פסקי דין על מוחמד כיאל פארוק עבד אלראזק | פסקי דין על אלראזק כיאל עפו בן עבד | פסקי דין על כיאל מוחמד עבד אלראזק ואח' | פסקי דין על ואכד עבדאללה מוחמד | פסקי דין על ואכד מוניב מוחמד | פסקי דין על ואכד בהיה אחמד ואח' |

5408/04 א     13/04/2014




א 5408/04 מוחמד כיאל פארוק עבד אלראזק, אלראזק כיאל עפו בן עבד, כיאל מוחמד עבד אלראזק ואח' נ' ואכד עבדאללה מוחמד, ואכד מוניב מוחמד, ואכד בהיה אחמד ואח'








בית משפט השלום בקריות



ת"א 5408-04 כיאל פארוק עבד אלראזק ואח'

נ' עבדאללה מוחמד ואח'




בפני

כב' השופט
דאוד מאזן

תובעים
1
.
מוחמד כיאל פארוק עבד אלראזק

2
.
אלראזק כיאל עפו בן עבד

3
.
כיאל מוחמד עבד אלראזק

4
.
כיאל יוסף עבד אלראזק

5
.
כיאל עפאף עבד אלראזק

6
.
כיאל ג'מאל עבד אלראזק


נגד

נתבעים
1. ואכד עבדאללה מוחמד
2. ואכד מוניב מוחמד
3. ואכד בהיה אחמד
4. ואכד אברהים עווד
5. ואכד ריאד עווד
6. ואכד מודרכה עווד
7. (ואכד) נואל עווד עבאס
8. ואכד אוסאמה עווד
9. ואכד אחמד עווד
10.

ואכד עלי עווד
11. ואכד אמאל עווד
12. ואכד מאלק עווד
13. ואכד סאלח עווד




פסק דין


מונחת בפני
בקשה לפירוק שיתוף במקרקעין הידועים כגוש 18543 חלקה 9, מאדמות ג'דיידה -מכר, בשטח כולל של 2,228 מ"ר (להלן: "המקרקעין").

א. רקע עובדתי;

על פי נסח רישום המקרקעין התובעים הינם הבעלים ו/או הזכאים להירשם כבעלים ב- 1/3 חלקים במושע, יחד עם הנתבעים, שחלקיהם, כדלקמן:

נתבע מס' 1 – 1/6.
נתבע מס' 2 – 1/6.
יורשי עווד שוקרי ואכד (נתבעים 3-13) - 1/3.

השותפים במקרקעין, מחזיקים הלכה למעשה בחלקים ייחודיים מוגדרים, הקימו מבנים, גדרות ומבקשים לפרק את השותפות ביניהם.
התובעים ציינו בכתב התביעה, כי מודד מוסמך, מר אבו קרישן נביל, הכין ביום 3/1/03, תשריט חלוקה, המשקף בצורה מובהקת את זכויות הצדדים בחלקה תוך התחשבות במצב הקיים בפועל בחלקה.

כך שעל פי התשריט שצורף לתביעה, מחזיקים התובעים בתת חלקה מס' 9/1, בשטח כולל של 0.743 דונם, נתבעים 1 ו-2 מחזיקים יחדיו בתת חלקה 9/3 בשטח של 0.742 ונתבעים 3-13 מחזיקים בתת חלקה 9/2 בשטח של 0.742, הכל כעולה מנספח ב' לתכנית המודד, אבו קרישן נביל (להלן: "תכנית אבו קרישן" ).

לחלוקה זו מסכימים התובעים.

בכתב ההגנה טוענים הנתבעים, שאינם מתנגדים לפירוק השיתוף בחלקה ובלבד שתהיה חלוקה שוויונית ומשקפת נאמנה את המצב בשטח והולמת את זכויות הצדדים.

הנתבעים מצדדים בתכנית אחרת, שנערכה בחודש
27/1/06 , על ידי המודד מר פריד סמרי, הוגשה לוועדת התכנון ובנייה והיוותה בסיס למתן ההיתר בתיק בנייה מספר 270/06 (להלן : "תכנית סמרי") . לשיטתם של הנתבעים, התכנית היתה מקובלת גם על התובעים ועל יסודה הגישו אף תביעה לבית המשפט המחוזי, במסגרת תיק ה"פ 124/01 בבית המשפט המחוזי חיפה.

עוד עולה, כי הנתבעים מבקשים לסמוך את ידם על החלוקה שנערכה בהתאם לתכנית סמרי. תכנית סמרי הינה למעשה בקשה להיתר בנייה, שבה קיים תרשים סביבה ותכנית חלוקה, אך אינה יכולה להוות תוכנית חלוקה מוסכמת או מקובלת ונועדה אך ורק לצורך קבלת היתר בניה.

