פסקי דין על ברוך יניב | פסקי דין על בית הבשר גינדי בע"מ

20280-01/12 סע     09/06/2014




סע 20280-01/12 ברוך יניב נ' בית הבשר גינדי בע"מ








בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו


ס"ע 20280-01-12
ס"ע 8161-12-11



לפני:

כב' השופטת
שרה מאירי
-אב"ד
נציג
ציבור עובדים
מר אדי דלל
נציג ציבור מעבידים
מר יוסי זוידוביץ

ה
תובע:
ברוך יניב
ע"י ב"כ עו"ד מ. וקרט
ועו"ד הגב' בן סימון
-

ה
נתבעת:
בית הבשר גינדי בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד הגב' דויטש
ועו"ד הגב' פלמור




פסק דין


ההליכים
עניינה של התביעה שבפני
נו (ס"ע 20280-01-12; מיום 11/1/2012) בשאלת קיומם של יחסי עבודה בין התובע ובין הנתבעת ותביעה לתשלום שכר וזכויות סוציאליות בסך 756,815 ₪.
ביום 15/3/2012 הוגש כתב הגנה.
ביום 8/7/2012 התקיים דיון קד"מ (בפני

כב' הרשמת, כתוארה דאז, ש. אלקיים) ובין הצדדים התנהל הליך גילוי מסמכים.
ביום 4/11/2012 (ושוב ב- 20/11/2013) הוגשו תצהירי עדות ראשית מטעם התובע ובהם תצהירו ותצהיר מר חיים מוסקוביץ ("מוסקוביץ"; שהוגש במקביל בבית המשפט השלום).
ביום 31/1/2013 (ושוב ב- 3/2/2013, 12/2/2013) הוגשו תצהירי הנתבעת ובהם תצהיר גולן גינדי (מנהל הנתבעת; "גולן"), רונן קלינגהופר (סוכן מכירות בנתבעת כ- 7 שנים; "רונן"), שולה מלשטיין (מנהלת שיווק בנתבעת מ- 1/6/2006;"שולה"), משה בן סימון
(מחסנאי בנתבעת כ- 9 שנים; "משה"), חיים לחם (רו"ח הנתבעת ומלווה את מנהליה שנים רבות; "לחם", תצהיר שהוגש בתיק המתנהל בבית משפט שלום).
ביום 26/2/2013 התקיים דיון הוכחות ובו נחקרו על תצהיריהם מוסקוביץ, התובע,
שולה, רונן ומשה.
ביום 15/1/2014 התקיים דיון הוכחות נוסף ונחקרו על תצהיריהם: לחם, רונן, גולן והתובע.
בתום הדיון - סיכמו הצדדים טענותיהם בע"פ.
נזכיר כי הליך זה אוחד עם הליך (להלן) שהועבר לבית דין זה מבית משפט השלום בתל אביב.

תא"מ 8161-12-11 / ס"ע 8161-12-11
ביום
8/12/2011 הוגשה תביעה בסדר דין מהיר לבית משפט השלום בת"א (תא"מ 8161-12-11) של בית הבשר ("הנתבעת")
נגד ברוך יניב
("התובע").
עניינה של התביעה תשלום חוב בסך 16,458 ₪ + מע"מ, שנטען כי נצבר עקב מקדמות ששולמו לתובע ב- 2011 ע"ח עמלות; הנתבעת ביקשה לבצע התחשבנות והתובע סירב לכך. עילת התביעה- הפרה חוזית של התובע את התחייבותו לקבל עמלות בסכום זה.
הוגשה בקשה לסילוק על הסף בעילה של סמכות עניינית.
ביום 12/2/2012 הוגש כתב הגנה.
ביום 3/4/2012 התקיים קד"מ ונוכח מחלוקת בין הצדדים באשר לסמכות העניינית (קיומם של יחסי עובד-מעביד או היעדרם), נקבע בהחלטת כב' השופט אילן רונן, כי בעלי הדין רשאים להגיש עמדתם בטרם ולצורך הכרעה בסוגיה מקדמית זו.
בהתאם להחלטת ביה"מ (10/5/2012) נדחתה הבקשה לסילוק על הסף והתיק נקבע להוכחות, על החלטה זו הקובעת כי לבית משפט השלום סמכות עניינית לדון בתובענה, הוגשה בקשת רשות ערעור (ביום 7/6/2012, רע"א 12259-06-12).
בין לבין הוגשו תצהירי הצדדים לתיק.
בפסק דינה של כב' השופטת ע. צ'רניאק (בית המשפט המחוזי בת"א בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים), התקבל הערעור ונקבע כי הדיון בתובענה יועבר לביה"ד האזורי לעבודה.
ביום 15/9/2013 התקיים דיון במעמד הצדדים בפני
כב'
ס.נ. השופטת
ה. יהלום, בו נקבע: "... לקיומם או לאי קיומם של יחסי עובד מעביד יש השלכה על ניהול התיק כאן, ולאור העובדה שהתיק כאן בשל להוכחות לאחר שהוגשו כל התצהירים, אני מורה על איחוד ההליך כאן, ביחד עם התביעה המתברר(ת) ... בתיק 20280-01-12".
בהחלטה מיום 20/9/2012 נקבע כי במועד הקבוע ישמע המשך הדיון כפי שנקבע (26/2/2013, כמצוין לעיל).

נדון ברכיבי התביעה אחד לאחד.

1.
האם התקיימו יחסי עבודה בין הצדדים?

א. טענות הצדדים - בעיקרן
לטענת התובע, בטרם עבד אצל הנתבעת היה לו עסק לשיווק בשר ומכוח זאת לקוחות, ציוד משלו (משאית, מחסן קירור),לעיתים העסיק נהג לשם השיווק, התובע רכש המוצרים מספקי בשר שונים, כולל הנתבעת (ס' 92 לתצהיר); היו לו בסביבות 40-45 לקוחות (עמ' 15), את "הרכוש (הלקוחות)" העביר לנתבעת ללא תמורה ואין על כך "נייר" (עמ' 19), עקב תאונת דרכים (שלהי 1999), סגר העסק והתמקד במכירות בשר כאיש מכירות (ס' 92-93 לתצהיר); ב- 6/2000 התקשר עם הנתבעת, סוכם עם המנהל הקודם כי ישמש איש מכירות ויעביר לנתבעת בהדרגה את לקוחותיו (ס' 94 לתצהיר), בסמוך לתחילת הקשר העביר 90% והשאיר מס' מצומצם של לקוחות שגם להם מכר רק מוצרים של הנתבעת (ס' 95 לתצהיר); לאחר שהקשר עם הנתבעת עלה יפה והובטח לו המשך העבודה העביר את יתר הלקוחות, למעט לקוחה קטנה שעמדה על כך שהמוצרים יסודרו לה במקררים, דבר שמפיצי הנתבעת סירבו לעשות (ס' 96 לתצהיר); כעבור שנים גם הטיפול בה הופסק, עבד עבור הנתבעת בלעדית, ראה עצמו מחוייב לנתבעת, הכנסותיו בשנים כאמור היו שרידים של לקוחות העסק
ובעיקר מן הנתבעת, לאחר העברת הלקוחות, אלו החלו לרכוש ממנה ישירות את מוצרי הבשר וסגר את העסק. למן תחילת עבודתו, במשך כ 10 שנים, לא היו לו עסקים אחרים לקדם והיה מחוייב לנתבעת (ס' 96-99, 103-104 לתצהיר); ב- 2007-2008 (14 חודשים) ניסה להפעיל מסעדת פועלים, אך במקביל המשיך לעבוד בנתבעת, שהיוותה גם באותה עת, מקור הכנסתו היחיד, שכן המסעדה היתה לא רווחית והיה ספק רב באשר להצלחתה (ס' 107- 106 לתצהיר); הנתבעת ידעה על פעילות המסעדה ואף סיפקה לה מוצרי בשר (ס' 108 לתצהיר); למעט דיווח חשבונאי פורמאלי, היתה הפרדה מוחלטת בין העסקתו בנתבעת לבין פעילותו במסעדה (ס' 111); לאחר שמנהל הנתבעת החדש ערער את בטחונו התעסוקתי והחל להצר צעדיו (ס' 113 לתצהיר), התחיל לעבוד מול יצרנים אחרים (2009-בתחום הדגים, 2010- 1-2 יצרנים, 2013); הודיע לנתבעת שנוכח הפגיעות יאלץ למצא מקורות הכנסה נוספים ובמיוחד לאחר הפגיעה המהותית מתחילת 2011 (ס' 114); מקורות הכנסה אלו היו מינוריים (ס' 115 לתצהיר); משך 9 שנים הנתבעת היתה היצרן היחיד שאצלו הועסק בשיווק ובהפצת בשר ולא היה בעל עסק עצמאי למכירת מוצרי בשר (ס' 13 לתצהירו). לא הוצע לו בראשית העסקתו או במהלכה להיות שכיר (ס' 102 לתצהירו), נודע לו על היותו שכיר, כשפרצה המחלוקת והודיעו לו על פיטוריו/קיבל ייעוץ משפטי (עמ' 9-11 לפרוטוקול);
אשר לתמורה ששולמה לו – לאור הקשרים שצבר, ניסיונו וכישוריו ועל מנת שיעביר לקוחות לנתבעת ויגדיל מכירותיה – היה חשוב לנתבעת לגייס אותו (ס' 118), השכר היה פרי הסכמות ומו"מ בינו ובין המנהל הקודם, במנותק מהשוואה לשכירים, שלא היו באותה העת (ס' 119), ובמנותק משאלת היותו עצמאי (ס' 18 לתצהיר), סוכם עימו ב- 2000 על שכר קיבולת (עמלות מכירה) (ס' 121),
נוכח הצלחתו וגידול בהיקף המכירות – עלה שכרו משמעותית במשך השנים (ס' 123
126-127 לתצהיר), ממוצע שכרו החודשי (ללא מע"מ) כדלקמן: 2000- 11,388 ₪; 2001- 14,152 ₪; 2002- 14,422 ש"ח; 2003- 17,519; 2004- 28,930; 2005- 18,308; 2006- 24,946 ; 2007- 20,153 ₪; 2008- 14,528 ₪; 2009- 30,612 ₪; 2010- 29,155 ₪ ["ועל סך של כ- 15,000 ₪ (לאחר אי תשלום עמלות לחודשים 9-10/11 והשבת שכר שהנתבעת תבעה ממנו בבית משפט השלום) (ס' 124)]; ממוצע התמורה לאורך השנים- 19,500 ₪ (עמ' 30 לסיכומי התובע); בשנה האחרונה עמד שכרו על סך 15,200 ₪ לחודש / 160,000 ₪ לתקופה של 9 חודשים ו- 10 ימים, שכר הנמוך מהשכר שמקבל איש מכירות בנתבעת
(הכולל שווי רכב וגילום שהתובע לא קיבל); הטענה כי הנתבעת שילמה שכר גבוה, תוך השוואה לאנשי מכירות שכירים שעובדים אצלה, אינה נכונה (ס' 17, ס' 134 לתצהיר). הנתבעת הגישה תביעה לבימ"ש ומבקשת הפרשי עמלות בסך
16,458 ₪, כך שלשיטתה, השכר צריך לעמוד בממוצע על סך 15,200 ₪, ללא רכב, לשנה האחרונה וזהו שכר נמוך מהשכר שמשולם לאיש מכירות שכיר (רונן) (ס' 135).

