פסקי דין על תמימה נזאל | פסקי דין על סלימאן נזאל | פסקי דין על סלים חמדאן | פסקי דין על שרחא חמדאן ואח' |

20042-10/13 עא     19/06/2014




עא 20042-10/13 תמימה נזאל נ' סלימאן נזאל, סלים חמדאן, שרחא חמדאן ואח'








st1\:*{behavior:(#ieooui) }
בית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים

ע"א 20042-10-13 נזאל נ' נזאל ואח'


בפני
הרכב כב' השופטים:


י' גריל
, ס. נשיא (אב"ד)

י' וילנר
, שופטת

ב' טאובר
, שופטת


המערערת:
תמימה נזאל
ע"י ב"כ עו"ד נמרוד בכר


נגד

המשיבים
:
1. סלימאן נזאל
ע"י ב"כ עו"ד אברהם אברהם
2. סלים חמדאן
3. שרחא חמדאן
4. מחמד חמדאן
5. מתעב חמדאן

המשיבים מס' 2-5 ע"י ב"כ עו"ד א. חסארמה



פסק דין


מבוא

1.
בפני
נו ערעור על פסק דינו של בית המשפט השלום בעכו מיום 09.08.13 (להלן: "בית המשפט קמא"), שניתן על ידי כבוד השופטת ג'ני טנוס ב-ת.א. 2706-95-06 שאוחד עם ת.א. 9183-03-09.


ת.א. 9183-03-09, עניינו בתביעה שהוגשה על ידי בני הזוג סלים ושרחא חמדאן, (להלן: "המשיבים 2 ו- 3"), במסגרתה עתרו המשיבים 2 ו- 3 למתן סעד קבוע האוסר על מר סלימאן נזאל
(להלן: "המשיב 1"), למנוע מהם להשתמש בזכות מעבר במקרקעין המצויים בשטח המועצה המקומית ינוח (להלן: "המועצה") והידועים כחלקה 37 גוש 18727 (להלן: "זכות המעבר שבמחלוקת") או לחסום אותה באופן כלשהו.


ת.א. 2706-05-09 עניינו בתביעה שהוגשה על ידי גב' תמימה נזאל
, (להלן: "המערערת"), במסגרתה עתרה המערערת לביטול זכות המעבר שבמחלוקת. כן עתרה המערערת לביטול ההסכם שנחתם בין הצדדים ביום 22.02.08 ולמתן צו מניעה קבוע האוסר על המשיבים לעשות כל שימוש בחלקה 37 בגוש 18727, (להלן: "חלקה 37").


מאחר והמדובר בשתי תביעות המסתמכות על אותה מסכת עובדתית ולבקשת הצדדים, החליט בית המשפט קמא לדון בשתי התביעות במאוחד. הערעור דנן, עניינו בהחלטת בית המשפט קמא לדחות את תביעת המערערת ב- ת.א. 2706-05-09. למען שלמות התמונה יצוין, כי בית המשפט קמא, נעתר לסעד שנתבקש על ידי המשיבים 2 ו- 3 במסגרת ת.א. 9183-03-09 ואסר על חסימת זכות המעבר שבמחלוקת.


ואלה העובדות הרלוונטיות לענייננו

2.
המערערת יחד עם ארבע אחיותיה הן היורשות על פי דין של אביהן המנוח, מר מוחמד קאסם נזאל ז"ל (להלן: "המנוח"), שהינו הבעלים הרשום של מחצית הזכויות בחלקה 37, והמשיב 1, הינו הבעלים הרשום של המחצית השנייה של הזכויות בחלקה.

3.
המשיבים 2 ו- 3, הינם כאמור בני זוג. המשיב 2, הוא הבעלים הרשום במשותף עם אחרים במקרקעין הידועים כחלקה 26 וחלקה 39 בגוש 18727, ואילו המשיבה 3, היא הבעלים הרשום במשותף עם אחרים במקרקעין הידועים כחלקה 25 וחלקה 39 באותו גוש.

4.
מר מחמד חמדאן, (להלן: "המשיב 4"), הוא אחיו של המשיב 2 והבעלים הרשום במשותף עם אחרים במקרקעין הידועים כחלקות 25, 26 ו- 39 בגוש 18727.

5.
מר מתעב חמדאן, (להלן: "המשיב 5"), הינו אחיינו של המשיב 2 ובעל זכויות שטרם נרשמו בלשכת רישום מקרקעין, במקרקעין הידועים כחלקות 33 ו- 39 בגוש 18727.

6.
כל החלקות כמפורט בסעיפים 2-5 לעיל, נמצאות בסמיכות אחת לשנייה, כאשר מצד מזרח נמצאות חלקות 36 ו- 39, ממערב נמצאות חלקות 25 ו- 26, ובאמצע נמצאת חלקה 37.

חלקה 25 כפופה לזכות מעבר ברוחב של 2 מטרים הרשומה כזיקת הנאה לטובת החלקות הסמוכות שהינן חלקות 37 ו- 22. זכות המעבר הנ"ל ממשיכה הלאה לתוך חלקה 26 שכפופה אף היא לאותה זכות מעבר שמתחילה בחלקה 25 לטובת חלקות 23 ו- 24 הסמוכות לחלקה 26, (להלן: "זכות המעבר הרשומה").

7.
על פי המפורט בפסק דינו של בית המשפט קמא, אין מחלוקת בין הצדדים, כי בין המשיב 1 לבין המשיבים 2-5 נחתם ביום 22.02.08 הסכם המסדיר את זכות המעבר בין החלקות הנ"ל, (להלן: "ההסכם"). בהתאם לאמור בהסכם, קטע מסוים מזכות המעבר הרשומה, שמתחיל בנקודה הצפונית בגבולה המזרחי של חלקה 25 וממשיך הלאה לפינה הדרומית – מזרחית עד לנקודת המפגש עם חלקות 36 ו- 37, יבוטל, וכנגד אותו קטע תינתן זכות מעבר חלופית ברוחב 4 מטרים אשר תתחיל בחלקה 39 הגובלת בכביש, ותמשיך הלאה לאורך הגבול הצפוני של חלקה 37 עד לגבול חלקה 25, (להלן: "זכות המעבר שבמחלוקת").