על פי אותה תכנית, התובעים מחזיקים במגרש שסומן כ-9 א', נתבעים 1 ו-2 מגרש שסומן 9 ג' ואילו יתר הנתבעים במגרש 9 ב'.

כבר עתה עלי לציין, כי ההבדל בין שתי התכניות אינו רב, כל הצדדים מסכימים לחלוקה בעין באופן עקרוני ולחלקו הייחודי של כל צד מהצדדים, המחלוקות קשורים יותר בקו הגבול ובדרך הגישה, אך ברמת העיקרון, כל צד מסכים שחלקו יהיה תואם למצב מיקומו וחזקתו הייחודית בתוך החלקה, כפי שמלמדים שני התשריטים.

התובעים אוחזים בתכנית אבו קרישן והנתבעים אוחזים בתכנית סמרי, זה מבקש חלוקה בהתאם לתכנית שדוגל בה והאחר, מבקש ליישם את התכנית האחרת.

ב. מעמד התוכנית חלוקה -תשריט
;

הסכם חלוקה, ניתן להוכיח אותו באמצעות תשריט, שכן הוא לא טעון הסכם בכתב.

ניתן לראות בתשריט חלוקה החתום על ידי כלל השותפים בקרקע, כהסכם המבטא הסכמה לחלוקת המקרקעין בהיבט הקנייני (פירוק שיתוף), ומאידך, ניתן לראות בו הסכם המבטא הסכמה לחלוקת השימוש בקרקע וניהולם (הסכם שיתוף), ובדבר זכויותיהם וחובותיהם של השותפים בכל הנוגע למקרקעין כהוראת סעיף 29(א) לחוק. ברי הוא כי לשני ההיבטים הנ"ל (פירוק שיתוף , או הסכם שיתוף) סממנים משותפים של חזקה בלעדית, ולפעמים אף ממושכת, בחלק מהמקרקעין על ידי מי מהשותפים ו/או כולם, מה שמקשה על האבחנה ביניהם.

תשריט חלוקה מוסכם היסטורי
לצורך פירוק שיתוף במקרקעין, נועד מטיבו לחלק את הקרקע לחלקים מוגדרים, לתחום אותם, ולייחדם לשותפים על פי חלקו היחסי של כל אחד ואחד מהם במקרקעין המשותפים כאשר הוא הולם את זכויות הצדדים, והצדדים נהגו על פיו.

אם כך שאלת מעמדו של תשריט היסטורי היא שאלה עובדתית ולפעמים על פי הנסיבות ניתן להגיע למסקנה שמדובר בהסכם שיתוף ולפעמים למסקנה שמדובר בהסכם חלוקה -פירוק שיתוף, הכל תלוי בנסיבות, של התיק ואין קו גבול חד וברור, והדבר יוצר קושי לא מבוטל.

לא ניתן להגדיר תשריט אבו קרישן או סמרי, כתשריט חלוקה מוסכם, תכנית אבו קרישן נטען בכתב התביעה כי הנתבעים לא חתמו עליה ומתנגדים לה, ואילו תכנית סמרי אינה תוכנית חלוקה כלל והיא חלק מהיתר בניה ואינה לצורכי רישום ואינה מהווה תוכנית חלוקה עצמאית. מה עוד שתיהן לא אושרו בידי וועדת התכנון והבניה. אי לכך מסקנתי היא ששתי התוכניות אין להם מעמד של תשריט חלוקה מוסכם.

יחד עם זאת תוכניות אלו יש להם חשיבות עליונה בהבנת עמדת הצדדים התכנונית והקניינית כאחד. אסביר את דברי כל צד סומך את ידו על תוכנית מסוימת וכל תוכנית יש בה מימד תכנוני כגון התאמת התכונית לתב"ע המאושרת לרבות אחוזי הבניה, מגרש מינימאלי, דרכי גישה, מיקום וצורת המגרש; בהיבט הקנייני יש בו התייחסות להתאמה בין הבעלות ברישום לבין הבעלות בהתאם לחלוקה והתייחסות להפקעות לטובת הציבור.

מהנ"ל ניתן ללמוד על טיעוני הצדדים ביחס למחלוקות אלו, ויהיה מקור להבנת עמדת הצדדים ביחס להצעת החלוקה של בית המשפט, בנוסף לטיעוני הצדדים הם מהווים מסגרת לטענות הצדדים.

ג. מינוי מומחה מטעם בית משפט
;

בית המשפט, מפי כב' השופטת בית-נר, החליטה על מינויו של המודד מר סוהיל זידאן, כמומחה מטעם בית המשפט.