לטענת הנתבעת, צורת ההתקשרות עם התובע נעשתה ע"פ רצונו מלכתחילה, כיוון שהיו לו עסקים; במהלך תקופת ההתקשרות פתח מסעדה וניהל אותה במשך כשנתיים (2006-2007), ללא שסיים התקשרותו עם הנתבעת וללא שביקש אישורה לעיסוק נוסף. ניהול /פתיחת מסעדה חדשה בהכרח גזל את רוב זמנו ולא יעלה על הדעת כי עובד שכיר יורשה במקביל לנהל מסעדה (ס' 30 לתצהיר גולן); בתקופה זו גם המשיך לקבל עמלות מכירה בגין מכירות טלפוניות שבוצעו על ידי הנתבעת ללקוחות, בלי שהתובע נדרש לפקוד את עסקיהם לשם המכירה; הלקוחות ביצעו הזמנה טלפונית למשרדי הנתבעת, בעוד התובע היה עסוק בענייניו והגיע לנתבעת אחת לחודש; בשנת 2007 לא עשה דבר המצדיק
את העמלות שקיבל, משלא העמיד שירותיו לנתבעת; ב- 2007 פחתו מכירותיו משמעותית (2004- 3.2 מליון ₪, 2005- 3.7 מליון ₪, 2006- 2.39 מליון ₪, 2007- ל- 1.04 מליון ₪; ס' 31, נספח ח' לתצהיר גולן) ולשלושה לקוחות עיקריים בהיקף 86,000 ₪ בממוצע בחודש, כ- 28% ממכירותיו ב- 2005, טרם פתיחת המסעדה (ס' 31 לתצהיר גולן); התובע הוא שפנה אליו, כשסגר המסעדה בבקשה לחזור ולהגדיל את פעילותו כסוכן מכירות של מוצרי הנתבעת והודה לגולן על הסכמתו (ס' 32 לתצהיר גולן); התובע נהנה מניכוי מס תשומות על הוצאות שוטפות שלו על ציוד שרכש (ס' 33 נספח ט' לתצהיר גולן); התובע ניסה מספר פעמים לשכנע את אחד מעובדי הנתבעת להצטרף אליו ולפעול כחברה; הציפיה של הנתבעת היתה כי התובע יבצע עבורה מכירות וממילא, לא היתה לתובע כל ציפייה ואף לא יכולה היתה להיות לו, להתקשרות רבת שנים; נתן שירותים לחברת גול סחר עבורה מכר דגים ומוצרי בשר, ללא רשות מהנתבעת (ס' 17 לתצהיר גולן); נתן במקביל שירותים לעוד 3 יצרנים (ס' 17 לתצהיר גולן); התובע היה גם לקוח של הנתבעת (ס' 18
נספחים ה-ו לתצהיר גולן). הנתבעת היא חברה משפחתית, ששיווקה תוצרתה למסעדות וחנויות ולא היתה זקוקה דווקא ללקוחות התובע; התובע מעולם לא היה איש
מכירות יחיד, ממילא, אין בכך כדי להצדיק התמורה הגבוהה שעה שההתקשרות אינה כדאית ומסורבלת לנתבעת (ס' 61 לתצהיר גולן); "לאורך השנים התובע סירב להצעת הנתבעת לשמש כעובד שכיר"; "אני הצעתי לתובע לפני מספר שנים לעבור לשמש כעובד שכיר של הנתבעת, אולם הוא סירב להצעה, ואף אמר לי כי הנתבעת "תפסיד" ממעבר כזה, שכן לשכירים יש לשלם פיצוי פיטורים" (ס' 7 ו-26 לתצהיר גולן). בפגישה שהתקיימה בראשית 2011 גולן חזר על ההצעה כי יועסק כשכיר, אך התובע דחה הצעה זו והציע כי ירכוש מהנתבעת מוצרים וימכור אותם ללקוחות כנגד חשבוניות וגם יבצע את הובלת הסחורה. הנתבעת סירבה בעיקר מאחר שלא רצתה לאבד את הקשר הישיר עם הלקוח (ס' 27 לתצהיר גולן); בסוף 2010 נפגשו התובע ורואה החשבון שלו עם הנתבעת ורואה החשבון שלה, התובע ביקש לבצע גם הובלה של סחורה (ס' 4 לכתב התביעה) ואילו בס' 14 ביקש לעבור לשיטת עבודה של קניית המוצרים על ידו ומכירה ללקוחות, כך שהוא ישלם ישירות לנתבעת את התמורה.
אשר לתמורה ששולמה, התובע שימש קבלן עצמאי לבקשתו, כנגד קבלת חשבונית מס כדין (ס' 6 לתצהיר גולן), טיפל עצמאית בגביה מלקוחותיו וסירב להעביר הטיפול לפקידת הגביה של הנתבעת (ס' 24 תצהיר גולן); התובע התגאה בפני
שכירים בעניין התשלום הגבוה ששולם לו, תמורה הגבוהה ב- 50% משהשכר ששולם לשכירים שעסקו במכירות (ס' 8 לתצהיר גולן) ואף המליץ לסוכן המכירות (רונן) להיות עצמאי וניסה לשכנע אותו לפתוח עימו עסק משותף (ס' 14 לתצהיר גולן); התמורה נגזרה מאחוזים מהמכירות; בניגוד לעובדי המכירות לא קיבל רכב (ס' 16 לתצהיר גולן); עובדי המכירות השכירים משתכרים משכורת חודשית, ללא קשר להיקף המכירות שביצעו ולא מתוגמלים בגין מכירות (ס' 9, ס' 13 לתצהיר גולן); שכיר בנתבעת, המבצע מכירות בהיקף שביצע התובע, משתכר 10,800 ₪ ברוטו+רכב (ס' 11 לתצהיר גולן); צורף ריכוז שכר לשנים 2010-2011 של 2 עובדים: ר.ק.- היקף מכירות עומד על 1,000,000₪ לחודש בממוצע ומשתכר 12,040₪, נ.ש.- היקף מכירות עומד על 500,000₪ (2011) ו- 404,000 (2010) ומשתכר 11,759₪. שכרם החודשי של אנשי המכירות משתנה בהתאם להיקפי מכירותיהם לאורך זמן (ס' 10 לתצהיר גולן), הנתבעת יוצאת נפסדת כשהיא מעסיקה סוכן מכירות בשכר חודשי 10,800 ₪, אם אינו מגיע לסך מכירות של 400,000 ₪ (ס' 10 לתצהיר גולן). התמורה ששולמה לתובע ב- 2011 גבוהה יותר משל עובד שביצע מכירות בהיקף דומה במשרה מלאה ואינו עובד בעבודה נוספת. בגין מכירותיו בשנת 2011 זכאי היה לעמלה בסך 143,542 ₪ דהיינו 15,600 ₪ לחודש (ס' 11 לתצהיר גולן) ואין ממש בטענה כי לא ניתן להשוות את שכר התובע לשכר עובדי הנתבעת. מוכחשת הטענה כי תנאי התשלום שהוסכמו עימו היו טובים מאחר והביא לקוחות (ס' 12, 15 לתצהיר גולן); אין ממש בטענת הסכסוך שבין גולן ובין שוקי הלפנשטיין, שעד לעזיבתו ניהלו יחד את הנתבעת וטובת החברה היא שעומדת לנגד עיני גולן בניהול הנתבעת (ס' 15, 60 לתצהיר גולן).

ב. המצב המשפטי
היות אדם "עובד" הוא עניין של סטאטוס ואינו נגזר מהאופן בו הגדירו / תיארו הצדדים את מערכת היחסים ביניהם.
מסקנה משפטית תתקבל עפ"י מכלול העובדות והסממנים הנותנים במצטבר תמונה כוללת ולאחר מתן משקל ראוי לכל אחד מהם, ע"פ שיקולי המדיניות הרלוונטיים.
הלכה למעשה המבחן הנוהג לקביעת קיומם של יחסי עבודה הוא המבחן המעורב. בבסיס מבחן זה קיים מבחן ההשתלבות ולו שני פנים: הפן החיובי- הקובע כי תנאי להשתלבות במפעל הוא שקיים מפעל יצרני לשירותים שניתן להשתלב בו, שהפעולה המבוצעת על ידי פלוני נדרשת לפעילות הרגילה והשוטפת של המפעל, ושפלוני מהווה חלק מהמערך הארגוני הרגיל של המפעל ולכן אינו "גורם חיצוני"; והפן השלילי- לפיו פלוני אינו בעל עסק משלו המשרת את המפעל כגורם חיצוני.
בצידו של מבחן ההשתלבות קיימים מבחני משנה כגון: כפיפות, אופן הפיקוח על ביצוע העבודה, הסכמת הצדדים באשר לאופן העסקה, גובה השכר, צורת תשלום ואופן ניכוי מס הכנסה, תשלומים לביטוח לאומי, ביצוע העבודה באופן אישי ועוד.
ע"פ ההלכה אין הכרח בקיום כל המבחנים לעיל, גם לא מדובר במבחנים בלעדיים.
די בכך שהכף נוטה לכיוון זה או אחר, הכל עפ"י הנסיבות הספציפיות של המקרה הנדון, כאשר נטל ההוכחה לקיומם של יחסי עבודה – על הטוען לכך (בענייננו, התובע).

ג. יישום המבחנים
בשקלול העובדות והסממנים, כפי שהתבררו לפנינו – הגענו למסקנה (לא בלי התלבטות) ותוך יישום ההלכה הנוהגת, לפיה התקיימו יחסי עבודה בין התובע ובין הנתבעת ואלו טעמינו:

מבחן ההשתלבות – הפן החיובי
: הנתבעת יצרנית ומשווקת מוצרי בשר, מעסיקה 26 עובדים. התובע שימש כאיש מכירות (מ- 6/2000); לא נסתרה טענתו כי תפקידו היה לבקר באופן שוטף אצל הלקוחות,
להמצא עימם בקשר טלפוני יומיומי, למכור מוצרי הנתבעת, להוציא הזמנות, לגבות עבור הנתבעת כספים בגינם הוציאה לו הנתבעת חשבוניות / קבלות (ס' 4 לתצהירו). כך עשה באופן רציף במשך 11 שנים (ס' 43 לתצהיר); הוכח כי במקביל לעבודתו, העסיקה הנתבעת
2 סוכני מכירות שכירים (במשך 6 שנים אחרונות), שעבודתם היתה דומה במהותה ובסגנונה לעבודת התובע. גם שולה, שהא עובדת שכירה בנתבעת, עסקה במכירות/הזמנות/שיווק מהמשרד. שוכנענו איפוא כי הנתבעת היא מפעל, שהתובע השתלב בו, פעילות התובע בוצעה במסגרת הפעילות הרגילה של הנתבעת והתובע היה חלק בלתי נפרד מהמערך הארגוני שלה (ס' 42 לתצהירו).

מבחן ההשתלבות- הפן השלילי
: הפן השלילי של מבחן ההשתלבות משמעו כי האדם אינו בעל עסק משלו המשרת המפעל כגורם חיצוני.
התובע הסתייע בשירותי רו"ח, ניהל תיק עצמאי ברשויות המס ובמסגרת זאת דיווח על הוצאות פרסום/ ביגוד/ מיסי ארנונה ומים של הבית/ רכב דלק ביטוח ואחזקת רכב/ טלפון / דואר/ הוצאות צורכי משרד (עמ' 11 – 12). בנוסף, רכש נייר צילום, טונרים, תיקוני מחשב בוצעו על חשבונו, היו לו מחשב פקס ומדפסת בבית, ששימשו אותו לצורך התקשרות עם הנתבעת (עמ' 12). גם הוצאות אלו דווחו ואין ספק כי התובע השתמש ביתרונות הגלומים במעמדו כעצמאי (ראה דו"ח מע"מ של התובע לשנים 2005-2007, נספח ט' לתצהיר גולן, דו"חות הכנסות והוצאות של התובע לשנים 2005-2011).
התובע אישר כי אמר לעובדי הנתבעת שהוא עצמאי (עמ' 17- 18, תצהירי שולה ורונן).
אין חולק כי במהלך תקופת ההתקשרות לא העניק שירותים בלעדית לנתבעת:
התובע אישר בחקירתו כי בשנים 2000- 2002
לא נתן שירותים רק לנתבעת (עמ' 14)
וכי פתח מסעדה ב- 2006-2007 (עמ' 14), חלק ניכר מזמנו היה במסעדה ולשם כך העסיק "בסביבות" שני עובדים (עמ' 15). כן העיד כי הודיע על כך לנתבעת וממילא, משהתובע רכש סחורות למסעדה שלו, מהנתבעת כלקוח, הרי שאין ספק כי הנתבעת (מי מטעמה) – ידעו על כך.
התובע העיד כי פתח המסעדה כחלק מ"קונספט עסקי", "במקביל רציתי להחזיק את לקוחות הנתבעת וגם לתת שירותים לנתבעת וגם למכור מוצריה" (עמ' 15).
ובחקירתו: "ש. מציגה לך הטענה שאחרי שעברתי על כל חשבונית שצירפת, למעשה אין שנה שיש (צ"ל:"אין") חשבוניות לאחרים. ת. לא בכל שנה. ש. באלו שנים לא. ת. אני לא זוכר. תראי לי אוכל להגיד לך. ש. מפנה לחשבונית מס' 007 משנת 2009- זה חשבונית לכלל סחר. ת. נכון. ש. מתי התחלת לעבוד איתם? ת. בינואר 2009 היה קשר ראשוני פורמאלית (עמ' 13), מאשר כי עדיין עובד איתם, כעצמאי, כשהחל לעבוד איתם הם מכרו רק דגים ואת הסחורה היה מוכר גם ללקוחות של הנתבעת (עמ' 14), מאשר כי לא הודיע שהוא מתחיל לעבוד איתם ולא קיבל רשות לעבוד איתם וכי בזמן שהשקיע במכירת מוצרי הנתבעת השקיע גם במכירת מוצרים אחרים ועשה כן
"כיוון שהביטחון התעסוקתי התערער וחיפשתי ערוצי תעסוקה נוספים. גם לנתבע הודעתי שאני אחפש ערוצי תעסוקה נוספים כשהוא החמיר את הצעדים נגדי, כשהוא הרע את תנאיי", ב- 2011 (עמ' 14).
עוד הצהיר:
"אם וככל" (??) "שעבדתי במקביל במקומות נוספים במכירת מוצרי בשר, הרי זה אירע בעיקר בתקופה האחרונה לעבודתי, במקביל למינוי מנהל חדש לנתבע, אשר הביא לערעור הביטחון התעסוקתי ולהצרת צעדיי בנתבעת..." (ס' 14 לתצהיר). "מכל מקום עבודתי מול יצרנים אחרים היתה בצורה מצומצמת ומינורית ביותר (כך למשל – בשנת 2010 שיעור ההכנסה חודשית הממוצעת שלי, שלא באמצעות הנתבעת עמד על כ- 850 ₪ לחודש בלבד), כאשר חלק הארי מהכנסתי היה מעבודתי עבור הנתבעת... "(ס' 15 לתצהיר). כשהתבקש בחקירתו להגדיר "תקופה אחרונה" השיב: תחילת 2010 סוף 2009 (עמ' 13).
התובע אישר בחקירתו כי לא ביקש תלוש שכר וכזה לא הוצא לו.
לתובע היה כרטיס ביקור הנושא את שם הנתבעת לפיו הוא משמש כאיש מכירות שלה (ס' 11, נספח א לתצהירו). התובע הצהיר (ס' 148) כי הוציא כרטיס ביקור נוסף לאחר הצרת צעדיו, כשהבין כי גולן פועל לדחוק אותו החוצה ופוגע בביטחון התעסוקתי שהיה לו במשך שנים (ראה גם ס' 28 לתצהיר גולן), כרטיס ע"ש "ברוך יניב
- ייזום שיווק וקידום מכירות". כך גם ע"ג חשבוניות שהוצגו בפני
נו קיים נוסח חדש החל מ- 10/1/2009.

סממנים אלו עשויים להעיד על היות התובע עצמאי .
עם זאת, לא שוכנענו כי יש בהם לכשעצמם, כדי לשלול קיומם של יחסי עבודה.

ראשית, נושא הדיווח לרשויות המס – עשוי להעיד במקרים מסוימים על חוסר תום לב ואולם אין בו כשלעצמו לשלול יחסי עבודה, כך בפרט משניתן לערוך החישובים בדיעבד באשר לסכומים מהם נהנה.

אשר לשירותים שהעניק במקביל לעבודתו בנתבעת - התרשמנו כי מדובר בתקופות מסוימות ובפעילות נקודתית ולא לאורך כל שנות פעילותו בנתבעת. לא נסתרה טענת התובע כי עיקר הכנסתו בתקופות אלה היה במסגרת פעילותו בנתבעת; יתכנו מצבים בהם שכיר ינהל במקביל עסק עצמאי או יהיה שכיר במקום עבודה אחר.
גם העובדה כי לפני הקמת המסעדה וגם לאחר סגירתה, המשיך לעבוד אצל הנתבעת, מעידה כי לא היה קשר בין המסעדה לבן עבודתו בנתבעת ושוכנענו כי הנתבעת ידעה והסכימה, לפחות בהתנהגות, למצב דברים זה – כך למשל משהתובע רכש ממנה מוצרים אף ב"כובעו" כלקוח (הגם שתמוהה התנהלותו- ודאי בשל הצורך להשקיע מירב עיתותיו לעסק חדש!!). כך גם, תמוהה התנהלותו איך באותה עת קידם מכירות גם של ספק אחר.

לא הוכח כי בראשית התקשרותו עם הנתבעת עלתה השאלה או שניתנה לתובע אפשרות לבחור בין העסקתו כשכיר או כנותן שירותים עצמאי. בהעדר ראיות, ובפרט משלא העיד בפני
נו מנהלה הקודם של הנתבעת שבאמצעותו התקשר עם הנתבעת –
הרי שאין לדעת נסיבות התקשרות.
כך גם לא שוכנענו כי במהלך תקופת ההתקשרות (לרבות בסיומה) – הוצע לתובע לעבוד כשכיר והוא סירב לכך; למעט הצהרה כללית, לא הוצגה בפני
נו אסמכתא ובפרט משמדובר בנושא מהותי. ממילא, לא ברור מתי בדיוק הוצעה לתובע הצעה כאמור ("לפני מס' שנים", "לאורך השנים", ס' 7, 26 לתצהיר גולן); לחם הצהיר כי
גולן התייעץ עימו האם כדאי להציע לתובע להיות עובד
והוא הסביר לו המשמעויות, לאחר מכן עדכן אותו כי התובע דחה את ההצעה ואין לדעת מתי ההתייעצות/מתי נמסרה התייחסותו של התובע. המועד היחיד שננקב מפורשות הוא "ראשית 2011" – מכאן עולה לכאורה, כי הנתבעת ידעה כי לפחות עד למועדים בהם הוצע לו כאמור, לא שימש כשכיר, שאם לא כן- למה הוצע לו כאמור?