עוד הוסכם, כי הקטע שנותר מזכות המעבר הרשומה, המשתרע לאורך הגבול הדרומי של חלקה 25 וממשיך הלאה לתוך חלקה 26 על מנת לשרת חלקות נהנות אחרות, קרי, חלקות 22, 23 ו- 24, יורחב מ- 2 מטרים ל- 3 מטרים.

8.
אין גם מחלוקת, כי על סמך ההסכמות הנ"ל חתמו המשיב 1 והמשיבים 2-5 על תשריט מדידה המעגן את הקטע שבוטל מזכות המעבר הרשומה וכן את זכות המעבר שבמחלוקת.

9.
המחלוקת כפי שהובאה בפני
בית המשפט קמא, עניינה בשאלה, האם יש מקום, נוכח הפגיעה בזכויותיה הקנייניות של המערערת בפרט משזכות השימוש בחלקה 37 חולקה מזה שנים באופן שבו אביה של המערערת קיבל את החלק הצפוני של החלקה, ואילו אביו של המשיב 1 קיבל את החלק הדרומי שלה, להורות על ביטול ההסכם ולאסור על הצדדים לו לעבור בחלקה 37 או לבצע כל עבודת חפירה או בניה להכשרת זכות המעבר שבמחלוקת בקטע שעובר בחלקה 37.


על רקע האמור, מאחר שלפי ההסכם זכות המעבר שבמחלוקת עוברת לאורך גבולה הצפוני של חלקה 37, ומאחר שהחלק הצפוני שייך למערערת וארבעת אחיותיה, עתרה המערערת לביטול ההסכם אשר פוגע לטענתה בזכויותיה הקנייניות ללא הסכמתה, ולהשיב את המצב בחלקה 37 לקדמותו.

פסק דינו של בית המשפט קמא

10.
בית המשפט קמא, דן בפירוט במסגרת פסק דינו, בסוגיות שבמחלוקת. בפתח הדיון ציין בית המשפט קמא, כי פסק הדין ניתן לאחר ביקור במקום בנוכחות ב"כ הצדדים וחלק מבעלי הדין, אשר ממצאיו הועלו על גבי פרוטוקול הביקור.

11.
בית המשפט קמא, קבע בפסק דינו, כי הגם שהמערערת לא צירפה צו ירושה, נכון יהיה להניח, כי המערערת ואחיותיה זכאיות להירשם בבוא היום כבעלות מחצית הזכויות בחלקה 37 מכוח היותן היורשות על פי דין של אביהן המנוח. בית המשפט קמא ציין, כי מעדותם של המשיבים 1 ו- 2 וכן מעדותו של מר סלמאן נזאל, בנה של המערערת (להלן: "מר סלמאן"), ניכר אכן, כי אביה המנוח של המערערת לא הותיר אחריו צוואה, ועל כן נכון היה לקבל את טענת המערערת, כי היא אחת היורשות של המנוח על פי דין מכוח היותה בתו. לגישתו של בית המשפט קמא, די בעובדה זו כדי לבסס את מעמדה של המערערת כבעלת זכויות בכוח בחלקה 37.

12.
על רקע המסקנה, כי המערערת ואחיותיה יהיו זכאיות להירשם בבוא היום כבעלות מחצית מהזכויות בנכס, קבע בית המשפט קמא, כי המשיב 1, לא היה יכול להתקשר בהסכם המעניק זכויות בחלקה זו לאחרים ללא הסכמתן של המערערת ואחיותיה. עוד ציין בית המשפט קמא, כי טוב היו עושים הצדדים להסכם, וכן עו"ד ח'טיב אשר ערך את ההסכם, אילו היו עומדים על החתמתן של המערערת ואחיותיה עליו ולו מפאת הזהירות.

13.
הוסיף וקבע בית המשפט קמא, כי על אף קיומם של ניצנים התומכים במידה מה בטענת המשיבים 2-5 לפיה המשיב 1 הוא המחזיק והבעלים היחיד של חלקה 37, לרבות, הצהרתו של המשיב 1 במסגרת ההסכם ובפני
המשיבים 2-5, כי הוא הבעלים של החלקה, עבודות הבניה בהן החל המשיב 1 בחלקה 37 אשר משתרעות גם על החלק הצפוני של החלקה, וכן העובדה, כי אחיותיה של המערערת, לא הצטרפו להליך המשפטי כתובעות, ניצנים אלה, לדברי בית המשפט קמא, אין בהם כדי לגבור על נסח הרישום אשר מעגן את הזכויות של אביהן המנוח של המערערת ואחיותיה במחצית החלקה נשוא הערעור.

14.
יחד עם זאת, בית המשפט קמא לא ראה לנכון לקבל את טענת המערערת, כי החלק הצפוני של חלקה 37, בה אמורה לעבור זכות המעבר שבמחלוקת, הוא החלק שיועד לה ולאחיותיה. בהקשר זה ציין בית המשפט קמא, כי לא זו בלבד שרישום הזכויות בחלקה 37 הוא בחלקים בלתי מסוימים, אלא שכל הראיות תומכות במסקנה, כי אין כל חלוקת שימוש בחלקה זו בין הבעלים. בית המשפט קמא מצא תימוכין למסקנה זו, בעובדה, כי המשיב 1, לא ביקש לסייג את זכויות השימוש שלו בחלקה בעת החתימה על ההסכם, ובעובדה, כי המשיב 1 החל לבנות בחלקה 37 בית מגורים עבור בנו, עד שנאלץ להפסיק את העבודות לפי הוראת הוועדה המקומית לתכנון ובנייה בשל ביצוע עבודות ללא היתר בניה כדין, כאשר חלק מהבניה התבצעה בסמוך למקום בו נמצאת זכות המעבר שבמחלוקת, קרי, בחלק הצפוני של החלקה שאמור לשמש על פי הנטען את המערערת ואחיותיה.