על פי כתב המינוי, נדרש מר זידאן להתחשב במצב הקיים ובישיבת בית המשפט, מיום 6/7/06 הורתה כב' השופטת בית-נר למומחה בית המשפט, לערוך הצעת חלוקה הוגנת וצודקת, בהתעלם מהגדרות בשטח ורק להתחשב במבנים הקיימים.

בבסיס כתב המינוי
שבית המשפט קבע למומחה מטעמו, הצורך בהתחשבות בכל המצב הקיים ובשלב יותר מאוחר, לערוך גם תכנית נוספת (החלטתה מיום 6/7/06), שתהיה הוגנת וצודקת ותתעלם מהגדרות הקיימות בשטח ורק להתחשב בבתים ובמבנים.

חוות דעתו הראשונה הוגשה על ידי המומחה לתיק בית המשפט ביום 10/11/05, על פיה קבע המומחה, כי ניתן לחלק בעין את המקרקעין . המומחה הציע
לחלק את המקרקעין לשלוש חלקות חדשות, בהתאם לזכויות הצדדים, כך שתת חלקה 1/9
בשטח 743 מיועדת לתובעים, תת חלקה 2/9 בשטח 743 מיועדת לנתבע מס' 3 ו/או יורשיו ותת חלקה 3/9
בשטח 742 מיועדת לנתבעים 1
ו-2.

תוכנית זו תיקרא : " תוכנית ראשונה"
וסימונה ת/1.

התובעים הביעו את דעתם שאינם מסכימים לתכנית החלוקה הראשונית בטענה, כי היא מקפחת את התובעים בצורה בלתי הוגנת וביקשו לשלוח שאלות הבהרה למומחה.

המומחה הגיש תשובתו לשאלות ההבהרה ועולה מתשובת המומחה , כי המידות שערך המומחה הן יותר מדויקות מהמידות שערך המודד אבו קרישן ובפרט, כאשר אבו קרישן חישב את המידות והשטחים באופן גרפי, בניגוד לתקנות המדידה – 1998 ואילו המומחה מטעם בית המשפט, חישב את המידות והשטחים לפי תקנות המדידה – 1998.

וביחס לשטח הכלוא במשולש בין גדר הקיימת בפועל, לבין גבולות החלקה, ציין המומחה, כי לא מדובר בשטח מת אלא בשטח שמרחיב את דרך הגישה לחלקתם של התובעים, חלקה 9/1.

עוד עולה, כי בתת חלקה 1 נוצלו כל זכויות הבנייה לכיסוי קרקע, על ידי בנייה של הבית וחלק מבית בגבול הצפוני של החלקה ובקשתם לקבלת היתר, שמוספרה 288/2000, לא אושרה.

בזיקה להחלטת בית המשפט הנ"ל מיום
6/7/2006 הוגשה חוות דעת נוספת, במסגרתה אין התחשבות בגדרות אי לכך
ערך המומחה תכנית חלוקה דומה להצעת החלוקה הראשונה, אך בקו הגבול בין תת חלקה 1 עם תת חלקות 2 ו-3, שונה קו הגבול הן מבחינת מיקומו והן בבחינת צורתו וכך שונה קו הגבול מקו בצורת מדרגה לקו ישר ובכך הוגדל שטח תת חלקה 1 ב- 20 מ"ר.

התיקון בוצע על ידי הפחתה מתת החלקות 2 ו-3, כל אחת 10 מ"ר וכתוצאה מכך, תוקן קו הגבול מנקודה 136 בצפון והזזת נקודת גבול 78 לכיוון מזרח, נקודה שסומנה בתת החלקה החדשה, כ- 501 והגבול החדש בין חלקה 1 לתת חלקות 2 ו-3, הוא הקו המחבר נקודה 136 לנקודה החדשה, 78/א' בדרום החלקה.

מבחינת מיקומם ושטחם הכולל של כל מגרש אין שינוי, השינוי היחידי הוא בצורתו ומקומו של קו הגבול בין תת חלקה 1 לבין תת חלקה 2 ו-3.

תוכנית זו תיקרא :
" תוכנית שנייה " וסומנה כ- ת/2.

המומחה נחקר על חוות דעתו כדי לבחון איזה מבין הצעות החלוקה הנ"ל
יבחרו הצדדים ושוב פעם, הצדדים לא הגיעו לעמק השווה.

המומחה בחקירתו מיום 7/7/09, הבהיר, כי הצעת החלוקה הראשונה נבנתה על בסיס הנחת העובדה של השארת המצב הקיים בפועל, כפי שהוא, עם מינימום נזק למצב הקיים, לרבות הגדרות והקירות ובתוכנית השנייה נערכה על יסוד החלטת בית המשפט מיום 6/7/06, נערכה הצעת חלוקה, שתתחשב אך ורק במבנים הקיימים ולא בגדרות.