כך או כך – עובד הוא עניין שבסטטוס, שאינו נתון לקביעת הצדדים ולהגדרתם.
מטעם זה, אפילו הודיע התובע לעובדי הנתבעת כי מעמדו כעצמאי – אין בכך כדי ליצור סטטוס.
כך גם ככל שהתייעץ התובע עם עו"ד במהלך תקופת התקשרותו עם הנתבעת.
גם אין בקיומו של כרטיס הביקור כדי ללמד אחרת.
אין בהצעה למנהל הנתבעת / איש מכירות בנתבעת להקים חברת שיווק במשותף כדי לשנות מכך (ס' 150-151 לתצהיר) – בפרט משההצעה (ככל שהיתה) לא יצאה אל הפועל.


מבחן ביצוע העבודה, מבחן הקשר האישי ומבחן הכפיפות
לטענת התובע הגיע למשרדי הנתבעת לפחות 3 פעמים בשבוע ובמקרים רבים מדי יום, רוב הפעמים בבוקר, שכן נזקק לדוגמאות עבור קידום המכירות; בימים בהם נקבעו פגישות עם לקוחות, הגיע בצהרים (ס' 6 לתצהיר, עמ' 18 לעדות התובע); בימי שישי נהג לעסוק בין היתר בעבודה אדמיניסטרטיבית הקשורה במכירות (כגון הצעות מחיר, קשר טלפוני עם לקוחות הפתוחים בימי שישי, תיאום פגישות וכדומה), הנתבעת נוהגת להעסיק עובד בשטחה בימי שישי והתובע הגיע לא אחת ובתיאום עם הנהלת הנתבעת (ס' 156-157 לתצהיר).
לא שוכנענו כי מתכונת העבודה הנטענת על ידי התובע, הוכחה, משלא נתמכה בראיה כלשהי.
עם זאת – אף לנתבעת (לגרסתה) לא ידוע באלו ימים ושעות ביצע התובע את המכירות (כל שטענה כי התובע לא התבקש להגיע לנתבעת וכשהגיע לא היה זה מדי בוקר, קבע לעצמו סדרי עבודתו, ניהל יומו ועסקו ומעולם לא נשאל על כך ולא התבצע פיקוח), מה גם שהוכח כי עיקר עבודתם של עובדים שכירים אחרים בוצעה גם מחוץ למשרד ולעיתים הם החלו/סיימו את היום מחוץ למשרד.
גולן הצהיר כי לאנשי המכירות השכירים אין מקום ישיבה קבוע במשרדים, שכן עיקר עבודתם מחוץ לשטחי הנתבעת, לאחר שהם מתחילים בכל בוקר
את העבודה במשרדי הנתבעת (ס' 29 לתצהירו). גם שולה אישרה כי ניסים/רונן/התובע היו בשטח רוב הזמן, הם קובעים לעצמם את סדר היום למי לפנות וכו' (עמ' 23), "לרונן אין מקום ישיבה, איפה שיש מקום פנוי הוא יושב הוא גם לא נמצא הרבה במפעל, סוכנים (ונהגים) לא מדפיסים שעון אבל יש רישום של פקידה וחושבת כי אפשרי לסיים יום אצל לקוח (עמ' 23-24). בחקירתו הנוספת אישר גולן את טענתה זו (עמ' 15); טען אומנם כי בניגוד לסוכנים אחרים, התובע לא התחיל את היום במשרד אך אישר כי "היו הרבה ימים שברוך הגיע רק אחה"צ למפעל" (עמ' 17-18), יכול להיות שהתחיל היום בחוץ.
רונן הצהיר כי הגיע למפעל כל בוקר בימים א'-ה' ואילו התובע הגיע פעמיים-שלוש בשבוע בדרך כלל לא בבוקר (תצהיר רונן, עמ' 31). עם זאת,
אישר כי בחלק גדול מזמנו היה אצל לקוחות במכירת מוצרים של הנתבעת, קרה לפעמים שהתחיל יום אצל לקוח (בהמשך, העיד כי בכל מקרה התחיל את היום במשרד והיה ממשיך לפי ההתפתחות של היום), יכול להיות שסיים יום אצל לקוח, אינו מחתים שעון נוכחות, קובע לעצמו עם מי ומתי להיפגש, לא היה לו מקום במשרדי הנתבעת, עשה הזמנות במשרדים שנתנו לו או דרך טלפון; כשנשאל לגבי החלוקה שבין עבודתו בשטח לעומת עבודתו במשרד, השיב:
"משהו כמו 70 אחוז ו- 30 אחוז, 60 אחוז 40 אחוז" (עמ' 29).
מכאן, שגם אם לא נכח בפועל במשרדי הנתבעת הרי שאין בכך לשלול היות התובע עובד של הנתבעת.
שוכנענו כי התובע ביצע עבודתו עבור הנתבעת גם מביתו (עדות התובע שלא נסתרה, עמ' 12): "בעצם היה לך משרד בבית, כי הזדכית על הוצאות משרד? ת. אחד החדרים שימש כמשרד. לא הייתי בו רוב היום, בימי שישי הייתי שולח הצעות מ(ח)יר. והייתי במשרד בערב בסוף היום. ש. כמה שעות עבדת מהבית? ת. לא ערכתי חישובים. בדרך כלל בסופו של יום ובימי שישי הייתי במשרד. הייתי בערך שעה עד שעתיים, תלוי בנסיבות. היה לי משרד ועשיתי בו שימוש לצורך העבודה שלי בנתבעת".

התובע קנה לעצמו שולחן, כיסא וטלפון והציבם בנתבעת בקומת הגלריה,
לטענת הנתבעת, על דעתו, תוך שהוא מזכיר כי מדובר בציוד פרטי שלו (ס' 29 לתצהיר גולן, תצהיר רונן), התובע אישר בחקירתו כי שילם על מכשיר הטלפון שברשותו, באמצעותו שוחח עם הלקוחות וקיבל הזמנות, קנה שולחן וכיסא (עמ' 12, עמ' 18).
אפילו כך – לא מצאנו כי בכך נשלל קיומם של יחסי עבודה, זאת מששוכנענו כי גם לרונן לא הקצתה הנתבעת מקום ישיבה קבוע, רונן העיד כי ישב היכן שהיה פנוי ואין חולק כי גם לשיטת הנתבעת, רונן היה שכיר. רונן העיד כי לתובע היה מקום למעלה ואישר כי עשה שם הזמנות וקיבל לקוחות, גולן העיד כי התובע הגיע למפעל לקחת דוגמאות "מדי פעם כמו כל סוכן" (14). ממילא, ישיבת התובע בפועל במשרדי הנתבעת מעידה מיניה וביה, על הסכמת הנתבעת לכך. כך גם משהוכח כי התובע השתמש בשירותי המשרד שהעמידה לרשותו, לשם העברת הזמנות ותיאומי גביה מול לקוחות הנתבעת (ס' 5 לתצהירו). רונן העיד כי השתמש בקו הטלפון, בפקס של הנתבעת (עמ' 25). גולן העיד כי התובע ישב במשרד/אופן ספייס בקומה השניה (עמ' 15),
השתמש בקו הטלפון ובפקס של הנתבעת, השתמש גם בשירותי המזכירות של הנתבעת (הגם במכשיר טלפון, שולחן וכסא שלו).

בנוסף, לא היו לתובע מחסנים, משאיות, עובדים שהעסיק לשם ביצוע ההפצה / פעילותו בנתבעת. הנתבעת היא שסיפקה את המוצרים באמצעות נהגים/ מערך ההפצה שלה, שבאמצעותם ביצע את עבודתו לנתבעת/לקוחותיה (ס' 100 לתצהיר). בהקשר זה עוד נוסיף, כי גולן לא אישר לתובע להעסיק עובדים אחרים, ציין בעדותו כי התובע חשב להעסיק עובדת והתייעץ עימו ובסוף לא יצא אל הפועל (עמ' 17).

שולה אישרה בחקירתה כי התובע מכר מוצרי בשר שהיו במחסני הנתבעת, המשאיות שהובילו הסחורה היו של הנתבעת, העובדים שפרקו הסחורה ללקוחות היו עובדי הנתבעת, התובע טיפל בגביית כספים, אך מי שהפקיד אותם היו עובדי הנתבעת,
הנתבעת הוציאה חשבוניות ללקוחות הנתבעת, הנתבעת הפיקה את החשבוניות, התובע עשה העבודה בעצמו עבור הנתבעת, התובע הגיע למפעל לקחת דוגמאות
(עמ' 20-21). עוד העידה כי לא נכחה בשיחות שביצע עם לקוחות ולכן אינה יודעת האם התקשר ללקוחות מהטלפון הפרטי שלו, אך כשנשאלה
"ש. האם ראית אותו יוצר קשר עם הלקוחות מחצרי הנתבעת בטלפון של הנתבעת?" השיבה: "היה יושב במפעל במשרד למעלה, סביר להניח שזה מה שהוא עשה שם, אני אישית לא ראיתי את זה" (עמ' 21).
גם גולן אישר כי התובע מכר את מוצרי הנתבעת, מי שהוביל את המוצרים זה המשאיות של הנתבעת, מי שפרק והפיץ את הסחורה זה העובדים של הנתבעת (עמ' 13 לפרוטוקול 2), כך גם מעדותו של רונן (עמ' 26).

שוכנענו, כי התובע ביצע עבודתו עבור הנתבעת באופן אישי והיה נתון לפיקוחה ולקבלת הוראות והנחיות ממנהליה (ס' 10 לתצהיר, ס' 45 לתצהירו, עדות גולן, עמ' 14 לפרוטוקול 2). גם רונן אישר בעדותו כי גולן הוא זה שהיה אחראי עליו, על ניסים ועל התובע והוא זה שהיה מנחה את מבצעי המכירות מה למכור ובכמה, רונן פעל מול הלקוחות, כשם שהתובע פעל מול הלקוחות (עמ' 27). תלונות הועברו לגולן וגולן הוא שפיקח עליו ועל התובע (עמ' 28).
יצוין כי בעדותו, אומנם שלל גולן את דבריהם של שולה ורונן בדבר היותו הממונה: "לא יודע איך להגדיר את זה. אני הוצאתי לו שיק כל חודש. אני לא קורא לזה ממונה, זה כמו ספק. אני אחראי על ספק? לא. ש. אז ככה זה גם עם השכירים נכון? ת. שכיר יש לו תנאים אחרים. ש. שאלנו אותו, אתה מסכים שמי שאחראי עליך זה גולן ואמר נכון, אז זה נכון או לא? ת. באופן כללי כן. אני מסכים למחירים מסוימים לעסקה מסוימת או שלא. זה הכל. ש. מה ששולה אומרת וגם הוא אומר זה לגבי המחירים, אתה קבעת את המחירים של המוצרים? ת. זה החברה קבעה. השוק קבע. אני אישרתי את זה".

אשר לפיקוח על המכירות – גם אם התובע התנגד לבדיקת מחזור מכירותיו מדי חודש (כנטען על ידי הנתבעת; למשל ס' 20 לתצהיר גולן) –
עדיין בוצעה הבדיקה על ידי הנתבעת (ס' 144 לתצהיר התובע). בדיקה כאמור בוצעה לכל סוכני המכירות השכירים בנתבעת (תצהיר שולה ועדותה בעמ' 22,
עדותו של גולן בעמ' 15). רונן העיד כי הנהלת החשבונות בנתבעת הוציאה את החשבוניות עבור עבודתו (עמ' 26), מדי חודש שולה הוציאה לו (ולכולם) דוחות מכירה ונתוני המכירות היו ידועים לכולם. "ש. מי שגבה המחירים את המבצעים ואיך למכור, הגביה נעשתה על ידי החברה, הלקוחות של החברה, אתה עבדת בשטח והתובע עבד בשטח מה ההבדל בינך לבין התובע? ת. מבחינת טיפול כן אבל מבחינת המערכת התובע היה יחידה עצמאית", בלי שידע לפרט "אני לא מעסיק אותו. אני עבדתי כסוכן מקביל אליו" (עמ' 27), כך שגם במובן זה, לא מצאנו הבדל בינו ובין שכירים אחרים.

כשהתובע נעדר מהעבודה דיווח על כך/נעשה בתיאום עם הנתבעת כאשר לקוחות שפנו קיבלו מענה מעובדים שכירים בנתבעת. גולן אישר כי התובע היה הרבה פעמים בחופשות, הוא עשה "עקוב אחריי" לשולה והיא קלטה את השיחות ורשמה ההזמנות במקומו (עמ' 15); מעדותה עולה כי כך גם כשרונן היה בחופשה, ע"פ רוב הוא עונה לטלפון, אם הוא בחו"ל אז זה מתחלק בינה ובין גולן. גם התובע העיד "לפני כשלוש שנים הייתי כשבוע בחו"ל", בשבוע הזה עשה הפניית שיחה לשולה לצורך קבלת הזמנות/ שיחות מלקוחות (עמ' 13).
לציין כי בתקופת העדרותו קיבל התובע עמלות בגין העסקאות, כאילו בוצעו על ידו : "ש. את העמלות אתה קיבלת? ת. אם היתה באותו שבוע מכירה, אז קיבלתי. ככל שהיו הזמנות קיבלתי את העמלות". לגבי החלפות בין סוכנים העיד גולן: "לא. היתה עזרה. לא אחד עזר לשני, בעיקר עזרו לברוך כשהוא יצא החוצה היה חולה או נסע לחופשה עזרו לו ועבור העזרה הזו ברוך המשיך לקבל עמלות, לא הפריש את זה לאחרים" (עמ' 17).