15.
זאת ועוד, בית המשפט קמא קיבל את עדותו של עו"ד ח'טיב, אשר ערך את ההסכם, באופן מלא. לגישת בית המשפט קמא, עו"ד ח'טיב, שהינו גם קרוב משפחה של המשיב 1, סתר את גרסתו של המשיב 1 כפי שהובאה בעדותו בבית משפט קמא, כאשר העיד, כי המשיב 1 מסר לו עובר לחתימה על ההסכם, כי החלק בו אמורה לעבור זכות המעבר שבמחלוקת בחלקה 37 הוא שלו, וכי הלכה למעשה, כל החלקה היא שלו על אף שעל שם דודו, אביה של המערערת רשומות מחצית מהזכויות בחלקה וזאת לאור הסדר שהושג ביניהם בעבר.

16.
יתרה מכך, בית המשפט קמא התרשם, כי מר סלמאן ביקש לעשות יד אחת עם המשיב 1, על מנת לסייע בידי האחרון להשתחרר מההסכם ולהביא לביטולו. כן התרשם בית המשפט קמא, כי בניגוד לגרסה אותה ביקש להציג מר סלמאן, בפועל הוא ידע על קיומה של זכות המעבר שבמחלוקת אך לא התקומם כנגדה ולא נקף אצבע כדי לבטלה או כדי לבטל את החסימה של זכות המעבר הרשומה, עד להגשת התביעה נשוא הערעור.

17.
בית המשפט קמא ציין, כי מהתמונה שצורפה כמוצג נ/2 ומתוך הביקור בשטח, ניכר לעין קיומו של תוואי דרך ברור ומוגדר במקום בו עוברת זכות המעבר שבמחלוקת. בנסיבות אלה קבע בית המשפט קמא, כי גרסתו של מר סלמאן, אינה מתיישבת עם מצב הדברים לאשורו.

18.
הוסיף וציין בית המשפט קמא, כי לא נעלמה מעיניו גרסתו של מר סלמאן, אשר העיד, כי קודם להזמנת מודד מטעמו הוא לא ידע בוודאות אם תוואי הדרך של זכות המעבר שבמחלוקת אכן עובר בחלקה 37 ולכן הוא בחר שלא להגיש תביעה כל עוד המודד מטעמו לא אישר זאת. יחד עם זאת, בית המשפט קמא לא ראה לנכון לקבל את הטענה הנ"ל, מאחר שהתרשם, כי מר סלמאן היה מודע לגבולות החלקה אף ללא סיוע של מודד וכי הוא היה מודע היטב לשינויים שנעשו בשטח, כיוון שהוא אישר, כי הפסיק להשתמש בחלקה 37 לאחר שזכות המעבר הרשומה נחסמה באמצעות בניה של קירות תומכים בשנת 2008 לאחר חתימת ההסכם ובמקביל לפתיחת הדרך בזכות המעבר שבמחלוקת, כך שככל שמר סלמאן הבחין בחסימת דרך המעבר הרשומה ולכן הפסיק לטענתו להשתמש בחלקה 37, ברור גם שהוא הבחין בתוואי הדרך, או הכביש שנסלל בזכות המעבר שבמחלוקת.

19.
עוד סבר בית המשפט קמא, כי יש להניח בסבירות גבוהה, כי מר סלמאן ידע על סלילת הדרך של זכות המעבר שבמחלוקת, משום שהוא תיווך בין המשיב 1 למשיב 2, בעקבות הסכסוך שהתגלע ביניהם ואף נכח בשטח.

20.
נוכח האמור, קבע בית המשפט קמא, כי הגם שהמערערת ואחיותיה לא היו צד להסכם אף שראוי היה כי יצורפו לו, הרי שדבר קיומו של תוואי דרך בזכות המעבר שבמחלוקת בחלקה 37 ודבר חסימת הדרך של זכות המעבר הרשומה, היו ידועים היטב למר סלמאן, שהוא כנראה הדמות הדומיננטית במשפחתו.

21.
אשר לטענת המשיב 1 לפיה, לא ידע ולא הבין את הוראות ההסכם, וכי חתם עליו בסוברו, כי זכות המעבר שבמחלוקת הינה לתקופה קצובה עד אשר המשיב 2 יסיים את בניית הבתים עבור בניו בחלקה 25, סבר בית המשפט קמא, על רקע כלל הנימוקים שהובאו לעיל, כי המשיב 1 לא עמד בנטל הבסיסי ביותר להוכיח טענה זו.

22.
אשר לשאלה המרכזית שבמחלוקת, שעניינה, האם לנוכח אי צירוף המערערת להסכם יש להורות על ביטול ההסכם והשבת המצב לקדמותו, סבר בית המשפט קמא, כי התשובה לשאלה זו היא שלילית. בית המשפט קמא ציין בהקשר זה, כי לאחר חתימת ההסכם, זכות המעבר הרשומה נחסמה על ידי בניית מספר חומות וקירות תומכים. זאת ועוד, עבודות הפיתוח אשר בוצעו על ידי המועצה אשר סללה כביש מצפון לחלקות 25 ו- 26 ובנתה גדרות לצד הכביש יצרו במקום מפלסים עם הפרשי גובה ניכרים, כך שאפילו הכניסה לזכות המעבר הרשומה נחסמה.

לצד זאת מתברר, כי גם קודם לחסימת הקטע האמור מזכות המעבר הרשומה, המצב בשטח כלל לא היה פשוט, משום שמדובר במעבר צר יחסית של 2 מטרים בלבד כאשר הקטע שבוטל לפי ההסכם הוא קטע שנמצא במדרון תלול מאוד.

23.
נוכח האמור, סבר בית המשפט קמא, כי כורח הנסיבות מחייב שלא להשיב את המצב לקדמותו, מאחר ומשמעות הדבר היא סיכול המעבר לחלקות 25 ו- 26 וליתר החלקות הנהנות שלטובתן הוענקה זכות המעבר הרשומה, והותרת בעלי הזכויות בחלקות הנ"ל בפני
שוקת שבורה וללא יכולת להגיע לחלקותיהם.