המומחה מציין, כי בשתי ההצעות, המחזיקים ניצלו את מלוא התפיסה של הבנייה ואף הוסיף וציין, כי בתת חלקה 2 קיימת אפשרות של הקמת בניין נוסף ואילו בתת חלקה 1, התובעים ניצלו את מלוא זכויות הבנייה וכי לגבי תת חלקה 2, אין הבדל בין שתי ההצעות מבחינת אחוזי בנייה.

ב"כ התובעים, בחקירתו, מיקד את השאלות ביחס לדרך הגישה. המומחה אישר, כי בשתי החלוקות המוצעות על ידו, לא קבע דרך גישה לתת חלקה 1 מתוך החלקה עצמה.

המומחה אף אישר, כי אם בעלי החלקות הסמוכות יחליטו לסגור את דרך הגישה, אז תיווצר בעיה עבור תת חלקה 1. המומחה מסייג את דבריו (עמ' 6 ש' 21) באומרו שדרך הגישה הקיימת בפועל, היא דרך גישה מוסכמת על כל הצדדים ואף מסומנת בהיתר הבנייה של חלקה מס' 1.

ב"כ התובעים הקשה על המומחה כדי שיציג בפני
ו, ביחס לדרך הגישה המסומנת בהיתר הבנייה, חזר בו המומחה וציין שמדובר בסימון דרך בבקשה להיתר בנייה ולא בהיתר בנייה, מאחר והבקשה להיתר בנייה שמספרה 288/2000, נדחתה.

בתום חקירה זו, הועלתה הצעה על ידי בית המשפט, לפיה הצדדים יאמצו את הצעת החלוקה מספר 1, בשינוי על ידי הוספה למגרש מס' 1, 20 מ"ר נוספים, מכל תת חלקה 2 ו-3, 10 מ"ר כל אחת וקו הגבול בין החלקות, יהיה קו אלכסוני, ישר, מנקודה 136 ועד לנקודת תיקון 78 וזאת על יסוד ההצעה הראשונה. הצעה כזו הונחה בתיק בית המשפט וזאת ביום 10/11/09, לפיה הוגשה תכנית חלוקה, בה נמתח קו גבול בין נקודה 136 לנקודה חדשה, שהוגדרה כנקודה 78 א'.

גם הצעה זו עוררה מספר מחלוקות בין הצדדים ולא הצליחו להגיע לעמק השווה.

תוכנית זו תיקרא : "תוכנית שלישית"
וסומנה ת/3.

בעקבות טענתו של ב"כ התובעים לעניין זכות גישה מתוך החלקה עצמה, ערך המומחה תכנית נוספת, בהוראת בית המשפט,
ובה העניק למגרש מס' 1, דרך גישה מתוך החלקה עצמה וזאת ביום 15/1/08.

כעולה מהצעה זו, תוענק לתובעים, בחלק בין חלקות 2 ו-3, דרך גישה ברוחב של 4 מ"ר לאורך חלקות 2 ו-3, עד לחלקה 1, דרך הגישה הזו תהיה מתוך החלקה עצמה ולא מהחלקות הסמוכות ובכך, יעמוד השטח של מגרש מס' 1 על 671 מ"ר עבור התובעים, חלקה מס' 2 עבור נתבעים 3-12, בשטח 671 מ"ר ואילו עבור הנתבעים 1 ו-2 תת חלקה 3, בשטח כולל של 671 מ"ר ודרך הגישה כ- 215 מ"ר.

המומחה ערך את אותה דרך גישה, מבלי לשאול ו/או להציב חלופות ביחס לאותה דרך גישה, האם היא כוללת דרך גישה רגלית בלבד ו/או דרך מוטורית ואם זכות הגישה, היא זכות גישה הכוללת גישה מוטורית ברכבים, שעה שניתן לחנות את הרכב במקום ולנוע רגלית מתוך הגישה אל חלקה מספר 1.
תוכנית זו תיקרא: "תוכנית רביעית"
וסומנה ת/4.

לסיכום נקודה זו אציין, כי מומחה בית המשפט ערך מספר הצעות חלוקה, שהן ברמת העיקרון זהות אחת לשנייה ביחס למיקום השותפים
ונחלקות ביניהן בנקודות מינוריות ורק בהצעת החלוקה האחרונה הרביעית שונה הן בגודל המגרש היא כוללת זכות גישה מתוך החלקה, מדובר בשינוי מהותי יותר.

בית המשפט ולאחר ששמע את טיעוני הצדדים ולאחר שהעניק לצדדים זמן רב על מנת להגיע לעמק השווה יצטרך להכריע בין הצעות החלוקה ולאמץ הצעת חלוקה שתהיה הולמת את נסיבות העניין.