רונן מאשר כי התובע עבד לצידו, עשה את אותה עבודה "פחות או יותר", לא ראה אותו מעסיק עובדים במכירות, מעיד כי עזר,
יצא שהחליף את התובע בעבודה, למשל בחופשות או מחלות בהם הוא או המשרד החליף התובע, בזמן ההחלפה הוא ביצע את אותה עבודה "הוא היה מעביר אלי ההזמנות ואני הייתי מעביר אותם למשרד", באותה מידה עזר גם לסוכן אחר והוא היה עוזר לו (עמ' 27), לא זוכר, אך ייתכן שגם התובע עזר לו. כשיצא לחופשה "הייתי מיידע הלקוחות והייתי עושה עקוב אחרי למשרד לשולה והיא היתה מקבלת ההזמנות במקומי", כשהיה חולה או יצא לחופשות ביקש רשות/ידע את גולן, מאשר כי כשהתובע סגר את המסעדה שלו אז הוא עזר לו כי רצה שיחזור לעבוד בצורה שעבד מקודם וראה בו עמית לעבודה שרוצה לעזור לו.
גולן העיד: "סגנון העבודה של כל הסוכנים הוא פחות או יותר אותו הדבר" (עמ' 17), הטיפול שרונן מעניק ללקוחות של התובע זו אותה עבודה/אותו הטיפול: "כולם עושים את אותו סגנון. זה לא חריג. יש טלפון, לוקחים הזמנה שלום להתראות, אין פה יותר מידי" (עמ' 17). הנה כי כן, לא מצאנו ייחודיות מהותית בפעילותו של התובע.

אינה ברורה הרלוונטיות של טענת הנתבעת באשר להענקת חפיסות שוקולד (ע"י התובע) בפסח/ראש השנה לעובדי הנתבעת. הנתבעת טענה כי מטרתה ליצור תחושת מחויבות בקרב עובדי הנתבעת כך שהם ידאגו שלקוחות התובע יקבלו את הסחורה הטובה ביותר (ס' 25 לתצהיר גולן);
לשיטת התובע, המדובר בשי סימבולי, בעלות מינורית, בא ממקום של הוקרה והרגשה טובה לעובדים, שבמחיצתם הוא עובד (ס' 147 לתצהיר, עמ' 12). שולה העידה כי רואה זאת "כתודה על העבודה" (עמ' 24), רונן השיב גם הוא באופן דומה ושלל האפשרות, שמא מדובר בטובת הנאה (עמ' 29) ואף גולן השיב כי ברוך הוא אדם לבבי וחם, "פעמיים בשנה נהג לעשות חבילות שי של שוקולד עלית ולחלק לכל עובדי המפעל כהכרת תודה על כל מה שעושים לו ועוזרים לו לנהל את העסק שלו" (עמ' 16). לפיכך, נדחית טענת הנתבעת, וממילא, אין בכך כדי לשלול יחסי עבודה. מה גם שכפי שיורחב, שוכנענו כי הלקוחות להם העניק התובע שירות הם לקוחות הנתבעת ולא לקוחות התובע.

התשלום, מבחן השליטה על הרווחים ומבחן התלות הכלכלית
שוכנענו כי התובע עסק בגביית כספים מהלקוחות והעברתם לנתבעת, גביה כאמור יכול היה שתתבצע גם בידי נהגי הנתבעת שאספו שיקים מהלקוחות; גם רונן, שכיר בנתבעת, עשה גביה מלקוחות שלו (עמ' 27). שוכנענו כי התובע לא נהנה מכספי הלקוחות ואלו לא נכנסו לכיסו, הגביה בוצעה לכל הפחות כדי להמנע מחוסר נעימות מול הלקוחות, הגביה בוצעה בתיאום/בידיעת הנתבעת כאשר הנתבעת הפיקה לו דו"ח על כך, מדי חודש נערכה התחשבנות והתמורה שולמה בצורת עמלות בלבד באמצעות כספי הנתבעת (ס' 145-146 לתצהיר התובע, עמ' 16 לעדות התובע, עדות שולה, גולן בעמ' 14). העמלות שולמו בתום כל חודש כנגד חשבוניות מס (ס' 7 לתצהיר התובע).
מכאן שהתובע היה תלוי כלכלית בנתבעת, משהעמלה שולמה לו על ידה ומכספיה, משנגזרה מסכום המכירות
וחושבה מדי חודש ונעדרה אלמנט קבוע וצפוי.

שוכנענו כי לתובע לא היתה שליטה על הרווחים, הנתבעת היא שקבעה את המחירים (ס' 8 לתצהיר התובע) והתובע נדרש לפעול לפיהם. גם הלקוחות היו של הנתבעת ולא של התובע. שולה העידה: "יש חלק שאני קובעת מחירים במפעל חלק גולן קובע, כל מה שקשור בברוך, זה גולן קבע", כך גם לגבי מבצעים (עמ' 22). גולן
אישר בחקירתו כי הוא שאישר את מבצעי המכירות, הוא ושותפיו החליטו בנוגע למדיניות החזרות, מאשר כי כל הלקוחות שהתובע ויתר הסוכנים מכרו להם הם לקוחות של החברה,
הוא זה שהוציא חשבוניות: "לפי הסכם שסוכם עם ברוך שאני זה שימכור להם בפועל ואח"כ נערוך קיזוז של עמלות לפי מכירה" (עמ' 16), לאחר שהתובע עזב היו לקוחות שנשארו בנתבעת ורונן מטפל בחלק מהם וחלק מהם עברו למשרד/שולה (עמ' 26).

לא שוכנענו כי לתובע שולמה תמורה גבוהה משמעותית מהתמורה ששולמה לעובד שכיר במעמדו במהלך השנים.
לשיטת התובע, ממוצע שכרו החודשי (ללא מע"מ) : 2000- 11,388 ₪; 2001- 14,152 ₪; 2002- 14,422 ש"; 2003- 17,519; 2004- 28,930; 2005- 18,308; 2006- 24,946; 2007- 20,153 ₪; 2008- 14,528 ₪; 2009- 30,612 ₪; 2010- 29,155 ₪ 2011- 20,000 ₪ (ס' 124, נספח ח' לתצהיר התובע). נתונים אלו לא נסתרו; גולן נשאל מדוע אין בתצהירו התייחסות המפריכה את נתוני התובע, אך לא סיפק הסבר ענייני; לשיטתו, זו הפעם הראשונה שרואה זאת (עמ' 22).
לשיטת הנתבעת הסוכן ר.ק. השתכר 12,040 ₪ בממוצע ו- נ.ש. 11,759 ₪.
דא עקא, הומצאו בפני
נו נתונים רק לגבי השנים 2010-2011 ואין לדעת מהו היחס הריאלי באשר לתמורה ששולמה לתובע ביחס לשכירים אחרים בנתבעת ביתרת התקופה.
כמו כן, לא נסתר שבחלק ניכר מתקופת עבודתו כלל לא היו שכירים במעמדו אצל הנתבעת (5 שנים) (ס' 117 לתצהיר התובע), כך שלא ניתן בהכרח ללמוד מהשוואה בין התמורה ששולמה לו לבין עובד אחר במעמדו ובוותקו של התובע.
בנוסף לשכר קבוע, לעובד שכיר ניתן רכב (ס' 83 לתצהיר גולן, כ- 5000 ₪ לחודש); כן שולמו לו רכיבי שכר נוספים כגון הבראה, קרן השתלמות וכדומה, שלא שולמו לתובע. מנספח ג' (ריכוז שכר של נ.ש.) עולה למשל, כי בגין 2011 ממוצע שכרו של העובד 17,345.96 ₪ ברוטו. התמורה ששולמה לתובע לא היתה גבוהה משמעותית מהשכר ששולם לו, וודאי לא בשנת 2011 (או בשנים 2000-2003, 2008 בהן התמורה הכוללת ששולמה לתובע אף היתה נמוכה יותר).
הנתבעת גם לא טענה פוזיטיבית לעלות העסקת עובד מקביל במעמדו /וותקו לתובע. כל שנטען כי עלות מעביד לסוכן מכירות שכיר בנתבעת המוכר בהיקף גבוה מזה של התובע, כולל עלויות הרכב "אינו מגיע ל- 20,000 ₪" (ס' 43 לתצהיר גולן). לא הומצאו בפני
נו מלוא הנתונים בעניין זה, וודאי לא ביחס לכל התקופה הרלוונטית. גם ע"פ הצהרה זו התמורה ששולמה אינה גבוהה מהותית מעלות העסקה של עובד מקביל בנתבעת.
זאת ועוד – לא נסתר כי קיים שוני בשכר אנשי המכירות האחרים כך שלא מדובר בשכר אחיד מייצג אליו ניתן להשוות את התמורה ששולמה לתובע. שוכנענו כי השכר ששולם לעובדים הנטענים אינו מבוסס רק על היקף המכירות ולכן אין משמעות לטענת הנתבעת כי אנשי המכירות מכרו בהיקפים גדולים יותר משל התובע. כך למשל העיד רונן כי שכרו סוכם במסגרת מו"מ בינו ובין גולן, סבור כי השכר נובע לא מהוותק
אלא
מהיכולות/מהמכירות ("לדעתי השורה התחתונה זה במספרים"; עמ' 31). עם זאת, כשנשאל כיצד מסביר ששכרו גבוה משל סוכן אחר השיב כי מדובר בהעלאת שכר אינדיווידואלית שאינה קשורה באחרים, חלק בפני
ה אישית וחלק בדברים שבאו ממנו (עמ' 31). אשר על כן, ספק עד כמה רלוונטיים הנתונים שהומצאו בגין 2010-2011.

טענת התובע ביחס לרווחיות של בשר גולמי לעומת מוצרים מוגמרים (פרק יז לתצהיר התובע) – לא הוכחה, משנטענה בעלמא ובהעדר נתונים (ראה גם עמ' 22 לעדות
שולה, עמ' 25 לעדות רונן).

ד. סיכום ביניים
בשקלול המבחנים שלעיל – סבורים אנו כי התקיימו יחסי עבודה בין התובע ובין הנתבעת בתקופה 6/2000- 10/2011. יש לקחת בחשבון תקופה זו ברציפות, משלא שוכנענו כי נקטעה בזמנים בהן העניק שירותים לגורמים אחרים/ פתח וניהל מסעדה; כך גם לא הוכח כי הכנסתו מהנתבעת בתקופות אלו היתה מינורית ביחס לתמורה ששולמה לו מגורמים אחרים.

2. פגיעה חד צדדית בשכר התובע ונסיבות סיום העסקתו
לטענת התובע, באמצע 2009, מונה בנתבעת מנהל חדש, גולן, שהתובע עבד בכפוף אליו (ס' 19-21 לתצהיר). גולן החל להצר צעדיו ע"י צמצום שיעורי העמלות שהיה זכאי להן (ס' 22 לתצהיר): ב- 8/2010 נגרע ללא סיבה/הסבר לקוח ממצבת הלקוחות של התובע והנתבעת חדלה לשלם לתובע עמלות בגין לקוח זה (ס' 22 לתצהיר); ב- 2011 שינה מהותית באופן חד צדדי את התשלום המגיע לתובע ובכך הביא להרעה מוחשית ולפגיעה קשה בשכרו עת החליט לשלם לו: א. עמלות מכירה חודשיות מופחתות בשיעור 5% מהיקף מכירות חודשי של עד 400,000 ₪ ו- 2.5% מהיקף מכירות חודשי העולה על סכום זה; ב. לשלם לתובע מדי חודש 20,000 ₪ בתוספת מע"מ, כמקדמה על חשבון העמלות, "כאילו ... הגיע להיקף מכירות חודשי בסך של 400,000 ₪"; טרם השינוי נגזר שיעור העמלות מכל מוצר שנמכר ולא מהיקף מחזור המכירות (ס' 24 לתצהיר); חרף התנגדותו בחודשים 1-8/2011 שילמה הנתבעת מדי חודש עמלת מכירה בסך של 20,000 ש"ח בתוספת מע"מ, כאילו הגיע להיקף מכירות חודשי בסך של 400,000 ש"ח. הסכום שולם כמקדמות עד להתחשבנות בין הצדדים והיה נמוך בכ- 33% משיעור העמלות טרם השינוי החד צדדי (ס' 26-27 לתצהירו); המשיך לדרוש מהנתבעת לחדול מהפגיעה ובינתיים נאלץ לקבל את השכר שנקבע חד צדדית בסך 20,000 ₪ לחודש, תוך שבחשבוניות ציין במפורש "ע"ח עמלות" וקיווה שהנושא יסתדר (ס' 28-29 לתצהירו); ב- 10/2011 גולן הודיע לתובע כי מאחר ולא הגיע בחודשים 1-8/2011 להיקף מכירות חודשי בסך 400,000 ש"ח, ברצונו לקזז מהשכר השוטף עמלות "עודפות" ששולמו לו, לאחר קיזוז זה לא ישולם לתובע כל שכרו ל- 9/2011 וכן חלק או מלוא תשלומי השכר לחודשים 10/11 (ס' 30 לתצהיר) וכך נותר ללא תשלומי שכר (ס' 31 לתצהיר), למרות "היקף מכירות גדול שהיה לי בחודש 9/11" (ס' 32 לתצהיר); בכך הכשיר הקרקע לסיום עבודתו של התובע; ב- 9/10/2011 התקיימה פגישה בין גולן והתובע ובה התובע התנגד לאי תשלום שכר 9/2011 והדגיש כי מעולם לא הסכים לשינוי בתנאי העסקתו (ס' 34 לתצהיר); גולן הודיע לו על סיום הקשר, שכן לאור היקף מכירותיו לא משתלם להעסיקו וכן משום שנראה כי התובע מדוכא ועבודתו וסגנונו "עייפים" (ס' 35 לתצהיר); בפגישה חשד גולן כי התובע מקליט השיחה, הפגין כעס וביקש בתקיפות לבדוק המכשיר ולבסוף הצהיר "דרכינו נפרדות" (ס' 36 לתצהיר); להודעת הפיטורים לא קדם הליך שימוע (ס' 37 לתצהיר); ב- 10/10/2011, התובע שלח מכתב למנהל הנתבעת בו העלה על הכתב הדברים וביקש לשלם לו סכומים המגיעים לו (ס' 38 לתצהיר, נספח ג' לתצהיר); ב- 25/10/2011 שיגר ב"כ הנתבעת מכתב תשובה בו נטען כי לא מגיעות לתובע הזכויות, משום שלא התקיימו יחסי עבודה (ס' 39 לתצהיר, נספח ד' לתצהיר); בהמשך נשלחה חשבונית מס לתובע, ממנה עולה כי הנתבעת ערכה תחשיב קיזוז עמלות והתובע נותר חייב לנתבעת סך של 19,091 ₪ (ואילו בס' 40 לתצהירו 16,458 ₪ בתוספת מע"מ) בגין עמלות עודפות, כביכול בגין מקדמות 1-8/2011 (עילת התביעה בביהמ"ש).