24.
בית המשפט קמא מצא אף להעיר, כי המערערת עתרה בכתב התביעה שהוגש מטעמה לביטול ההסכם ולהשבת המצב לקדמותו, אך משום מה לא עתרה להשבת המצב לקדמותו בקטע החסום מזכות המעבר הרשומה בחלקה 25. במצב דברים זה, ציין בית המשפט קמא, כי לא ברור כיצד מתכננת המערערת או מי מטעמה להגיע לחלקה 37 בעתיד.

25.
הוסיף וציין בית המשפט קמא, כי גם בעלי הזכויות בחלקה 37, קרי המשיב 1 והמערערת, יוצאים נשכרים מההסכם ומהותרת המצב השורר כיום על כנו, זאת משום שהמשיבים 2-5 תרמו מחלקם בחלקה 39 שטח עבור זכות מעבר ברוחב של 4 מטרים, המהווה המשך ישיר לזכות המעבר שבמחלוקת. בית המשפט קמא ציין עוד, כי לזכות המעבר מחלקה 39 חשיבות מכרעת כיוון שחלקה זו גובלת בכביש מצד מזרח, ובאמצעות המעבר דרכה, היא משרתת את כל החלקות שהוזכרו לעיל, כולל חלקה 37, ומהווה למעשה "חלון" עבור חלקות אלו לכיוון הכביש בתנאי שטח נוחים של קרקע מישורית.

26.
עוד ציין בית המשפט קמא, כי המשיבים 2 ו- 3 אף הם תרמו תרומה נוספת מקרקעותיהם בחלקות 25 ו- 26, כאשר הסכימו להרחיב את זכות המעבר הרשומה בקטע הדרומי של חלקות אלו מ- 2 ל- 3 מטרים, הרחבה זו לגישת בית המשפט קמא משרתת לא רק את בעלי הזכויות בחלקות הנהנות, אלא גם את המערערת והמשיב 1 עצמם בהיות הזכויות בחלקה 23, שלטובתה רשומה זיקת הנאה בזכות המעבר הרשומה, בבעלותם של המשיב 1 ואביה של המערערת.

27.
על יסוד המפורט, דחה בית המשפט קמא תביעת המערערת וקבע, כי מכורח הנסיבות אין מקום לבטל את ההסכם, כך שיש לאפשר מעבר חופשי בזכות המעבר שבמחלוקת בחלקה 37 לפי התשריט שנחתם על ידי הצדדים להסכם ואין לחסום אותה באופן כלשהו.


טענות הצדדים

טענות המערערת

28.
המערערת, לא השלימה כאמור עם פסק דינו של בית המשפט קמא. בערעורה מציינת המערערת, כי במסגרת ההסכם הוסכם בין המשיב 1 למשיבים 2-5, כי כל הדרוש לאספקת מים, חשמל, ביוב, כבלים וכו' לחלקות הסמוכות יעבור אף הוא בחלקה 37, וזאת תוך פגיעה ממשית וחמורה בזכויות הקניין של המערערת ומבלי לקבל את הסכמתה לעניין.

29.
עוד ציינה המערערת, כי זיקת ההנאה נשוא ההסכם אותה הציבו המשיבים 1-5 בצידה הצפוני של חלקה 37, גורמת לקטיעת רציפותה ושלמותה, שלא לדבר על הקטנת שטחה הכולל של החלקה באופן משמעותי ופוגע.

30.
המערערת טענה, כי על פי סעיף 30 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, (להלן: "חוק המקרקעין"), המשיב 1 אינו זכאי לקבוע על דעת עצמו לגבי חלקה 37, ובוודאי אינו מוסמך לחתום על ההסכם עם המשיבים 2-5 אשר חורג בתנאיו מניהול או שימוש רגיל במקרקעין. עוד טענה המערערת, כי המשיב 1, אינו מייצג אף רוב רגיל של בעלי חלקה 37 ולפיכך אפילו את ענייני השימוש השוטפים איננו רשאי להכתיב קל וחומר להתחייב כלפי צדדים שלישיים.

31.
כן טענה המערערת, כי המשיבים 2-5 אינם בעלי כל זכות בחלקה 37 וממילא אינם רשאים לבצע כל פעולה שיש בה משום פגיעה בזכויותיה, בניגוד לדעתה וללא הסכמתה של המערערת. משכך עותרת המערערת לבטל את ההסכם עליו חתמו המשיבים, ככל שיש בו כדי לפגוע בזכויות הקנייניות שלה ושל אחיותיה שאינן כאמור צד להסכם, וכן לבטל זיקות ההנאה שנקבעו במסגרתו.

32.
כן עתרה המערערת להורות למשיבים ו/או למי מטעמם להימנע מכל פעולה, שיש בה הפרעה למערערת לשימוש בחלקה 37 וכן להימנע מליצור ו/או לרשום כל זכות ו/או הערה סותרת לזכויות המערערת בחלקה בלשכת רישום מקרקעין.

33.
לטענת המערערת, שגה בית המשפט קמא בקובעו, כי על אף שהמערערת ואחיותיה לא היו צד להסכם, אין להורות על בטלות ההסכם והשבת המצב לקדמותו בהסתמכו על כך שדבר קיומו של תוואי דרך מעבר בחלקה היה ידוע למר סלמאן וכן, כי קיימים אילוצים בשטח.


לגישת המערערת, קביעתו של בית המשפט קמא נסמכת במידה רבה על הנימוק לפיו כביכול זכויות המעבר שבוטלו וזכויות המעבר החדשות שנקבעו בהסכם, מיטיבות עם הצדדים, וזאת בניגוד לכלל בדבר האוטונומיה של רצון הצדדים בדיני חוזים ותוך פגיעה בזכויות הקניין של המערערת ואחיותיה.

34.
עוד טענה המערערת, כי קביעתו של בית המשפט קמא, כי הסכם שמעולם לא נחתם על ידי המערערת ואף מעולם לא הייתה צד לו, הינו בר תוקף כלפיה ומחייב אותה, סותרת את הקבוע בסעיף 8 לחוק המקרקעין, לפיו התחייבות לביצוע עסקה בזכות במקרקעין טעונה מסמך בכתב בחתימת בעל הזכות.