ד. מהות פירוק השיתוף;

הלכה עמנו, מימים ימיה, כי פירוק השיתוף הוא זכות יסוד של כל בעל משותף. הוא מעודד, בדרך כלל, את המגמה הרצויה של פיתוח המקרקעין, סחירותם וניצולם באופן אופטימלי ביותר. זוהי התפיסה העומדת ביסוד החוק ראו: (ע"א 753/82 פלונית נ' פלוני, פ"ד לז(4), 626, 629; ע"א 319/74 רובינשטיין ושות' חברה קבלנית בע"מ נ' פיין, פ"ד ל(1), 454, 457; ויסמן, דיני קנין, (תשנ"ז- כרך שני), 278; מ. דויטש, קנין, (1997, כרך א') 595).

קיימים חריגים מספר לזכות זו והחושבים בהם הם אלה: האחד, חוסר תום-לב בשימוש בזכות (ע"א 1915/91 יעקובי נ' יעקובי, פ"ד מט )3), 529, 575); השני, קיומו של הסכם המגביל את הזכות לפירוק השיתוף (סעיף 37(יב) לחוק); והשלישי, קיומם של נכסים שאין לפרק בהם שיתוף כמו באר מים משותפת ומשמשת בעליהם של שני נכסים סמוכים וכו'.

הדין הוא, כי פירוק השיתוף יהיה על-פי הסכם בין השותפים ובאין הסכם, יהיה על-פי צו בית-המשפט, בהתאם לסעיפים 39 עד 43 לחוק. במקרקעין הניתנים לחלוקה, יהיה פירוק השיתוף בדרך של חלוקה בעין ואין לבית-המשפט שיקול דעת להורות על פירוק השיתוף בדרך של מכירה-כך מורים לנו סעיפים
39(א) ו- 49 (א) לחוק. משמעות העדרו של שיקולי דעת שיפוטי, בעניין זה, הוא, בין השאר, כי שיקולים של תועלת כלכלית לא יוכלו לעכב את פירוק השיתוף במקרקעין. נכסים הניתנים לחלוקה, משמועתם, נכסים שתשריט לחלוקתם אושר על-ידי הרשות המאשרת, הפועלת על-פי חוק התכנון והבניה, תשכ"ה - 1965. בלשון אחר: מותנית האפשרות לחלוקה בעין של מקרקעין משותפים בעמדת רשויות התכנון והבניה, וכל עוד לא אמרו רשויות אלה את דברן, יש להתייחס למקרקעין כאל מקרקעין שאינם ניתנים לחלוקה (ויסמן, דיני קנין, לעיל, בעמ' 301).

כאמור, סעיף 39(א) לחוק המקרקעין תשכ"ט-1969 ( להלן: "חוק המקרקעין") קובע, כי הדרך המועדפת לפירוק שיתוף הינה חלוקה בעין. דרך המלך הינה פירוק השיתוף בעין שכן בדרך זו זוכה כל אחד מהשותפים במקרקעין בחלקה מהמקרקעין אשר היו בבעלותו המשותפת. באופן זה נשמרת זכותו הקניינית. חלוקה בעין, הינה חלוקת המקרקעין בין השותפים, כך שכל אחד מהם זוכה בבעלות עצמאית ונפרדת בחלקו היחסי במקרקעין. מקרקעין ניתנים לחלוקה בעין, אם ניתן לפצלם למספר חלקים שכל אחד מהם מסוגל לשמש נושא נפרד לבעלות (ע"א 587/78 רוטשילד נ' פרנק, פ"ד לג(3), 33, 35) .

במסגרת התיק בפני
, הצדדים מסכימים לפירוק שיתוף ומסכימים שדרך פירוק השיתוף היא דרך החלוקה בעין. גם מומחה בית המשפט סבור כך ואף הגיש תכנית חלוקה.

על כן דרך החלוקה היא חלוקה בעין, הצדדים חלוקים אם לאמץ את הצעת המומחה מטעם בית המשפט.

ה. הכרעה;

ה.1. דרך גישה
;

בטרם אצלול לתוכניות שהונחו לפני, עלי לבחון תחילה את טענת התובעים ביחס לדרך הגישה.

אין מחלוקת בין הצדדים , ואף לכך מסכימים כל המודדים לרבות מומחה בית המשפט כי החלוקה בעין
לפיה כל שותף יקבל מגרש עצמאי ובעל מעמד תכנוני נפרד
אפשרי; חלוקה בעין ועל מנת שניתן להפיק ממנה את התועלת המתבקשת וכדי שתהיה ברת קיום עליה לוודא שכל מגרש או יחידה עצמאית בעת החלוקה תכלול אמצעי נגישות ודרכי גישה;
זכות בעל המקרקעין בבעלות ככל זכות
בסיסית של גישה בטוחה לאותו חלק. אין ולא יכולה להיות זכות קניין ללא זכות גישה לאותו קניין.