לטענת הנתבעת, התובע קיבל עמלה קבועה שנקבעה בגין כל מוצר, היקף המכירות הלך ופחת ושיטת ההתחשבנות יצרה הפסדים לנתבעת ולא היתה כדאית (ס' 34 לתצהיר גולן), סוכן המכירות שמשכורתו הגבוהה ביותר (12,040 ש"ח ברוטו) מכר לבדו בהיקף מכירות של 1,000,000 ₪ בממוצע לחודש. צורת ההתחשבנות גם גזלה שעות התחשבנות מול התובע מדי חודש (ס' 34-36 לתצהיר גולן). בסוף 2010 נפגשו התובע ורואה החשבון שלו עם הנתבעת ורואה החשבון שלה והתובע ביקש לשנות את מהות ההתקשרות, כך שהוא יבצע גם הובלה של סחורה (ס' 4 לכתב התביעה) ואילו בס' 14 נטען כי ביקש לעבור לשיטת עבודה של קניית המוצרים על ידו ומכירה ללקוחות, כך שהוא ישלם ישירות לנתבעת את התמורה; הנתבעת הבהירה כי לא ניתן להמשיך את ההסכם כמות שהוא ויש לעבור לשיטה שהיא פונקציה של מחזור המכירות והוצע תשלום עמלה 5% ממכירות עד 400,000 ₪ לחודש וסך 2.5% מכל מכירה שמעל סכום זה, עמלה החריגה מזו הנהוגה בענף. היתה הסכמה לגבי 5% ולא לגבי 2.5%; עד לסיום ההתקשרות לא הגיעו להסכמה בנושא; ממילא, מחזור המכירות החודשי לא הגיע לסך 400,000 ₪. בהתאם להסכמת הצדדים מראשית 2011 קיבל התובע מדי חודש מקדמה על חשבון עמלות בסך 20,000 ₪ בצירוף מע"מ (ס' 42 לתצהיר גולן), התובע לא התנגד לשיטת התגמול
אשר הופעלה במשך 9 חודשים (ס' 44 לתצהיר גולן); בדיעבד, הסתבר לנתבעת כי בחודשים אלו פתח התובע עסק מכירות באמצעות ייצוג חברות אחרות על חשבון הזמן שאמור היה להשקיע במכירות עבור הנתבעת. מתוך 22 חשבוניות שהוציא התובע בשנת 2011- מחציתן (11) היו לחברות אחרות בסך מצטבר של 42,117 ₪ (ס' 45 לתצהיר גולן). ואילו (ס' 37 לתצהיר גולן) בפגישה (2011) חזר גולן על הצעת הנתבעת שיהיה שכיר אך הוא דחה ההצעה והציע לשנות את מהות ההתקשרות כך שירכוש מהנתבעת את המוצרים, ימכור ללקוחות ויבצע גם הובלת סחורה. הנתבעת סירבה לכך מאחר ולא רצתה לאבד הקשר עם הלקוח (ס' 38 לתצהיר גולן). באוקטובר 2011, לאחר שלא הונבו תוצאות, הזכיר גולן
לתובע כי עליהם לערוך קיזוזים בגין שנת 2011, כמוסכם ולאחר שהנתבעת נהגה באורך רוח ובסבלנות (ס' 46 לתצהיר גולן). התובע ציין כי הוא אינו רואה כמובן מאליו את יחסה של הנתבעת (ס' 47 לתצהיר גולן). בשיחה שאל התובע את גולן שאלות משפטיות מכשילות בדבר יחסי עבודה, חשד שמא התובע מנסה להקליט אך התובע הכחיש והחל להזיע, עזב ומאז סירב להגיע למשרדי הנתבעת וניתק קשר (ס' 47, 49 לתצהיר גולן). בשיחה זו לא הודע לתובע על סיום ההתקשרות או כי דרכיהם נפרדות (ס' 48 לתצהיר גולן). משלא התייצב בנתבעת, רונן ניסה ליצור עימו קשר בהנחיית גולן; בעקבות שיחות שהתקבלו מלקוחות, נענה כי לא מתאים לתובע להמשיך ההתקשרות, התובע אף סירב להצעות להגיע לשיחה בנתבעת על מנת שההתקשרות ארוכת השנים תסתיים ברוח טובה (ס' 50-51 לתצהיר גולן). במקביל הגיעו שיחות טלפון מלקוחות בטיפול התובע, שהבינו כי התובע עזב, אך הם רוצים לקנות סחורה בנתבעת (ס' 52 לתצהיר גולן). בסיום ההתקשרות, מאחר והתובע קיבל מקדמות על חשבון עמלות, נותר התובע חייב לנתבעת סך 19,091 ש"ח
וחלק מהלקוחות טענו כי אינם מכירים את הנתבעת וסירבו לרכוש ממנה סחורה ובחרו להמשיך לרכוש סחורה מהתובע (ס' 54 לתצהיר גולן); התובע לא פוטר והשיחה הסתיימה בעזיבתו, בלי שאמר דבר, ההתקשרות הסתיימה ביוזמת התובע ובמקרה של עזיבה מרצון, אין לו זכאות לשימוע; התובע קיבל מקדמות ע"ח עמלות, ולפיכך, בקיזוז שנתי, הוא נותר חייב לנתבעת סך 19,091 ₪.
לאחר שבחנו טענות הצדדים שוכנענו כי הנתבעת בחרה ביוזמתה לשנות את שיטת התגמול שסוכמה עם התובע מלכתחילה ושנהגה בין הצדדים, בין אם בשל היקף מכירותיו הנמוך, ובין כדי לפשט את סגנון ההתחשבנות המסורבל או על מנת להפוך את התשלום ריאלי לענף.
מעדות גולן עולה כי השינוי נבע גם מצורך לתקן עלויות של שנים שהסוכן מרוויח יותר מהמפעל, הנתבעת לא הרוויחה עמלות בצורה סבירה והמטרה של השינוי היתה להרוויח יותר
(עמ' 20 לפרוטוקול 2).
הודע לתובע כאמור בסוף 2010 / 2011, כך לגרסת הנתבעת.

טענת הנתבעת לפיה אין סוכן בענף שמרוויח מעל 2.5%, האחוזים תמיד יורדים וכי בחברות ציבוריות זה נע בין 1%-3% (לחם עמ' 8 לפרוטוקול 2) – לא הוכחה.
כך לא הוכחה גם הטענה כי התובע הסכים למצב הדברים, או כי העדר הסכמתו חל רק לגבי המדרגה הראשונה
או השניה של שיעור העמלות.

אומנם העיד התובע כי במשך השנים, למן מועד ראשית ההתקשרות לא הובאו על הכתב הסכמות בין הצדדים ועל כך ניתן ללמוד מהתנהגותם (עמ' 20, עמ' 23-25 לפרוטוקול 2). דא עקא, נטל ההוכחה להסכמתו של התובע לשינוי – על הנתבעת והיא לא הוכיחה כאמור, אף לא בראיה אחרת שאינה על הכתב.
כך בפרט, משמדובר בנושא מהותי ומשבעדותו של גולן טען לגרסה חדשה ואחרת ולפיה, בפגישה עצמה היתה הסכמה מלאה, אלא שלאחר "מספר ימים או שבועות" התובע הביע אי הסכמה לגבי המדרגה השניה. גרסה כאמור לא באה לעולם עד לעדותו וממילא, לא נתמכה בראיה כלשהי. כשנשאל על כך השיב: "אולי לא רשמו נכון. זאת האמת" (עמ' 11).

סתירות בגרסת הנתבעת בהקשר זה, מצינו גם בעדותו של רונן, אשר הצהיר והעיד כי היה נוכח בפגישה בתחילת 2011 בה נדון שיעור התגמול, כי התובע הסכים ל- 5% אך לא ל-2.5% וביקש כי הכל יחושב ע"פ עמלה של 5%, אך לאחר הפגישה במשרד רו"ח (כפי שדווח לו על ידי גולן והתובע) הגיעו להסכמה גם לגבי המדרגה השניה (עמ' 9 לפרוטוקול 2). דא עקא, כאשר עומת עם גרסתו של גולן השיב, בין השאר: "אני לא
יודע על מה מדובר" (עמ' 9). בתצהירו לביה"ד, כלל לא מצאנו גרסה כאמור, אלא במסגרת תצהירו לביה"מ השלום (24/5/2012) – חרף העובדה כי מדובר בנתונים מהותיים.

גם לחם,
שהצהיר שהיתה הסכמה גם לגבי המדרגה השניה (תצהיר לביהמ"ש), עומת עם גרסתו של גולן (בס' 41 לתצהיר גולן) והשיב "אני יודע מה היה בפגישה. זה מה שסוכם. ש. הלקוח שלך טועה? ת. לא יודע, אולי הוא לא זוכר, אולי. זה בכל מקרה לא עלה על 400,000 שקל אז לא היתה בעיה של חישוב" (עמ' 7 לפרוטוקול 2).

הוכח כי
החל מ- 2011, שינתה הנתבעת דה פקטו את שיטת התשלום, כך ששולמה לו תמורה בשיעור 20,000 ₪, "כאילו התובע הגיע להיקף מכירות חודשי בסך של 400,000 ₪" (ס' 12 לתביעה).

לטענת התובע, התמורה ששולמה לו היתה נמוכה ב- 33%
מהתמורה ששולמה לו קודם להפחתה. טוענת הנתבעת כי היקף המכירות שלו קטן ולכן שולמה לו תמורה נמוכה יותר/כי סך מכירותיו זיכה אותו בסך 143,542 ₪ +
מע"מ בלבד (ס' 7 לתצהיר גולן) – מהראיות שצורפו כתמיכה בטענות לא מצאנו כיצד ניתן ללמוד כאמור.

משמדובר בפעילות משותפת ארוכת שנים, מקובל עלינו כי התובע לא הביא לסיום את היחסים לאלתר חרף העובדה כי שולם לו כאמור. איננו סבורים כי משקיבל בפועל את המקדמות במשך כ- 9 חודשים, הרי ש"הסכים" לכך, ומקבלים אנו כי בכנות קיווה שהנושא יוסדר
ומקובלים עלינו הסבריו:
"ש. מה קיווית שיקרה? ת. כפי שאמרתי, לא מצאתי הגיון כלכלי לסיים את ההתקשרות, לא מצאתי סיבה לסיים אותה. כשבן אדם עובד במערכת הזו כל כך הרבה שנים, זה מעבר לכסף, מי משלם וכמה, יש פה משהו אינטגרלי ואנחנו בסה"כ בני אדם, זה לא קל אחרי 10 שנים, אני כבר מפרנס הגעתי לחברה הזו בגיל צעיר יותר אז קיוויתי שזה יחזור, אם לא קיוויתי שיחזור אז חשבתי למצא מנגנון באמצע או משהו שלא תהיה הרעה, אם זו הרעה מבחינתי אז חיפשתי דרך לבטל את ההרעה הזו אבל לא באופן חד צדדי לקזז את מה שמגיע לי". עוד העיד כי הוציא חשבוניות מדי חודש על 20,000 ₪, כי לא ראה זאת כתשלום סופי, ציפה שהמנגנון איכשהו יתאזן וימשיך לקבל יותר מזה, העיד כי ההדברות היתה כל הזמן.
גולן ידע שהתובע לא הסכים לגבי המדרגה השניה והעיד כי התובע לא היה מרוצה מהמצב והעביר מסרים (עדות גולן עמ' 11-12 לפרוטוקול 2). ב- 10/2011 התקיימה פגישה, בה עלו הדברים שוב. צוין כאמור גם במכתב התובע מיום 10/10/2011, מכתב שיצא יום לאחר הפגישה שהתקיימה ב- 9/10/2011 (נספח ג' לתצהיר התובע). לא שמענו כי הנתבעת פעלה לשינוי כאמור, אף במכתבה מיום 25/10/2011 (נספח ד' לתצהיר התובע) אין הכחשה/התייחסות כלשהי לדברים, לא כל שכן לתיקון המצב.

ונבהיר – שבנו והתלבטנו האם חרף האמור לעיל מדובר בהרעה מוחשית:
מחד גיסא- לכאורה, בשנים קודמות היה קיים פוטנציאל השתכרות גבוה יותר הנגזר מהיקפי מכירותיו וזאת להבדיל משנת 2011 במהלכה שולם סכום קבוע וסגור ללא פוטנציאל להגדלה וללא קשר להיקף מכירותיו בפועל; התובע הגיש חשבוניות מקדמה בלבד – בכך ניכרת לכאורה הסכמת הצדדים לתשלום תמורה חלקית בלבד ולא התמורה שצריכה היתה להיות משולמת לו; כך גם, משלגרסת הנתבעת היא ביקשה לשנות ולהפחית את התמורה מטעמי רווחיות.
מאידך גיסא-
מעיון בממוצע התמורה ששולמה לתובע במהלך השנים (כפי שהציג התובע), נלמדת תנודתיות רבה בין שנה לשנה; קיימת גם תנודתיות בסכומים ששולמו לתובע במהלך אותה שנה.
לפיכך, ספק עד כמה ניתן לראות דווקא בתמורה ששולמה ב- 2011 משום הפחתה העולה כדי הרעת תנאים מוחשית.
העובדה ששולם בפועל סכום קבוע – הוּכחה. לא שוכנענו כי הוסכם על מנגנון התגמול שביקשה הנתבעת. מנגד, התובע הוא שכתב "מקדמות" ע"ג החשבוניות מדי חודש- שמא מדובר רק בהסכמת התובע למצב הדברים; מתאור התובע את אותה פגישה – לא שוכנענו כי "התפטר בגלל הרעה מוחשית" – אף לוּ היתה כזו.

אשר לטענת התובע בדבר גריעת לקוח ממצבת לקוחותיו ב- 8/2010 כחלק מהצרת צעדיו (ס' 22 לתצהיר) –
לא נסתרה טענת הנתבעת כי הלקוח לא רכש מוצרים מהנתבעת במשך חצי שנה. על רקע זאת ונוכח יחסים שהתערערו, גולן אישר לסוכן מכירות אחר ליצור עימו קשר (ס' 61 לתצהיר גולן). הגם שאינה מופרכת טענת התובע כי לנתבעת היה אינטרס להעביר הלקוח לעובד שכיר, שמשתכר שכר חודשי ולא ע"פ עמלות – לא הוכח הקשר כאמור והטענה נדחית. כך גם משברקע הדברים נטען ליחסים שהתערערו, שמא הם עמדו ביסוד העברת הלקוח.

מכל האמור מסקנתנו היא, וכך שוכנענו, כי לא הוכחה בפני
נו הרעה מוחשית בתנאי עבודתו בשנת 2011.

אשר לטענה החלופית של התובע, כי פוטר: ע"פ דין ניתן לטעון טענות משפטיות חלופיות. עם זאת, הן לעניין פיטורים והן להתפטרות, צריך הביטוי להיות מפורש ונובע מהתנהגות הצדדים ולא "משתמע" לשתי פנים, בין בכתב, בעל-פה או בהתנהגות.

טענות התובע בדבר פיטוריו מהעבודה (בנסיבות בהן הודע לו "דרכינו נפרדות") – לא נתמכו בראיה כלשהי, במכתבו מיום 10/10/2011 (נספח ג' לתצהירו) ניתן לראות תמיכה חלקית לכאורית (צוין כי הודע לו באופן חד צדדי שיחסי עבודה מסתיימים).
גולן נשאל מדוע במכתב התשובה של עו"ד מטעם הנתבעת לא נטען כי לא נכונה הטענה כי התובע פוטר ותשובתו מתחמקת – כך חרף העובדה כי מדובר בעניין מהותי (עמ' 13 לפרוטוקול 2).

