אין לו כל צורך או חובה לקיים ישיבות כאלה. עוד נטען כי למשיב היו גרסאות עובדתיות שונות ביחס לשאלה מהו מספר הדירקטורים המכהנים בחברה. כך או כך טענו המבקשים כי הם אינם מודעים למתרחש בחברה, כאשר לא מתקיימות ישיבות דירקטוריון, וכאשר המשיב מסרב להעביר לידיהם חומרים מהותיים שיעידו על מצב החברה. המבקשים אף עתרו כי בית המשפט יורה על מסירת מידע ומסמכים לידיהם, כמפורט בסעיף 99 להמרצת הפתיחה המתוקנת.

46.
המשיב לא כפר בכך כי למבקשת 4 יש זכות למשקיף בדירקטוריון החברה, וכי משקיף זה נקבע בתקנון החברה להיות מר אלון רשף. הוא הוסיף כי ככל שהתקיימו ישיבות של הדירקטוריון, הוזמן המשקיף לקחת בהן חלק. אולם, המשיב טען כי כינוס הדירקטוריון נעשה על פי החלטות החברה בהתאם לצרכיו ולא לפי רצון המבקשים.

עוד נטען כי מר אלון רשף יכול היה לבקש לשמש כדירקטור בחברה ולא רק כמשקיף, ומשבחר שלא לעשות כן הוא אינו יכול "לאחוז את המקל בשני קצותיו". המשיב הוסיף כי חוק החברות קבע בסעיף 99 בו כי אין חובה לקיים ישיבות דירקטוריון כאשר בדירקטוריון מכהן דירקטור אחד בלבד. גם כאשר מכהן דירקטור אחד בדירקטוריון, החלטותיו מתועדות ומופצות למשקיף כמתחייב על פי תקנון החברה. עוד צוין כי המשיב אינו מכהן עוד היום כדירקטור בחברה, ומכהן בה דירקטור אחר, ולכן המשיב אינו מוסמך לקבוע את תכיפות ישיבות הדירקטוריון.

דיון
47.
אני סבורה כי בנושא זה יש לקבל את עמדת המשיב.

המשיב אינו מכהן היום כדירקטור בחברה. על כל פנים, כאשר בחברה מכהן דירקטור אחד, אין חובה לקיים ישיבות דירקטוריון שלה. המבקשים היו צריכים להיות מודעים לכך. המבקשים אינם ממודרים מהנעשה בחברה – והם זכאים (ודומה שעל כך אין חולק) לקבל את החלטות הדירקטוריון לאחר שאלה התקבלו.

48.
הערך המוסף של מתן אפשרות לשמש כמשקיף הוא במצב בו מכהן בדירקטוריון יותר מדירקטור אחד. במצב כזה, אסיפות הדירקטוריון כוללות דיון והחלפת דברים בין הדירקטורים השונים, כאשר אז יש משמעות לכך שהמשקיף עד לדיון הזה. אולם, דיון כזה אינו מתקיים כמובן כאשר בדירקטוריון ישנו דירקטור אחד בלבד. יהיה זה מלאכותי ובלתי סביר לקבוע כי הדירקטור היחיד צריך לקיים "אסיפת דירקטוריון" אליה יוזמן מר אלון רשף כמשקיף, רק כדי לצקת תוכן לזכותו להשקיף על אסיפות הדירקטוריון. באסיפה כזו לא יקרה דבר למעט הודעה של הדירקטור היחיד על ההחלטה שהחליט לקבל, החלטה שממילא זכאים המבקשים להיוודע אודותיה.

המצאת מסמכים למבקשים
49.
המשיב טען כי אין מחלוקת כי המבקשים זכאים לקבל מסמכים שונים מהחברה כבעלי מניות בה, וכי הם מוזמנים לעיין ולצלם כל מסמך שהם זכאים לקבל ככאלה בהתאם להוראות חוק החברות.

מעבר למסמכים להם זכאים המבקשים בהתאם להוראות חוק החברות, אינני סבורה כי הוכח שהמבקשים זכאים למסמכים נוספים.

50.
לכן, אני מקבלת את התביעה באותם עניינים שפורטו ב

פסק דין
זה לעיל.
לאור תוצאת פסק הדין (במסגרתה התקבלו חלק מעתירות המבקשים), אני מחייבת את המשיב לשאת בהוצאות המבקשים בסכום כולל של 8,000 ₪.

ניתן היום,
י"ד אייר תשע"ד, 14 מאי 2014, בהעדר הצדדים.














הפ בית משפט מחוזי 41365-04/13 יבנישס בע"מ, פרחודניק - רשף בע"מ, גדעון ברק ואח' נ' גיא יוסף זסלבסקי, מיינדוג'ו בע"מ (פורסם ב-ֽ 14/05/2014)