35.
הוסיפה וטענה המערערת, כי טעה בית המשפט קמא בכך שאישר פגיעה בזכויותיה הקנייניות של המערערת, וזאת בניגוד להוראות סעיף 3 וסעיף 8 לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו, לפיו, אין פוגעים בקניינו של אדם אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, ובוודאי שלא באמצעות הסכם שבעל זכויות הקניין כלל אינו צד לו.

36.
נטען, כי שיקולי תועלת כאלה ואחרים אינם רלוונטיים לעניין הנדון ואל לו לבית המשפט לשים עצמו במקום בעלי המקרקעין ולקבוע עבורם מה טוב להם ומה לא. בהקשר זה טענה המערערת, כי אילוצי שטח, לרבות, מדרון תלול, בניית מסלעות וכו', אינם מהווים הצדקה לפגיעה בזכויותיה הקנייניות וכי מן הראוי שהמשיבים שביצעו מעשה לשינוי מצב קיים ללא זכות שבדין ופגעו בזיקת ההנאה של המערערת בחלקה 25 לא יצאו נשכרים וינציחו בהכשר בית המשפט קמא את הפגיעה האמורה.

37.
כן טענה המערערת, כי מעולם לא נטען וממילא לא הוכח, כי השיפוע הקיים בחלקה 25 הנו כזה שלא מאפשר את קיומה של דרך המעבר הרשומה, המשיבים לא צירפו כל חוות דעת מומחה בעניין זה וממילא אין בטענה סתמית זו כדי לשלול ו/או לפגוע בזכויותיה הקנייניות של המערערת.

38.
הוסיפה וטענה המערערת, כי פסק דינו של בית המשפט קמא הנו שגוי גם מאחר והוא יוצר פגיעה ושלילה של זכויות קניין של חלקות נהנות אחרות, אשר לטובתן נרשמה זיקת ההנאה בחלקה 25, לרבות פגיעה בחלקות: 21, 23, 24 ו- 26 בגוש 18727, אשר בעליהן לא היו כלל צד להתדיינות בפני
בית המשפט קמא.

39.
במסגרת עיקרי הטיעון שהוגשו על ידי המערערת, טענה המערערת, כי משקבע בית המשפט קמא, כי בעלי הזכויות הרלוונטיים במקרקעין לא היו כלל צד להסכם ולא היוו חלק מההסכמות שעוגנו בו, הרי שממילא לא ניתן לייצר יש מאין זיקת הנאה על מקרקעי המערערת מכוח ההסכם. כן נטען, כי ממילא לא הוכחו התנאים הנדרשים ליצירת זיקת הנאה על מקרקעי המערערת מכוח שימוש של שנים.

40.
באשר לביטול זיקת ההנאה בחלקה 25, טענה המערערת, כי המשיבים הודו, כי זיקת ההנאה בחלקה 25 שימשה למעבר ליתר החלקות וביניהן חלקת המערערת, במשך שנים. כן הודו המשיבים לדברי המערערת, כי הם אלה שחסמו את הדרך המהווה מעבר וזיקת הנאה על ידי עבודות הבנייה והתשתית שביצעו במגרש.


זאת ועוד, לעמדת המערערת, קיומו של מדרון תלול בחלקה 25 היה ידוע גם בעת רישום זיקת ההנאה ולא היה בה כל שינוי, בוודאי לא כזה המהווה מניעה לשמש זיקת הנאה למעבר. בהקשר זה נטען, כי שיקולים תכנוניים היכולים להוות שינוי במקרקעין המהווה צידוק לביטול זיקת ההנאה, אינם בתחום המומחיות של בית המשפט.

41.
על רקע האמור, עותרת המערערת כאמור, ליתן

פסק דין
הצהרתי, לפיו יבוטל ההסכם שנערך בין המשיבים, ולמצער יבוטלו ההוראות שבהסכם הפוגעות באופן ישיר בזכויותיה הקנייניות של המערערת. כן עותרת המערערת, להורות למשיבים ו/או למי מטעמם להימנע מכל פעולה שיש בה הפרעה למערערת ו/או לאחיותיה לשימוש בקרקע וכן להימנע מליצור ו/או לרשום כל זכות ו/או הערה סותרת לזכויות המערערת בחלקה 37 בלשכת רישום מקרקעין.


טענות המשיבים 2-5

42.
המשיבים 2-5 טוענים מאידך, כי דין ערעור המערערת להימחק ו/או להידחות.

43.
ראשית טענו המשיבים 2-5, כי דין הערעור להימחק מאחר שהמערערת לא פעלה בהתאם להחלטת בית המשפט מיום 10.12.13 ולא הגישה את עיקרי הטיעון מטעמה במועד.

44.
כן טענו המשיבים 2-5, כי מאחר ולעמדתם אין המערערת ואחיותיה זכאיות להירשם כבעלים של מחצית זכויות הבעלות בחלקה 37, דין הערעור להידחות על הסף.

45.
לגופו של עניין, טענו המשיבים 2-5, כי המשיב 1 הוא הבעלים של חלקה 37, וזאת מכוח החלוקה בעין שהייתה בין אביה המנוח של המערערת לבין אביו המנוח של המשיב 1.

46.
המשיבים 2-5 ציינו עוד, כי במסגרת ההסכם שנחתם, סיכמו הם עם המשיב 1, כי זכות המעבר שבמחלוקת תשמש את כל הצדדים להסכם למטרת מעבר ו/או העברת קווי מים, חשמל, ביוב, כבלים ו/או לכל מטרה אחרת אשר יצטרכו הצדדים בעתיד. וכי לא תהיה לצדדים זכות מעבר אחרת ו/או דרך אחרת. כן התחייבו המשיבים, לחתום על כל מסמך ו/או תכנית בנייה עתידית ו/או תכנית אשר יידרשו על ידי הצדדים להסכם לשם בנייה עתידית ו/או לצורך קבלת היתר בנייה בחלקות השייכות לכל המשיבים.