דא עקא מעיון במכתב עולה כי הנתבעת שללה בין השאר את טענותיו בדבר פיצויי פיטורים ועל כן, ספק בעינינו עד כמה במכתב זה יש משום ראיה לפיטורי התובע.
ממכלול האמור, כלל לא שוכנענו כי התובע פוטר מעבודתו ע"י הנתבעת.
מאידך, גם לא שוכנענו כי התובע "התפטר".
רונן הצהיר כי "באיזשהו שלב" התובע הפסיק להגיע למפעל, התקשר אליו
פעמיים/ שלוש לשאול היכן הוא ומה קורה, מאחר ולקוחות החלו להתקשר אליו וסיפרו שהתובע הודיע שהוא כבר לא בקשר עם המפעל, התובע ענה כי לא מתאים לו להמשיך את ההתקשרות, ניסה לשכנעו(את התובע) שיבוא לשיחה במפעל כדי לא לסיים תקופת התקשרות כה ארוכה, התובע ניסה להבין האם מישהו מאזין לשיחה ולא היה מעוניין להגיע.
שולה הצהירה כי בחודשים האחרונים לא ראתה את התובע, בשלב מסוים הוא גם הפסיק לענות לטלפון ולקוחות החלו להתקשר למשרד, באחד הימים התקשר לקוח שאמר שהוא מבין שהתובע עזב ושהוא צריך להעביר
הזמנה ישירה, שולה עדכנה את גולן והוא אמר "מה פתאום", התובע לא עזב, לאחר מספר ימים כבר התחילו להגיע טלפונים נוספים מלקוחות שעודכנו על ידי התובע שהוא עזב; אין לה כל ספק כי לו גולן היה מסיים את ההתקשרות עם התובע – היה מעדכן אותה מאחר ומדובר בחברה קטנה ומשפחתית
והיא יודעת על כל צעד קטן שנעשה.

גולן הצהיר (ס' 31 לתצהירו) כי ב- 10/2011 התובע ניתק באופן חד צדדי את הקשר עם הנתבעת וחדל ליצור עימה קשר (ראה גם גרסתו בתצהירו מיום 24/5/2012 בס' 5).

מכל האמור עולה לכאורה כי התובע עזב ביוזמתו וללא הודעה מוקדמת כמתחייב. דא עקא – שגרסאות כאמור לא עולות בקנה אחד עם יתר טענות הנתבעת.
כך למשל טענתה
בס' 3 לתביעתה שם צוין – ביום 6/10/2011 הופיע במשרדיה והודיע שהוא מפסיק לאלתר בשיווק מוצרי התובעת.
גרסה כאמור שוללת מיניה וביה את טענות הנתבעת לעיל, לפיהן התובע עזב הפגישה בלי שהודיע דבר. ממילא, גם טענה זו לא הוכחה לגופא.

לא שוכנענו גם מתצהירו של משה שהצהיר כי זכורה לו השיחה שהתקיימה במשרדו של גולן בחודש 10/2011 אשר לאחריה לא ראה עוד את התובע במשרדי הנתבעת, עמד ברחבה בסמוך לכניסה למשרדים, דלת משרדו של גולן היתה פתוחה כך שיכול לשמוע את חילופי הדברים,
גולן אמר לתובע שעל אף שלא מכר בתאם לסיכום, הוא בא לקראתו ושילם לו מקדמות ולא דרש במהלך השנה את הסכומים שקיבל על חשבון, על אף שלא עמד במכירות שסוכמו, שמע שגולן הציע לו לעבור להיות שכיר, אמר לו קח רכב ומשכורת וכל התנאים הסוציאליים והתובע ענה לו: אתה רוצה להחזיר אותי עשרים שנה אחורה? לא שמע צעקות מהחדר ולא שמע שגולן אמר לתובע – עכשיו דרכנו נפרדות; כשהתובע יצא מהמשרד ונכנס ישר למכוניתו התכופף אליו לדבר איתו והוא ישר אמר לו לא להתערב.
ואולם, כשנחקר על הדברים, הוא אישר כי מעמדת הקפה אינו יכול לראות את המשרד של גולן (יש קיר עד לתקרה), שמע רק חלק (הגם ש"גדול") מהשיחה (עמ' 32) "ש. האם שמעת את גולן אומר לתובע שהוא רואה אותו עובד עוד כמה שנים? ת. לא שמעתי. זה היה עניין של 10 דקות השיחה ואז יצאנו לכיוון המדרגות ברחבה הם עוד המשיכו לדבר, היה שם עוד בחור אחד. ש. ואם גולן אמר לתובע באותה שיחה שדרכנו נפרדות, יכול להיות שלא שמעת. ת. לא שמעתי. אני עמדתי להקשיב לשיחה מסקרנות. אבל את זה לא שמעתי ש. יכול להיות שלא שמעת את זה כי לא שמעת את כל השיחה? ת. כמעט את כל השיחה שמעתי... ש. לא שמעת צעקות ת. לא.
ש. שמעת שגולן אומר לתובע, מה אתה מקליט אותי? ת. כן" (עמ' 33) ובהמשך: "ש. אני שוב שואל אותך מה שהיה שם באותה שיחה זה שגולן אמר לתובע מה אתה מקליט אותי, עכשיו דרכנו נפרדות. ת. את זה לא שמעתי. שמעתי שהוא אומר לו, מה אתה מקליט אותי ואז ברוך יצא החוצה. ש. מיד הוא יצא החוצה? ת. אולי איזה חצי דקה הוא יצא וירדנו במדרגות ואז התנהלה שם עוד שיחה קצת"( עמ' 33, ראה גם עדות גולן בעמ' 23 לפרוטוקול 2).

בשים לב לנטל ההוכחה (החָל על התובע) ולאור העדויות שבפני
נו – לא שוכנענו כי התובע פוטר. שוכנענו כי הפסיק להתייצב אצל הנתבעת, אך לא שוכנענו כי יש בכך או כי הוכיח התפטרות בדין מפוטר בשל הרעת תנאים מוחשית. נבהיר כי לא שוכנענו כי התובע פעל כמתחייב, ע"מ שהפסקת עבודתו תחשב "התפטרות בדין פיטורין".


3. השכר הקובע
לטענת התובע; ממוצע העמלות שלו ב- 2009 עמד על סך 30,612 ₪ (לא כולל מע"מ) וב- 2010 ע"ס 29,155 ₪ (לא כולל מע"מ) (ס' 49 לתצהיר). כתוצאה מהשינוי החד צדדי בשיעור העמלות, קיבל התובע בחודשים 1-8/2011 סך של 20,000 ₪ (לא כולל מע"מ) מדי חודש (ס' 50 לתצהירו). לצורך חישוב זכויותיו, שכרו הקובע צריך להיות ע"פ ממוצע העמלות ב- 12 החודשים שקדמו להפחתה (29,155 ₪), מכיוון שלא הסכים להפחתה ולא תוך השוואה לשכירים אחרים בנתבעת (ס' 51-52 לתצהיר).

הנתבעת מכחישה את התמורה הנטענת ודרך החישוב. לשיטתה, ב- 2009-2010 התמורה ששולמה לתובע חושבה על בסיס עמלה קבועה ממוצרים שמכר התובע. בשנת 2011 שונתה שיטת התגמול בהסכמה, כך שהתמורה ששולמה היתה אחוזים ממכירותיו. ההסכמה ניתנה ע"י התובע מפורשות, למעט אחוז התגמול בגין מכירות שמעל 400,000 ₪ לחודש, יעד שממילא התובע לא הגיע אליו ולכן התובע אינו זכאי לכל "תיקון" רטרואקטיבי לתמורה ששולמה לו (ס' 68 לתצהיר גולן).
למען הזהירות צויין כי שכרו של עובד מקביל בנתבעת עומד על סך 12,040 ₪ לחודש בעוד שהיקף המכירות שלו עמד על פי 3 מהמכירות שביצע התובע (ס' 69 לתצהיר גולן).

לאחר שבחנו טענות הצדדים הרינו קובעים כדלקמן:
לא נטען כי שונתה מתכונת עבודתו של התובע (נטען כללית להקטנת היקף מכירותיו).
לגרסת התובע, שלא נסתרה, ממוצע שכרו החודשי בכל תקופת פעילותו בנתבעת הוא כמפורט לעיל (הסכומים ללא מע"מ, ס' 124, נספח ח' לתצהירו).
משהוכח בפני
נו כי לא היה בשינוי שיטת התגמול (ובתשלום בפועל) כדי שוני כלשהו [מממוצע השתכרותו כל השנים(!); 20,374 ₪] ,ממילא, אין לראות בממוצע המקדמות "הרעה מוחשית" כקביעתנו לעיל, משום חישוב לפי תקנה 8 לתקנות פ"פ אלא, זהו "השכר הקובע". אין לשכוח כי הנתבעת טענה כי עליו להשיב לה עמלות כאמור בתביעתה.

4. פיצויי פיטורים, פיטורים שלא כדין והודעה מוקדמת
לטענת התובע, פוטר מעבודתו ולכן זכאי לפיצויי פיטורים; מהלכי הנתבעת בתקופה האחרונה נועדו לדחוק ולגרום בכל דרך להביא לסיום עבודתו, רצה לשמר את ההתקשרות ומקום עבודתו למשך למעלה מ- 11 שנים, שכן לא היה לו רצון ומניע לסיים ההתקשרות (ס' 54-55 לתצהיר). לא שוכנענו כי ביום 9/10/2012 הודיע לו מנהל הנתבעת כי
"דרכינו נפרדות" (והמשמעות היא פיטורים), לא התקשר אלי ולו פעם אחת בניסיון כלשהו לחזור בו מהודעת הפרדות דרכנו (ס' 56 לתצהירו). לחלופין- זכאי לפיצוי מכוח ס' 11(א) לחוק פיצויי פיטורים בסך 331,142 ₪ (עבד
בנתבעת בתקופה 6/2000- 9/10/2011, 11.35 שנים; שכרו הקובע 29,155 ₪)
(ס' 58 לתצהירו) ולחלופין, זכאי לפיצויי פיטורים בחישוב ע"פ 2 תקופות: שכר קובע 29,155 עד לערב ההפחתה ובגין חודשי עבודתו האחרונים, שמאז ההפחתה, ע"פ שכרו בפועל (ס' 59 לתצהיר). התובע פוטר בדרך מבישה, לאחר למעלה מ- 11 שנה, ללא שימוע ותוך פגיעה בכבודו. בדרך בה פוטר הפרה הנתבעת את חובת הנאמנות ותום הלב החלות עליה כמעסיקה ולאור זאת עליה לפצות התובע בגין 2 חודשי שכר: 29,155 ₪



x

2
חודשים ובסה"כ 58,310 ₪ (ס' 65-69 לתצהירו). בנוסף, זכאי לתשלום הודעה מוקדמת בת חודש ימים בסך 29,155 ₪ (ס' 60 לתצהיר).

לטענת הנתבעת, התובע לא היה עובד ולכן אינו זכאי לפיצויי פיטורים והודעה מוקדמת, התובע הפסיק מיוזמתו להגיע למשרדיה, הנתבעת למדה על סיום ההתקשרות משיחות טלפון של לקוחות שהגיעו אליה; הנתבעת עשתה ניסיונות לדבר עם התובע, אך לשווא; התובע טוען בכתב טענות עובדתיות סותרות; בחוסר תום לב התובע אינו מפחית מחישוביו את השנים בהן ניהל מסעדה; לא ארעה כל הרעה בתנאי ההתקשרות אלא ירידה בהיקף המכירות של התובע וממילא, להסתלקותו הפתאומית לא קדמה התראה למתן הזדמנות לנתבעת לתקן את דרכיה;
הפסקת ההתקשרות נעשתה ביוזמת התובע אשר החליט על דעת עצמו לנתק הקשר עם הנתבעת והנתבעת למדה על סיום ההתקשרות משיחות טלפון של לקוחות שהגיעו אליה; חרף ניסיונות להדבר עם התובע הדבר לא צלח, ממילא, התובע לא שימש כעובד;
במקרה של עזיבה מרצון – אין לתובע זכות לשימוע; התובע מפריז באשר לשכר הקובע שכן שכרו של עובד מקביל עומד על סך 12,040 ₪ לחודש, כשהיקף המכירות שלו עמד על פי 3 ממכירות שביצע התובע. אף מעדותו עולה כי שכר 29,000 ₪ אינו התמורה ששולמה לו בתקופה הקובעת בה זכאי לפ"פ ומכאן גם ליתר חישובי הזכויות; ואילו בסיכומים (עמ' 31) מאחר והוכח ששכר עובד מקביל עומד על 10,800 ₪ מתוך ניתוק התקופה 2006-2007, זכאי לכל היותר ל- 40,716 ₪.

לאחר שבחנו טענות הצדדים הרינו קובעים כי בנסיבות כמפורט לעיל – לפיהן התובע לא פוטר, אלא שיש לראות באי התייצבותו בנתבעת כמתפטר ולא בדין מפוטר – הרינו קובעים כי אין התובע זכאי לפיצויי פיטורים (לפי התקופה 2000-2010, 10 שנים במכפלת 29,155 ₪, כנטען). משלא הוכח כי פוטר, הרי שאינו זכאי גם להודעה מוקדמת או לפיצוי בגין העדר שימוע.

5. פדיון ימי חופשה
התובע טען, כי לא שולמו לו דמי החופשה במהלך תקופת עבודתו; זכאי לפדיון 94.3 ימי חופשה שנתית בגין 3 שנים אחרונות בצירוף השנה השוטפת: 23 ימים (2008)+ 24 ימים (2009)+ 25 ימים (שנת 2010) + 26 ימים
x

10.3

חודשים /12 (שוטף- 2011)= 94.3 ימים
x
במכפלת 29,155/30 = 91,643 ₪ (ס' 73-74 לתצהירו).

לטענת הנתבעת, התובע לא שימש כעובד, לנתבעת אין ולא היה מידע באשר לחופשות אותן נטל, אולם ידוע לה בוודאות כי שהה בחופשות, למשל, באחת הפעמים כשנסע לחו"ל, הוא ביצע העברה ממכשיר הטלפון שלו לטלפון הנייד של אחת העובדות לאחר שביקש זאת ממנה ישירות ובאופן אישי. לקראת יציאתו לחופשות הוא היה מעדכן את הלקוחות, ע"מ שיערכו מראש (ס' 74 לתצהיר גולן). בחוסר ת"ל התובע אינו מפחית מחישוביו את החודשים בהם ניהל מסעדה (ס' 75 לתצהיר גולן). התובע מפריז בשכר הקובע הנטען (ס' 75 לתצהיר גולן).

לאחר שבחנו טענות הצדדים החלטנו לקבל חלקית את התביעה ברכיב זה.