עמדה עקרונית זו גם ביטא אותה כבוד השופט עילבוני באומרו:

"אציין כאן כדבר עקרוני, זכותו של בעל מקרקעין לגישה בטוחה ונטולת סיכונים למקרקעין שלו, היא חלק מזכות היסוד שלו בקניינו
." ראו תיק א
002759/05 חישבון נגד חישבון מיום 30/5/07 ( לא פורסם).

הנחת המוצא שלא ניתן לבצע כל חלוקה בעין בין בהסכמה ובין על ידי חלוקה בעין
בצו של בית המשפט מבלי להבטיח שלכל יחידה עצמאית כזו תהיה לה
דרך גישה.

לטענת התובעים על החלוקה לכלול דרך גישה מתוך החלקה ואילו הנתבעים מפנים לדרך הגישה הקיימת בפועל ומעוגנת לדידם בתוכניות הבניה כעולה מהצעות החלוקה ת/1 עד ת/3.

תוכנית מתאר
ג'/ 7973
גדידה-מכר שבתוקף , מעמדה כמעמד חוק, התקנון שנקבע בה קובע
מבחינה תכנונית מה מותר ומה אסור והתקנון בסעיף 6 (ב)
קובע:

" לא יבנה בניין בחלקה כלשהי בשטח התכנית אלא אם יובטח חיבור לרשת הדרכים ודרכים להולכי רגל הרשומה בתשריט, כמו כן , לא תבוצע חלוקת משנה לחלקה אשר לא תבטיח חיבור כזה."



כעולה מהוראה זו, לא ניתן לאפשר מתן היתר בחלקה ללא הבטחת מעבר וגישה אל אותו חלק, וכל חלוקה שבה תישלל מאחד המגרשים דרך גישה, תוכנית החלוקה הינה
בניגוד
לתוכנית. אך התובעים טוענים בפני
י כי, חובה שדרך גישה זו תהיה מתוך החלקה עצמה.

דעתי אינה כדעת ב"כ התובעים המלומד, אנמק בקצרה:

ראשית
, הוראת סעיף 6(ב) ברורה ויש צורך בדרך גישה ואין הכרח או צורך שדרך הגישה היא מתוך החלקה עצמה. על פי פרשנות כזו פעלה הוועדה והנפיקה לתובעים בעבר היתרי בניה כאשר לא הייתה להם דרך גישה מתוך החלקה עצמה אלא מחוץ לחלקה וזאת מכוח זיקת הנאה או דרך מתוך חלקה 6 הסמוכה.

שנית
, קיימת דרך גישה מחלקה 6 ולא הוכח בפני
שמדובר בדרך שניתנת לביטול ולראיה שהמומחה ערך את מרבית תוכניות החלוקה כשסמך את ידו על דרך הגישה מחלקה 6. דרך זו
מהווה זיקת הנאה מכוח השנים לחלקה 9 . כב' הש'
א' לוי בע"א 1769/04 אירית אורן נגד רן כהן [לא פורסם], קובע כי "זיקת הנאה היא זכות קניינית, השרירה וקיימת כלפי כל מי שרוכש זכויות במקרקעין הכפופים לה...זכות זו משרתת את המקרקעין הזכאים, ולמעשה מהווה הרחבה של זכות הבעלות במקרקעין הזכאים" .

שאלת ביטולה אינה שאלה של מה בכך ועל כן,
זכות הגישה מחלקה 6 היא בעלת מעמד קנייני ולא אובליגטורי בלבד.

שלישית,
התובעים עתרו כסעד ראשוני לאשר תוכנית אבו קרישין. כבר רמזתי כי תוכנית זו שהתובעים סומכים את ידם עליה קובעת מסגרת לטיעוני הצדדים ומלמדת על הבנתם התכנונית למצב הקיים ולתוכנית שבתוקף. תכנית זו לא כללה דרך גישה מתוך החלקה עצמה
אלא סמכה את ידיה על זכות הגישה לדרך הקיימת בחלקה 6 שהיא בעיני כולם דרך ציבורית לכל דבר ועניין וכך ראו בה הצדדים לרבות התובעים.

לא יעלה על הדעת שבתוכנית אבו קרישין אין זכות גישה מתוך החלקה ומבקשים לאמצה, אך משמונה מומחה בית המשפט, שינו התובעים את עורם ומבקשים להכיר בזכות גישה מתוך החלקה ולא מחלקה סמוכה, טענה זו היא טענה חדשה ובניגוד לתוכנית שהם הגישו וביקשו לאמצה.
לא הוכח בפני
, כי מדובר בדרך גישה פרטית, שניתנת לסגירה, כלל ועיקר.