47.
עוד ציינו המשיבים 2-5, כי על סמך ההסכם הנ"ל הגישו המשיבים 2-3 לוועדת התכנון והבנייה תוכנית בנייה ובקשות לקבלת היתר בנייה כדין ונבנו 3 דירות מגורים מאוכלסות היום, כאשר עלות הדירות הנ"ל מוערכת במיליוני שקלים, כך שחסימת זכות המעבר שבמחלוקת תגרום להם לנזקים רבים שלא נתונים לתיקון.

48.
לטענת המשיבים 2-5, זכות המעבר הרשומה המסומנת במפת הגוש בחלקה 25 אשר הוחלפה בהתאם להסכם שנחתם בין המשיבים נעשו בה עבודות פיתוח ובנייה באופן שלא ניתן להחזיר המצב לקדמותו. זאת ועוד, נטען, כי זכות המעבר הרשומה נחסמה כליל על ידי המועצה לפני כ- 10 שנים מאחר ומדובר בזכות מעבר חקלאית שאינה עונה על דרישות ומטרות הצדדים והתושבים ואף הייתה מסכנת את ביטחון הציבור הרחב. עוד טענו המשיבים 2-5, כי אין להם זכות מעבר אחרת המובילה לדירותיהם ולאדמותיהם פרט לזכות המעבר שבמחלוקת, כך שחסימתה עלולה לגרום להם נזק בלתי הפיך ולא ניתן לתיקון.

49.
הוסיפו וטענו המשיבים 2-5, כי בהמשך לחתימת ההסכם, הכין המשיב 1 תוכניות בנייה ואף התחיל בעבודות בנייה על כל חלקה 37 אך מאחר שייעוד החלקה הינו חקלאי הופסקו עבודות הבנייה והוגש כנגד המשיב 1 כתב אישום. בעקבות זאת, חסם המשיב 1 את זכות המעבר שבמחלוקת ובכך הפר את ההסכם בינו לבין שאר המשיבים. יתרה מכך נטען, כי בעקבות האמור, הציע המשיב 1 למשיב 2 עסקת חליפין לפיה יעביר המשיב 1 למשיב 2 את חלקה 37 בשלמות ובמקביל יקבל הוא את חלקה 61 בגוש 18715 שהינה בבעלותו של המשיב 2. נטען, כי משסירב המשיב 2 להצעה, נולד הסיפור של השיתוף במקרקעין על ידי המערערת והכל על מנת להתחמק מקיום ההסכם.

50.
המשיבים 2-5 ראו לציין, כי המשיב 1 הינו קרוב משפחה של המערערת ונשוי לבת שלה, משכך עולה החשש, כי המשיב 1, רקם עם המערערת קנוניה, לרבות מעשה מרמה, והכל על מנת שלא יעמוד בהסכם שנחתם בינו לבין יתר המשיבים. כן טענו המשיבים 2-5, כי אי הנוחות שתיגרם להם ככל שתבוטל זכות המעבר שבמחלוקת עולה בהרבה על אי הנוחות שתיגרם למערערת מהותרת זכות המעבר שבמחלוקת על כנה.

51.
לעמדת המשיבים 2-5, בית המשפט קמא קבע עובדתית ובצדק, כי המערערת אינה הבעלים ו/או בעלת הזכויות בחלק הצפוני של חלקה 37 בה אמורה לעבור זכות המעבר שבמחלוקת לפי ההסכם מאחר וחלקה 37 היא במושאע.

52.
יתרה מכך נטען, כי מר סלמאן ביקש לעשות יד אחת עם המשיב 1 על מנת לסייע בידו להשתחרר מההסכם ולהביא לביטולו. כן נטען, כי צדק בית המשפט קמא משקבע, כי זכויות השימוש בחלקה 37 לא היו מחולקות בין המערערת ואחיותיה לבין המשיב 1 לחלק צפוני ולחלק דרומי, בפרט לאור התנהגותו של המשיב 1 אשר חתם על ההסכם כשהוא מציג את עצמו כבעלים של החלקה ואשר הכשיר את החלקה 37 והחל בבניית בית מגורים בה עבור בנו.

53.
עוד טענו המשיבים 2-5, כי בית המשפט קמא קבע עובדתית ובצדק, כי המערערת ומר סלמאן ידעו על קיומה של זכות המעבר בחלקה 37. נטען, כי אומנם מר סלמאן לא היה צד למשא ומתן אשר התנהל בין המשיבים אך הוא היה מודע לקיומה של זכות המעבר. זאת בפרט לאור העובדה, כי מר סלמאן הוא זה שסיפק למשיבים את כל חומרי הבניין לצורך בניית דירות מגוריהם.

54.
כן טענו המשיבים 2-5, כי צדק בית המשפט קמא, עת דחה טענת המערערת לביטול ההסכם והשבת המצב לקדמותו, מאחר וזכות המעבר הרשומה נחסמה על ידי בניית מספר חומות וקירות תומכים. בנוסף, עבודות הפיתוח אשר בוצעו במקום יצרו מפלסים עם הפרשי גובה ניכרים ולאור המצב בשטח אשר כלל לא היה פשוט משום שמדובר במעבר צר של 2 מטרים בלבד, כאשר הקטע שבוטל לפי ההסכם הוא קטע שנמצא במדרון תלול מאוד.

55.
לטענת המשיבים 2-5, צדק בית המשפט קמא, עת שקבע עובדתית, כי המערערת אף יוצאת נשכרת מההסכם, לאור החלק שנתרם על ידי המשיבים 2-5 מחלקה 39 עבור זכות מעבר ברוחב של 4 מטרים, שטח שהינו גדול יותר אפילו מהשטח שנתרם מחלקה 37.

56.
כן טענו המשיבים 2-5, כי דין טענותיה של המערערת להידחות על הסף מאחר שהיא לא עתרה להשבת המצב לקדמותו בקטע החסום מזכות המעבר הרשומה. לבסוף ציינו המשיבים 2-5, כי, למעשה, המשיב 1, הוא זה אשר עומד מאחורי הערעור שהוגש על ידי המערערת (חמותו) והכל כדי להתנער מההסכם שנערך בינו לבין שאר המשיבים.