ע"פ ס' 13 לחוק חופשה שנתית, עובד שלא ניצל ימי חופשתו במהלך תקופת העסקתו, זכאי לפדיון ימי חופשה בגין 3 השנים האחרונות והשנה השוטפת.

אין חולק כי התובע יצא לחופשות. אף לשיטתו, יצא לחו"ל, שהה בחופשות נוספות בארץ (עמ' 13).
מחד גיסא, לטענתו, ככל שנטל חופשות, נעשה הדבר בלי שקיבל פיצוי או תשלום בגין ימים אלו, תמיד יצא לחופשות בתיאום עם הנתבעת ודאג לרצף קבלת והעברת הזמנות מלקוחות במהלך החופשה; אשר לנסיעה לחו"ל למשך כשבוע – ביקש מאחת העובדות להעביר אליה שיחות נכנסות של לקוחות, גם עבור נסיעה זו לא קיבל כל תשלום (ס' 72 לתצהיר). לא ניתן לראות בחשבוניות כי היה בחופשה, שכן "במהלך החופשה נתתי שירות" (עמ' 13).
מאידך גיסא- העיד התובע כי קיבל עמלות: "ש. את העמלות קיבלת? ת. אם היתה באותו שבוע מכירה, אז קיבלתי. ככל שהיו הזמנות קיבלתי את העמלות. לשאלת בית הדין: עד עכשיו אתה לא בדקת אם היו מכירות והיו עמלות? ת. לא בדקתי" (עמ' 13).

מכאן- לא נפגעה "זכותו" של התובע (המוכרת כעת בדיעבד במסגרת קביעותינו על יחסי עבודה) לצאת לחופשה, גם לא נפגעה זכותו לתשלום "שכר" שהיה זכאי לו בגין ימים אלו ומכאן שלא נפגעה תכליתו הסוציאלית של חוק חופשה שנתית בהקשרו.

אין לדעת עיתויין של החופשות (שאף לשיטת התובע ברי כי ניצל) כמו גם את משך היעדרויותיו. התובע לא סיפק נתונים בעניין זה, כך גם אין לדעת מהי התמורה המלאה ששולמה לו בזמנים אלו. מצד שני, גם הנתבעת לא סיפקה נתונים כלשהם, הנתבעת הסתפקה בהכחשה כללית לזכאותו לחופשה שנתית ואף לא הציגה תחשיבים אלטרנטיביים וע"פ ההלכה הפסוקה, הנטל להוכיח כי העובד שהה בחופשה כדין כמו גם את מועדי החופשות- מושת על המעסיק.

בנסיבות העניין- סבורים אנו כי ראוי היה לשקול דין שונה לעניין נטל ההוכחה. זאת משקביעותנו בדבר קיומם של יחסי עובד מעביד, היא קביעה בדיעבד, כעבור שנים, במהלכן פעלו הצדדים באופן שהתובע העניק שירותים לנתבעת כעצמאי. שוכנענו, כי הצדדים הסתמכו על התנהלות זו ופעלו בתום לב, לא התרשמנו מכך שהתובע אולץ או שנכפה עליו לפעול במתכונת כאמור. משכך סבורים אנו, כי אין לדרוש מן הנתבעת או להחיל עליה את החובה להציג רישום / פנקס עבודה / ראיה המתחייבת מכוח יחסי עבודה לעניין זה בדיעבד שהרי ראיות כאלו- לא היו לה ולא מתחייב ע"פ דין שיהיו לה בזמן אמת. סבורים אנו כי במקרים אלו- בהם מוכרים יחסי עבודה בדיעבד וניתן להתרשם כי הצדדים פעלו בהבנה, בהסכמה ובתום לב
- נטל ההוכחה בהקשר לימי חופשה (בלבד) צריך להיות הפוך – על התובע. כך בפרט משלא הציג התובע ראיה לכאורה בגין ימי היעדרותו / הכנסותיו בימים אלו.

יתרה מכך- במקרה דנן, תובע התובע פדיון בגין 3 שנים אחרונות + שוטפת זאת בלי שהפחית הימים בגינם העיד כי קיבל תמורה מלאה. לא נסתר ומניחים אנו, כי עדותו כאמור היא בגין תקופה זו דא עקא- שהתובע לא הציג ראיה לכאורה בעניין זה.

עם זאת- משהלכה למעשה ע"פ דין הנטל הוא על המעסיק, משהנתבעת אף לא הציגה תחשיבים אלטרנטיביים ואף לא סתרה את טענות התובע – הרינו קובעים ולא בלי לבטים רבים - כי התובע זכאי לפדיון ימי חופשה ותחשיביו מתקבלים, זאת למעט לעניין השכר הקובע שהוא כפי שקבענו לעיל. ממילא- מאחר שפדיון ימי חופשה נעשה בסיום יחסי עבודה הרי שיש ליקח בחשבון את הסכום האחרון ששולם לו בפועל.

לפיכך – התובע זכאי ל- 94.3 ימים (כנטען על ידו)
x
במכפלת 20,000/30 ₪ (פדיון ע"פ שכרו האחרון בפועל / שכרו הקובע בנסיבות כמפורט לעיל) ובסה"כ
62,866.66 ₪.

6. דמי הבראה
לטענת התובע, זכאי ל-15 ימי הבראה בגין שנתיים אחרונות בסך 5,475 ₪ לפי הפירוט: 365 ₪

x



15
יום (ס' 75-76 לתצהיר).
לטענת הנתבעת, התובע לא היה עובד ולכן אינו זכאי לדמי הבראה (ס' 76 לתצהיר גולן).
לאור קביעותנו לעיל התביעה מתקבלת ברכיב זה – עניינית ותחשיבית.

7. פנסיה
לטענת התובע, בהתאם לצו הרחבה כללי, זכאי הוא לפנסיה החל מתחילת שנת 2008. התובע זכאי לפיצוי כספי בגין העדר הפקדות לפנסיה בסך כולל 25,244 ₪ ובמידה ויקבע, כי לא סיים עבודתו בזכאות לפיצויי פיטורים, הרי שזכאי לכל הפחות לפיצוי כספי נוסף בסך 25,590 ₪
בגין העדר הפקדות לפיצויים לקרן פנסיה שעל הנתבעת לשחרר לזכות התובע כולל רכיב פיצויים גם במקרה של סיום יחסי עבודה ללא זכאות לפיצויי פיטורים (ס' 80-83 לתצהיר).

הנתבעת טענה כי התובע לא עבד בנתבעת, התובע לא הפקיד סכום נגדי, התובע מפריז בתביעתו, שכן צו ההרחבה קובע תקרת הפרשה על בסיס השכר הממוצע במשק, הסכום הנקוב בתצהיר התובע אף אינו עולה מחישובו המוכחש.

לאחר שבחנו טענות הצדדים הרינו קובעים כי התובע היה זכאי להפרשות פנסיוניות.
תחשיבי התובע נדחים משלא חושבו כדין. כך למשל - ביחס ל-1-9/2011, לא חושבו ביחס לשכר ששולם לו בפועל אלא ביחס לשכרו ערב ההפחתה.
כמו כן, ע"פ ס' 6(ג) לצו ההרחבה, חובת הביטוח הפנסיוני תחול על השכר המשולם לעובד או השכר הממוצע במשק, כפי שיעודכן מעת לעת, הנמוך מבין השניים.
מכאן- שתחשיבי התובע אינם ע"פ השכר הממוצע ויתרה מכך, בגין שנת 2011 אף לא חושבו בגין השכר הרלוונטי
20,000 ₪.

השכר הממוצע במשק בשנת 2011 הוא
8,307 ₪.
מצאנו לבדוק השכר הממוצע בשנת 2011 ולא בגין כל אחת מהשנים הקודמות מטעמי יעילות (וממילא משהנתבעת לא טענה לסכומים כלשהם, כך גם מתייתר הצורך לבצע הצמדה) ומכיוון שהחישוב נעשה בדיעבד בתום יחסי עובד מעביד (2011).

לפיכך- בהתאם לראיותיו (נספחים ז' ו- ח' לתצהירו) תחושב הזכאות עבור החודשים בהם קיבל הכנסה בפועל:
לפיכך התובע זכאי כדלקמן בגין הפרשות מעסיק (תגמולים) (מעוגל) : 2008 (0.833%
x
6חודשי תמורה
x

8,307 ₪ ובסה"כ- 415 ₪); 2009 (1.66%
x
10
x

8,307 ₪ ובסה"כ-
1,378 ₪); 2010 ( 2.5%


x

10
x

8,307 ₪ ובסה"כ- 2,076.7 ₪); 2011 ( 3.33%
x

10
x

8,307 ₪ ובסה"כ- 2,766 ₪)= 6,635 ₪.

נדחית התביעה לפיצוי כספי נוסף (25,590 ₪), שממילא אינה נהירה (כנוסחה) ולא הוכחה גופא.

עם זאת, לאור נספח ז' לתצהיר התובע, שמא מדובר בהפרשות מעסיק (לפיצויים) ומשצו ההרחבה אימץ את ס' 14 לחוק פיצויי פיטורים לפיו יש לשחרר לזכות העובד הסכומים ע"פ השיעורים הנקובים בעת פיטורים / התפטרות - הרינו קובעים כי התובע זכאי בגין הפרשות מעסיק (פיצויים) לסכומים כדלקמן (מעוגל):

2008
(0.834%
x
6 חודשי תמורה
x

8,307 ₪ ובסה"כ- 415 ₪); 2009 (1.68%
x
10
x

8,307 ₪ ובסה"כ-
1,395 ₪); 2010 ( 2.5%
x

10
x
8,307 ₪ ובסה"כ- 2,076₪); 2011 ( 3.34%
x

10
x

8,307 ₪ ובסה"כ- 2,774 ₪)= 6,660 ₪.

הנתבעת תשלם לתובע בסה"כ- 13,295 ₪ בגין עילה זו.

8. דמי חגים
לטענת התובע, שכרו נגזר מהיקפי המכירות, התובע בחודש החולף, בזמן חגי ישראל לא עלה בידו לבצע מכירות ובהתאמה לא קיבל שכר עבור ימים אלו ולכן זכאי ל- 9 ימים וזאת בסך כולל 61,225 ₪: 7 שנים
x
במכפלת 9 ימי חג לשנה


x

29,155

₪

/


30
ימים (ס' 77-79 לתצהיר).

לטענת הנתבעת, התובע לא היה עובד; לחלופין, הוא קיבל תמורה חודשית בגין מכירות שביצע כאשר חגים לא פגעו ולא אמורים היו לפגוע בהיקף המכירות (ס' 77 לתצהיר גולן). סוכני מכירות שכירים משתכרים שכר חודשי אשר אינו מופחת בתקופת החגים כאשר שכרו של עובד מקביל בנתבעת עומד על סך 12,040 ₪ לחודש בעוד שהיקף המכירות שלו עמד על פי 3 ממכירות שביצע התובע (ס' 77 לתצהיר גולן). התובע לא פירט דרישתו וממילא אינו זכאי לימי חג שחלו בשבתות או במידה ולא עבד יום לפני או יום אחרי חג.

התביעה נדחית ברכיב זה.
התובע לא טען כי עבד במתכונת של עובד שעתי או כי יש להשוות שכרו לעובד שעתי. אדרבא, טען כי עבד
5 ימים בשבוע / 22 ימים בחודש, עבד שעות רבות הן בנתבעת והן בביתו (ס' 3 לתביעה, 88 לתצהירו). התובע לא הוכיח כי הכנסתו נפגעה בימי חגים/ שבתות ולא נטען על ידו, ולו בשפה רפה, למועדים בהם חלו חגים או שנבצר ממנו מלקיים עבודתו בשל כך. אין לשכוח כי שכרו נגזר ממכירות ולא הוכח, כי נפגעה השתכרותו בעת (בחודשי) החגים. למעלה מן הצורך, בתוך עמנו חיים אנו. מניחים אנו כי עלתה דוקא השתכרותו לקראת החגים (ודאי מרביתם).

9. דמי נסיעה
לטענת התובע, עשה שימוש ברכבו הפרטי לצורך הגעה לעבודתו אצל לקוחות הנתבעת וחזרה, לביתו וכן לצורך הגעה למשרד הנתבעת. עלות נסיעותיו לצורך הגעה למקומות אלו עלתה בשיעור ניכר על התקרה היומית הקבועה בצו להחזר נסיעות (ס' 84-85 לתצהיר). עד סוף 2004 שילמה הנתבעת החזרי הוצאות
נסיעה בסך
1,500 ₪ לחודש, שיעור החזר ההוצאות יכול ללמד על היקף ההוצאה החודשית שנגרמה לו מדי חודש בגין הנסיעות (ס' 86 לתצהיר). לאור תקופת ההתיישנות, זכאי הוא עבור התקופה 1/2005 ועד סיום עבודתו (81 חודשים); עבד 5 ימים בשבוע ו- 22 ימים בחודש; תעריף נסיעה ליום עבודה עומד על 24.4 ₪ נכון לסיום עבודתו ולפיכך, 81 חודשים
x
22
ימים
x
24.4
₪ =

43,480
₪ (ס' 88 לתצהיר).

לטענת הנתבעת, התובע החזיק רכב, בהיותו עצמאי נהנה מקיזוז הוצאות רכב (ס' 80 לתצהיר גולן, נספח יא). התובע לא הגיע למשרדי הנתבעת מדי יום, ואף לא ידוע לנתבעת ומעולם לא נעשה פיקוח על נסיעות שעשה לצורך התקשרות, לקוחות רבים עשו הזמנה טלפונית (ס' 80 לתצהיר גולן), התובע לא הלין על הוצאות נסיעה שהיו לו ולא בכדי, הן משום שנהנה מקיזוז הוצאות הרכב
במסגרת היותו עצמאי והן משום שהתמורה ששולמה לו היתה גבוהה די והותר. החזר הוצאות הנסיעה לו טוען התובע ששולם לו עד שנת 2004 בוטל החל משנת 2005 ואילך, בלי שהתובע הלין על כך (ס' 80 לתצהיר גולן).

התביעה מתקבלת ברכיב זה כדלקמן:

חישובי התובע לא הוכחו.
תקרת נסיעות מלמדת על כך כי עובד אינו זכאי לסכום שמעבר לו אך אין בכך משום זכאות אוטומטית למלוא הסכום (התקרה) הנקוב בצו.
טענת התובע כי ניתן ללמוד על היקף ההוצאה החודשית עפ"י שיעור ההוצאות בפועל/בעבר - אינה רלוונטית משמדובר בהוצאה חודשית ברכב פרטי שאינה מזכה בהחזר הוצאות ע"פ הצו, מה גם שהתשלום בוטל בשנת 2004 (כך לשיטת התובע והנתבעת), ואין ללמוד מכך עוד דבר ובמיוחד, משמדובר בתקופה שהתיישנה ואינה נתבעת במסגרת רכיב זה. עוד לא נסתר – כי התובע נהנה מקיזוז הוצאות הרכב – כך לטענת הנתבעת וע"פ עדותו
(עמ' 11 – 12 לפרוטוקול).