לחלקה מספר 1 יש דרך גישה, אמנם מחלקה אחרת, מדרך קיימת בפועל ומסומנת בהיתרים ועל יסודה, כך אני מניח, ניתן ההיתר למבנים הקיימים בחלקה מספר 1.
הנטל להוכיח שדרך מתוך חלקה 6 הסמוכה היא דרך פרטית ולא ציבורית וניתנת לסגירה על פי רצון הבעלים בחלקה 6 מוטל על שכמי התובעים . התובעים
כשלו בהוכחת טענה זו.

רביעית
, הדרך מחלקה 6 היא דרך קיימת מזה זמן והתוכנית ג/ 7973 שאושרה בשנת 2002 בעקבות איחוד גדידה –מכר, נועדה בין היתר להגשים מטרה מוצהרת שבסעיף 1.2 לתוכנית התאמת מערכת הדרכים בהתחשב במצב הקיים בשטח, ובסעיף 6 מומשה מטרה זו עם הקביעה כי שטח הדרכים ירשם על שם המועצה המקומית. הדרך מחלקה 6 כפי שהתרשם המומחה וכפי שניתן ללמוד מתצהירי הנתבעים היא דרך לכל דבר ומכאן היא באחריות המועצה והצדדים אינם רשאים לחסום, לסגור דרך זו מכוח התוכנית החלה.

חמישית
, מתן זכות גישה מתוך החלקה עצמה פוגעת לטעמי בעיקר בחלקה 2 שבבעלות נתבעים 3 ואילך, חלקה זו טרם מיצתה את מלוא זכויות הבניה בדומה ליתר השותפים, קיימת הקטנה ממשית בשטח המגרש , רוחבו,

ובכך לא יהיה ניתן לנצלו.

מכל אלה מסקנתי היא שדי בקיומה של הדרך וזכות הגישה מחלקה 6 כפי שקיים בפועל ללא מתן זכות גישה מתוך החלקה עצמה, ועל כן אין מקום לאשר תוכנית ת/4.

ה.2. איזה תוכנית עדיפה;

לאחר ששמעתי את הצדדים לעומק ולאחר שאפשרתי להם לחקור את המומחה, לשלוח לו שאלות הבהרה ולאחר שנפרסה בפני
קשת של הצעות חלוקה אני סבור, כי ראוי לאמץ את ת/2 כהצעת החלוקה.

ראשית
, הצדדים נהגו שנים רבות בהתאם לחלוקה מסוימת, שהיא חלוקה שבבסיסה, חלוקה הקיימת בכל הצעות החלוקה שהונחו בפני
ולפיהם, התובעים יחזיקו במגרש מס' 1, נתבעים 1ו-2 במגרש שלוש ואילו יתר הנתבעים במגרש מספר 2. השינויים ביניהם, הם שינויים מינוריים שהדעת אינה סובלת בשל צורתו של המגרש או קו הגבול, שעה שזכויות הקניין שלהם ו/או זכויות הבנייה, לא נפגעות.

שנית
, בהצעה מספר 2, מגרש מספר 1 יש לו גישה מדרך גישה קיימת, אמנם לא מתוך החלקה עצמה, אך מתוך החלקה הסמוכה
ולא הוכח בפני
, שמדובר בדרך פרטית, אלא מדובר בדרך שנסללה ולא יעלה על הדעת שרשויות התכנון והבנייה אישרו את כל היתרי הבנייה, במגרש מספר 1, מבלי שתהיה זכות גישה לאותה חלקה, גם אם זו מחוץ למגרש עצמו או החלקה עצמה.


שלישית
, זאת ועוד, תכנית השנייה - ת/2, דומה, אם כי לא זהה לתכנית החלוקה של אבו קרישן, אך שיטת החלוקה, דרך החלוקה וצורת המגרשים, דומה פחות או יותר, לתכנית אבו קרישן.

רביעית
, בית המשפט הסמיך את המומחה להתחשב במצב הקיים בפועל, אך כאשר המצב הקיים בפועל מקשה על דרך החלוקה, בוצעה בצורה שאינה מוסכמת, על בית המשפט להכריע, עד איזה מידה תכנית החלוקה צריכה לקבע מצב קיים.
בצדק רב, קבעה כב' השופטת בית-נר, כי תכנית החלוקה צריכה להתחשב בכל הקיים בפועל, כשלב ראשון, ומשמצאה כי תכנית זו היא בעייתית ויוצרת צורות משונות של המגרש, קבעה כי יש להתחשב אך ורק במבני המגורים הקיימים ומצב קיים אחר, כגון גדרות וקירות, שניתנים להזזה ואינם גורמים נזק בלתי הפיך, אלה יהיו ניתנים לשינוי לצורך קביעת חלוקה הוגנת וצודקת.