57.
נוכח האמור, ביקשו המשיבים 2-5 לדחות את הערעור ולהשאיר את פסק דינו של בית המשפט קמא על כנו תוך חיוב המערערת בהוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין.

58.
בדיון שהתקיים בפני
נו, ביום 06.04.14 שמענו את טענות המערערת והמשיבים 2-5, אשר שבו וחזרו על עמדותיהם, שמצאו ביטויים בפירוט רב במסגרת עיקרי הטיעון שהוגשו על ידם.

59.
למען שלמות התמונה יצוין, כי המשיב 1, לא הגיש עיקרי טיעון מטעמו ואף לא התייצב לדיון על מנת להשמיע עמדתו.

דיון

60.
לאחר שנתנו דעתנו לפסק דינו של בית משפט קמא ולטיעוניהם המפורטים של ב"כ המערערת והמשיבים 2-5, מסקנתנו היא שדין הערעור להידחות.

בית משפט קמא בדק ובחן בזהירות הראויה את התשתית העובדתית הלא פשוטה שנפרשה בפני
ו, כן ניתח הוא את טענות הצדדים, וגיבש את מסקנותיו על יסוד התשתית הראייתית והעובדתית כפי שהובאה בפני
ו, ועל סמך ההתרשמות מהביקור שנערך בשטח שבמחלוקת.

61.
לאחר שדן בשאלות שבמחלוקת, קבע בית המשפט קמא, כי יש להניח, שהמערערת ואחיותיה יהיו זכאיות להירשם בבוא העת כבעלות מחצית הזכויות בחלקה 37. המשיבים 2-5 חלקו במסגרת עיקרי טיעונם על קביעה זו וטענו, כי משלא הומצא צו ירושה ו/או צו קיום צוואה המעגן את זכויותיהן של המערערת ואחיותיה בחלקה 37, בית המשפט קמא היה נעדר סמכות לקבוע את זכותה של המערערת בחלקה 37 כקביעה עובדתית.

62.
המערערת אמנם, לא הציגה צו ירושה ו/או צו קיום צוואה שיש בהם כדי לעגן את זכויותיה בחלקה 37. יחד עם זאת, מעיון בנסח רישום מקרקעין של חלקה 37 (מוצג א'), עולה, כי הבעלות בחלקה 37 רשומה על שם אביה המנוח של המערערת, ועל שם המשיב 1 בחלקים שווים. משלא הוצגו ראיות שיש בהן כדי לסתור את טענת המערערת בכל הנוגע לזכות הירושה שלה, כגון צו קיום צוואה המורה אחרת, הרי שניתן אכן להניח, כי המערערת ואחיותיה יהיו זכאיות להירשם בבוא העת כאמור כבעלות מחצית הזכויות בחלקה 37 בהיותן היורשות על פי דין של אביהן המנוח.

63.
על רקע הקביעה הנ"ל, הערעור שבפני
נו מעלה, בעיקרו, את שאלת תוקפו של ההסכם שנחתם בין המשיב 1 למשיבים 2-5, בהעדר הסכמת המערערת, במסגרתו בוטל הקטע הרלוונטי בזכות המעבר הרשומה והוסדרה בין הצדדים להסכם זכות המעבר שבמחלוקת.

64.
סעיף 3 להסכם קובע כדלקמן:


"הצדדים מסכימים שבמקום זכות המעבר שבוטלה בסעיף 2 לעיל תינתן זכות מעבר חלופית בחלקה 39 בגוש 18727 ברוחב 4 מ' אשר תהיה בחלקה 39 בצידה הדרומי ותמשך לחלקה 37 בחלקה צפוני עד לחלקה 25 בחלק השייך לצד ב' (להלן: "זכות המעבר החלופית")".

65.
זיקת הנאה מוגדרת בסעיף 5 לחוק המקרקעין כדלקמן: "זיקת הנאה היא שעבוד במקרקעין להנאה שאין עמה זכות להחזיק בהם". ככלל זיקת הנאה יכולה להיווצר על פי הסכם, על פי דין או מכוח שנים.

זכות המעבר הנטענת בענייננו היא זכות מסוג זיקת הנאה שכן היא גורעת מזכות הבעלות במקרקעין הכפופים ומרחיבה את זכות הבעלות במקרקעין הזכאים.

66.
על רקע העובדה, כי הקטע הרלוונטי בזכות המעבר הרשומה נחסם כליל, נוכח
עבודות הפיתוח אשר בוצעו על ידי המועצה אשר סללה כביש מצפון לחלקות 25 ו- 26 ובנתה גדרות לצד הכביש, דבר שגרם להיווצרותם של מפלסים עם הפרשי גובה ניכרים, ונוכח האמור בפרוטוקול הביקור במקום מיום 21.09.09, ממנו עולה, כי עסקינן בשטח מדרוני תלול, ומשאין מחלוקת, כי עקב חסימת זכות המעבר הרשומה, אין דרך חלופית המאפשרת גישה לחלקותיהם של המשיבים 2 ו- 3 פרט לזכות המעבר שבמחלוקת, מקובלת עלינו, עמדתו של בית המשפט קמא, אשר אף ביקר כאמור במקום והתרשם ממגבלותיו, וקבע,
על יסוד התשתית העובדתית שהונחה בפני
ו, כי אין מקום בנסיבות העניין להורות על ביטול ההסכם. לא כל שכן, משאין ספק, כי השבת המצב לקדמותו, כפי שמבקשת המערערת לעשות ספק אם הינו בר ביצוע ולבטח יחייב מטבע הדברים הוצאות כספיות ניכרות.

67.
בית המשפט קמא היה ער לכך, כי מן הראוי היה לקבל הסכמת המערערת להסכם וכלשונו:


"לסיכום, הגם שתמימה ואחיותיה לא היו צד להסכם אף שראוי היה כי יצורפו לו בהיותן צד חיוני ורלוונטי..."

לצד זאת, צדק בית המשפט קמא, בקביעתו, כי אין להתעלם מהנזק הצפוי להיגרם למשיבים ו/או למי מהם, ככל שזכות המעבר שבמחלוקת תבוטל.