ומאידך, משקבענו בדיעבד יחסי עבודה ומשאין חולק כי התובע נדרש לנסיעות לשם ביצוע עבודתו/הגעתו לנתבעת,
הרי שעניינית
זכאי הוא להחזר הוצאות נסיעה.

בהעדר נתוני עובדה וראיות רלוונטיים בעניין זה כגון: מסלול נסיעותיו לצורכי העבודה וממנה, לרבות מקום מגוריו, כמו גם עלות הנסיעות בפועל, עלות חופשי חודשי לנסיעה מקומית/אחרת, מסלולים ועלויות הנסיעה ממקום מגוריו למקום עסקה של הנתבעת, לרבות מקום לקוחותיה אליהם הגיע לשם ביצוע עבודתו
ונזכיר כי אף לשיטתו חלק מעבודתו בוצעה מביתו – לאור כל אלה מצאנו לזכות התובע בערכו של כרטיס חופשי חודשי מקומי לתקופת העבודה שלא התיישנה (לתקופה של 81 חודשים) ע"פ חישוב שייערך ע"י ב"כ הצדדים. אין לשכוח כי אין בפני
נו טענה, כביכול, לאחר שהופסק החזר הוצאות (בהיותו עצמאי) – הסכימו הצדדים על חידושו או על ערכו.


10. שכר עבודה
לטענת התובע, מכיוון שהתנגד להפחתת שכרו, זכאי הוא להפרש בגין שנת 2011 כדלקמן:
עבד עד ליום 9/10/2011 דהיינו 9.3 חודשים במכפלת השכר הקובע 29,155 שהיה משולם לו, זכאי היה להשתכר 271,141 ₪; מששולם לו שכר כולל בסך 160,000 ₪ (לא כולל מע"מ), זכאי להפרשי שכר בסך 111,141 ₪ (ס' 62-63 לתצהירו). לחלופין, במידה ויקבע כי ההפחתה נעשתה כדין, אז זכאי לכל הפחות בגין התקופה שמיום 1/9/2011- 9/10/2011 לשכר חודשי בסך
20,000 ₪ ולחלופין- לשכר מינימום (ס' 64 לתצהירו).

לטענת הנתבעת, התובע לא היה עובד ולכן אינו זכאי להפרשי שכר; הוסכם עם התובע על שינוי שיטת התגמול גם לאור הסברי הנתבעת כי העמלות המשולמות הינן מעל ומעבר לאפשרי מבחינת הנתבעת. שיטת תגמול זו פעלה במשך 9 חודשים רצופים בלי שהתובע העלה טענה כלשהי. התובע אינו זכאי להפרשי שכר, אף לא לפי שכר מינימום וזאת גם בהעדר כל מידע על שעות עבודתו, אם בכלל.

לאחר שבחנו את טענות הצדדים הרינו דוחים את התביעה בגין רכיב זה.
השכר ששולם לתובע ערב ההפחתה עמד על 29,155 ₪ ואולם מדובר בתמורה ששולמה כפונקציה של היקף מכירות שביצע. כפי שניתן להווכח במהלך תקופת ההתקשרות שולמה לו תמורה שונה מדי שנה ולא הוכח כי גם אלמלא היתה משתנה שיטת התגמול, היה זכאי לסכומים אלה! לעניין חישוב זכויותיו מצאנו להתייחס לשכר הממוצע לכל השנים כאמור לעיל.
התובע לא הוכיח תביעתו ברכיב זה ולפיכך, היא נדחית.
11. קיזוז והשבה
הנתבעת טוענת כי לאור חוסר תום ליבו הבוטה של התובע, הרי מכל סכום שייפסק לזכות התובע, יש לקזז כספים שקיבל מעבר לשכרו של עובד שכיר מקביל בנתבעת, הנתבעת הסתמכה על הסכמת הצדדים לאורך כל תקופת ההתקשרות ועל האופן בו נהגו בפועל לאורך כל תקופת ההתקשרות, שכרו של עובד מקביל בנתבעת עומד על סך
12,040 ₪ לחודש בעוד שהיקף המכירות שלו עמד על פי 3 / 2.5 ממכירות שביצע התובע (ס' 82 לתצהיר גולן), גם אם הנתבעת תיקח בחשבון עלות הרכב שהעמידה הנתבעת לרשות סוכני המכירות השכירים (כ- 500 ₪ לחודש), ובהתאם לטענת התובע ולשיטתו המוכחשת, התקבול הממוצע שקיבל עמד על סך 29,155 ₪ הרי שמדי חודש קיבל התובע סך של 12,115 ₪, מעבר לשכרו של שכיר מקביל בנתבעת ובסך הכל לתקופת התקשרותו לכל הפחות סך של 1,651,274.5 ₪, אותו יש לקזז באם ייקבע כי התקיימו יחסי עובד מעביד (ס' 83 לתצהיר גולן).
ואילו בס' 40 לכתב ההגנה (בהתאם לטענת התובע) –התקבול הממוצע שקיבל עמד על סך 29,155 ₪ הרי שמדי חודש קיבל התובע סך של 17,115 ₪ מעבר לשכרו של עובד שכיר מקביל בנתבעת ובסך הכל לתקופת התקשרותו לכל הפחות סך 2,332,706.4 ₪, אותו יש לקזז מכל סכום שייפסק, ככל שייפסק לטובת התובע. חישוב זה אינו מביא בחשבון את הפער בהיקף המכירות בין התובע לבין העובדים השכירים אשר גם אותו יש להביא בחשבון.

לטענת התובע, אין לבצע השבה משום שלא נפל חוסר תום לב קיצוני בהתנהגותו ובכל מקרה אין לבצע השבה בשנים בהן השכר שקיבל לא היה גבוה במיוחד. לצורך חישוב זה יש לקחת בחשבון את העובדה כי משווקים אחרים קיבלו רכב צמוד ושכר קבוע ומובטח כל חודש, ללא קשר לתוצאותיהם (ס' 137 לתצהיר התובע). בהתאם לפסיקה צריך לדעת מהו השכר המשוער ואם לא יודעים, לא ניתן לעשות השבה, העדים של הנתבעת הודו שהיו הסכמות אישיות, כך שלא ניתן לעשות השוואה בין סוכן אחד לאחר. בעת ההתקשרות גולן לא היה ואינו יכול להעיד האם ניתנו לתובע 2 הצעות: שכיר או עצמאי – אחד התנאים לדרישת ההשבה. אין הסכם בכתב, גם לא הביאו את המנהל הרלוונטי לעדות.

לאחר שבחנו טענות הצדדים הרינו קובעים כי אין מקום לבצע קיזוז או השבה.
ע"פ ההלכה הפסוקה צריך
שיתקיימו מספר תנאים מצטברים לשם השבה: נדרש פער ניכר (בד"כ של כ- 50% ומעלה) בין התמורה ששולמה כעצמאי ובין השכר החלופי;
כן נדרש כי היה זה המועסק שבחר במתכונת העסקה קבלנית לאחר שניתנה לו אפשרות בחירה ריאלית.

בענייננו – כפי שפירטנו לעיל בהרחבה, (לא) הוכח השכר הריאלי של עובד שכיר מקביל אצל הנתבעת כולל עד הנתבעת, אלא שגם אם שוכנענו כי מהנתונים שהומצאו לנו, כי שולמה לתובע תמורה הגבוהה ב-50% מהשכר ששולם לשכיר אחר – קשה לקבל הטענה, במיוחד בהינתן אותן שנים בהן שימש התובע כאיש מכירות יחיד ולא היו לו מקבילים, ובשנים בהם שכרו היה נמוך משמעותית, מששכרו היה תנודתי.
כך גם לא ממש הוכח כי ניתנה לתובע אפשרות לבחור בין העסקתו כעצמאי או כשכיר. גם טענות הנתבעת לגבי הצעות שהוצעו לו ונדחו על ידו במהלך תקופת העסקתו (לשמש כשכיר בנתבעת) לא הוכחו.
לא שוכנענו כי התובע פעל בחוסר תום לב קיצוני בהקשר זה. עם זאת מצאנו להדגיש, כי לא שוכנענו כי גם הנתבעת פעלה בחוסר תום לב כלפי התובע בהתקשרותה עימו במתכונת העסקה זו.
משעסקינן בזכויות קוגנטיות – אין בכך מלשנות מענייננו הן להכרה ביחסי עבודה והן לדחיית טענות הקיזוז וההשבה.
לכך יש להוסיף, הנתבעת לא הוכיחה תחשיביה לעניין זה.
ראשית, טענה לתחשיבים חלופיים: סך 1,651,274.5 ₪ אותו יש לקזז לעומת סך 2,332,706.4 ₪. ממילא, לא הוכיחה לגופא אף לא אחד מהסכומים הנתבעים.
גולן כשנחקר (לגבי ס' 83 לתצהירו)
השיב כי החישוב נעשה כך ביחס לסכום התביעה, "ש. עשיתי חישוב של הזכויות שלפי השכר האחרון, זה לא אומר שזה השכר שלו לאורך זמן כי יש נתונים לאורך התקופה של כל השנים, שקיבל 11,000 ₪, 14 אלף ₪, איך אתה טוען להשבה של הסכומים האלה כאילו כל השנים כל החודשים הרוויח 29 אלף ₪? ת. התייחסנו לדרישה שלכם שכן הרוויח את זה ועכשיו אתה אומר שלא הרוויח את זה? ש. בדקת את הנתונים? ת. לא זוכר בע"פ את הנתונים האלה. ש. אנחנו יודעים שבשנה האחרונה התובע הרוויח רק 20 אלף ₪ נכון? ת. לא, קיבל מקדמות, בפועל הרוויח 15. ש. אתה מבקש 16 אלף ₪ נוספים נכון? ת. כן כי מגיעים לי אותם כהפרשים. ש. ... מסכים שיש כפל השבה? ת. אני לא מבין בזה, זה על פי יעוץ משפטי שקיבלתי" (עמ' 22 לפרוטוקול 2).
די בכל אלה ע"מ שהתביעה נדחית ברכיב זה.

12. התביעה הכספית שאוחדה

הנתבעת
(התובעת שם) טוענת כי במהלך שנת 2011 היה צריך התובע להשתכר ע"פ היקף מכירותיו 143,542 ש"ח + מע"מ בלבד. זאת לעומת הסך שהועבר אליו כמקדמה בפועל
160,000 ₪+מע"מ. מדובר בהפרש בסך 16,458 ₪ + מע"מ וזהו החוב של התובע לנתבעת. ניסיונות הנתבעת לקבל את החוב לא צלחו.

התובע (הנתבע שם) טוען כי התנגד להפחתת שכרו ולקיזוז, לא רק שהתובעת אינה זכאית להשבת כספי השכר הנתבעים על ידה, אלא שהיא חייבת לשלם לתובע הפרשי שכר, התובעת לא הצביעה על מקור הזכות להשבת הכספים הנתבעים. גם אם ייקבע כי זכאית הנתבעת לכספים הרי שדינם להתקזז לאור תביעתו.

לאחר שבחנו טענות הצדדים הרינו לדחות את התביעה.
לא מצאנו מקור הזכות להשבת הכספים, הנתבעת הציגה כרטסת מחזור מכירות של התובע וחשבונית חיוב אותה הוציאה בגין הפרשי כספים. אין ללמוד ממסמכים אלו על זכותה להשבת הסכומים, במיוחד בסכומים הנתבעים על ידה והנתבעת לא הוכיחה תביעתה.
כך גם – כפי שקבענו לעיל – לא הוכח כי התובע הסכים להפחתת שכרו/לשינוי בשיטת התגמול, שוכנענו כי מדובר בהפחתה שבוצעה חד צדדית, כשקיבל בכל התקופה מקדמות.







לסיכום
לאחר שבחנו טענות הצדדים – החלטנו לקבל התביעה בחלקה כמפורט לעיל ולדחות תביעת הנתבעת (זו שאוחדה אלינו) כמפורט לעיל.

כל הסכומים שנקבעו ישולמו בתוך 30 יום מהיום ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מ-1.1.12 ועד לתשלום בפועל.

בנסיבות הענין, ולאור תוצאות ההליך, לא מצאנו לפסוק הוצאות לטובת התובע הגם שראוי היה לחייבו בהוצאות משמעותיות לאור אופי ההליך וסכומו מול תוצאתו והראיות שהוגשו בו!
כך קבענו גם משהתביעה נתקבלה חלקית וכן מהטעם שסבורים אנו כי הנתבעת לא פעלה בחוסר תום לב עת התקשרה עם התובע כנותן שירותים עצמאי.
שוכנענו כי הנתבעת סברה באמת ובתמים כי שיטת ההתקשרות עם התובע לגיטימית וככלל מקובלת על התובע, כך נהגו הצדדים במשך 11 שנים, בלי שהתובע הלין באשר לשיטת ההתקשרות עמו (להבדיל מתלונותיו, בסוף התקופה לגבי "הצרת" צעדיו) ורק לאחר
סיום ההתקשרות עימו באו טענותיו אלה לעולם. כך גם לא נסתר כי התובע התייעץ עם עו"ד קודם לסיום ההתקשרות וחרף האמור, לא מצא להלין בנושא זה. שוכנענו כי התובע נהנה במהלך השנים מהיתרונות הגלומים במעמדו כעצמאי. מכיוון שמדובר בזכויות קוגנטיות ע"פ דין ובשקלול מכלול הסממנים – קבענו את אשר קבענו לעיל, אלא שמצאנו ליתן דעתנו לעניינים אלו במסגרת פסיקת ההוצאות כאמור, זאת כמובן בלי לקבוע כי התובע נהג בחוסר תום לב לרבות עת הגיש התביעה דנן למיצוי זכויותיו ע"פ דין.


נציגי הציבור
מבקשים להוסיף כדלקמן:
לא ראינו ליתן חתימתנו על ההכרעה, הגם שמקובלת היא עלינו, על הנמקותיה, בלא שנייחד מילה להתנהלות לא ראויה כלפי בית הדין.
סבורים אנו כי ראוי היה לנקוט בהליכים שונים בגינה – אך קיבלנו עמדת האב"ד שביכרה להמנע מכך, הן במהלך הדיון והן בהכרעה בתום ההליך.


בשל עומס רב בהדפסות והעדר קלדנות – התעכבה הוצאת פסה"ד.

ניתן היום, י"א סיוון תשע"ד, (09 יוני 2014
)
, בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.



























נ.צ. (ע) מר א. דלל

שרה מאירי
, שופטת - אב"ד

נ.צ. (מ) מר י. זוידוביץ

נחתם ע"י נ.צ. ביום 8/6/2014.










סע בית דין אזורי לעבודה 20280-01/12 ברוך יניב נ' בית הבשר גינדי בע"מ (פורסם ב-ֽ 09/06/2014)