על כן, שאלת קיומם של גדרות והריסתם, אינה סיבה לקבע מצב בפועל, אלא יש לשאוף להותיר רק את בנייני המגורים בלבד וגדר שהוקמה, לא יכולה להוות שיקול כנגד ביצוע חלוקה צודקת והוגנת כלפי השותפים.

חמשית
, שוכנתי כי קו הגבול בין החלקות יש צורך שיהיה קו ישר, ולא בצורה מדרגה כדי למנוע בליטות מיותרות, ושטח מובלע שבחלקה 1 ללא כל צורך, רק בשל קיומו של גדר, שיקול זה
אינו בעל משקל גבוה כאשר צורת המגרש הינה צורה לא תכנונית ומאולצת.

לא רק זו גם בתוכנית ת/1 התוכנית הראשונה הוענק לחלקה 1/9 שטח שנמצא בתוך הדרך ונטען כי מרחיב את דרך הגישה. לא נראה הדבר מתוך התוכנית, נראה כי השטח הוסף, כדי להשלים את החלק הקנייני למרות שבחלק זה לא ניתן לעשות כל שימוש .

שישית
, בתוכנית ת/2 מגרש 2/9
שומר על אחוזי הבניה ולא נפגע בשל כך.

ממכלול האמור לעיל, אני מאמץ את ת/2 כתכנית חלוקה בעין.

כששקלתי את ההצעה ראיתי שההצעה התחשבה
במצב קיים בשטח
– תנאים טופוגרפיים, תכנית ומבנים הקיימים בשטח; חזקה ושימוש ייחודיים של מי מהבעלים בחלק מסוים של המקרקעין; ניצול
יעיל ואופטימלי של המקרקעין ואף הצעתה מומחה
טומנת הפרדה בין השותפים למניעת ריב
ביניהם בנושא הדרך שהיא לב ליבו של הסכסוך.

שביעית,
הנתבעים בטיעוניהם
ביקשו מבית המשפט לאמץ אחת משתי החלופות הראשונות שערך המומחה מטעם בית המשפט ת/1 או ת/2 ולא את ת/4 שכוללת דרך גישה מתוך החלקה, ואילו התובעים עצמו ביקשו תחילה לאמץ את ת/2 (ראו תצהיר העדות הראשית מטעמם) ובשלב מאוחר ביקשו לכלול דרך גישה מתוך החלקה, אך הם הסכימו וביקשו מלכתחילה לאמץ את ת/2.

על כן, הנני מורה כדלקמן:

ניתן בזאת צו לפירוק השיתוף במקרקעין הידועים כגוש 18543 חלקה 9, מאדמות ג'דיידה -מכר להלן: "המקרקעין") עפ"י התכנית שערך המודד מר סוהיל זידאן
שסומנה על ידי ת/2
(להלן: "תכנית המודד").

תשריט החלוקה ת/2
מהווים חלק בלתי נפרד מ

פסק דין
זה.

פירוק השיתוף, עפ"י האמור לעיל, יעשה בכפוף לתכנית בנין עיר החלה על המקרקעין ומותנה באישור הועדה לתכנון ובניה בהתאם לסעיף 143 לחוק התכנון והבניה. היה ולא יתקבל אישור בהתאם להוראת סעיף 143 ניתן לשוב ולעתור בפני
בית המשפט לשנות את החלוקה או לאמץ תוכנית אחרת.

תכנית המודד,
עד לרישומה, תהווה הסכם שיתוף במקרקעין.

הוצאות הפירוק, לרבות הוצאות הפניה לוועדה, יחולו על הצדדים עפ"י חלקיהם במקרקעין.

ממועד

פסק דין
זה, מוקנית לכל אחד מהצדדים חזקה ייחודית בשטח המוקצה לו בתכנית המודד.

נוכח העדר הבדל משמעותי בחלקים ובמיקום לא התייחס המומחה לצורך בתשלומי איזון בהצעה זו ועל כן אין מקום למנות מומחה בנדון.

לשלוח לצדדים.

ניתן היום,
י"ג ניסן תשע"ד, 13 אפריל 2014, בהעדר הצדדים.







א בית משפט שלום 5408/04 מוחמד כיאל פארוק עבד אלראזק, אלראזק כיאל עפו בן עבד, כיאל מוחמד עבד אלראזק ואח' נ' ואכד עבדאללה מוחמד, ואכד מוניב מוחמד, ואכד בהיה אחמד ואח' (פורסם ב-ֽ 13/04/2014)