68.
בנוסף, מקובלת עלינו קביעתו של בית המשפט קמא, אשר לא קיבל טענת המערערת בדבר הסכם החלוקה עליו הסכימו אביה המנוח של המערערת ואביו של המשיב 1, לפיו, קיבל המנוח את חלקה הצפוני של חלקה 37 ואילו אביו של המשיב 1 קיבל את החלק הדרומי. תימוכין לכך, מצאנו בעובדה, כי המשיב 1 אף החל לבנות בחלק הצפוני של חלקה 37, והפסיק רק לאחר שנדרש הוא על ידי הוועדה לתכנון ובנייה לחדול מהבנייה, מפאת העדר היתר בנייה כדין.

69.
זאת ועוד, בית המשפט קמא אף התרשם מהעדויות כפי שנשמעו בפני
ו, כי מר סלמאן, כאמור בנה של המערערת, שככל הנראה הוא הדמות הדומיננטית במשפחה, היה מודע למתווה הדרך שנסללה בגבולה הצפוני של חלקה 37, והוא אף היה מעורב בגישור המחלוקת שנתגלעה בין המשיב 1 והמשיבים 2-5 לאחר חתימת ההסכם, וחרף האמור, לא נקט במאומה על מנת להבטיח את זכויותיה של המערערת. בהקשר זה, נזכיר, כי אין ערכאת הערעור מתערבת בקביעות עובדתיות מובהקות ואינה מעמידה עצמה בנעליה של הערכאה הדיונית בבחינת הראיות והעדויות ובכל הנוגע למהימנותם של עדים, אלא בנסיבות חריגות המצדיקות התערבות בממצאים עובדתיים שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית. ראו: ע"א 8320/09 אלי אלחדד נ' מרדכי שמיר, [פורסם בנבו], (29.03.11).

70.
למעלה מן הצורך נציין, כי אין גם מקום לקבל את הערעור, נוכח העובדה, כי המשיבים 2-5 נתנו בתמורה לזכות המעבר שבמחלוקת המשמשת את כל החלקות הסמוכות, שטחים מחלקותיהם אשר משמשים אף כזכויות מעבר בין היתר לחלקה 37. כך שאין ולא יכולה להיות מחלוקת, כי כל הצדדים יצאו נשכרים ממתווה זכויות המעבר שהוסכמו.

71.
לא נעלמה מעינינו טענת המערערת בדבר הפגיעה הקניינית שנגרמה לה כתוצאה ממתן זכות המעבר שבמחלוקת. יחד עם זאת, הלכה למעשה, המערערת לא פעלה על מנת לקבל צו ירושה המצביע על זכויותיה בחלקה 37 ולא דאגה לרשום זכויותיה בלשכת רישום מקרקעין עד היום, משכך ועל רקע התרשמותו של בית המשפט קמא, כי המשיבים 2-5 "רכשו" את זיקת ההנאה בחלקה 37 בהעדר ידיעה, כי למערערת זכויות כלשהן בחלקה הנ"ל, הרי שטענותיה של המערערת בהקשר זה נסוגות מפני זכותם של המשיבים לקיום ההסכם. בפרט משלא עלה בידי המערערת להצביע על נזק קונקרטי שנגרם לה כתוצאה מהותרת זכות המעבר שבמחלוקת על כנה.

72.
למעלה מן הצורך נציין, כי אף אם בזיקת הנאה עסקינן, הרי שדין הערעור להידחות גם מפאת האמור בסעיף 14 לחוק המקרקעין,
שעניינו הגבלת זכויות, הקובע כי "בעלות וזכויות במקרקעין, אין בהן כשלעצמן כדי להצדיק עשיית דבר הגורם נזק או אי-נוחות לאחר".

סבורים אנו, כי תכליתו של סעיף זה נועדה להבהיר את המובן מאליו, והוא שגם זכות קניינית ואף הבעלות על קניין, הן ערכים מוגבלים ויחסיים, שכן מול הזכות לקניין עשויות להיות זכויות נוגדות, ובראשן זכות הקניין של האחר, שאף היא מוגנת בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

יפים לעניין זה דבריו של כבוד השופט ח' כהן בע"א 782/70 שושנה רדומילסקי נ' יצחק פרידמן, פ"ד כה(2) 523 (1971), באומרו (בעמ' 530) דברים אלו:
"ובא הכלל הגדול שבסעיף 14 לחוק וקובע שזכות הבעלות כשלעצמה אין בה כדי להצדיק עשיית כל דבר, ומתן צו מניעה בכלל זה, 'הגורם נזק או אי נוחות לאחר' – רוצה לומר, אין להתיר את השימוש בזכות הבעלות כעילה לגרום נזק או אי נוחות אפילו למסיג גבול, מקום שהשימוש בעילה זו אינו דרוש באורח סביר למימוש זכות הבעלות או למטרה חוקית אחרת".


זאת ועוד, הפסיקה אף הכירה בכך שבמקום שבו בשל זוטי דברים מונע בעל מקרקעין מאחר לממש את זכותו ליהנות מקניינו, לא תהיה הגנה למבקש לפגוע בזכותו של האחר. ראו: ע"א (מחוזי ירושלים) 11127/07 ורטהיימר מרדכי נ' גן הורים "ניצנים" ועיריית ירושלים, [פורסם בנבו], (25.05.08).

73.
בנוסף, לא ניתן להתעלם מן העובדה, כי המשיבים 2-5 תרמו כאמור מחלקם בחלקה 39 שטח מעבר עבור זכות מעבר ברוחב של 4 מטרים המהווה המשך ישיר לזכות המעבר שבמחלוקת המשרתת את כל בעלי החלקות הסמוכות לרבות חלקת המערערת. כן תרמו המשיבים 2 ו- 3 תרומה נוספת מקרקעותיהם בחלקה 25 ו- 26 בגוש 18727 במסגרת ההסכם, כאשר הסכימו להרחיב את זכות המעבר הרשומה בקטע הדרומי של חלקות אלה מ- 2 ל- 3 מטרים, הרחבה המשרתת על פי קביעת בית משפט קמא לא רק את בעלי החלקות הנהנות אלא גם את המערערת והמשיב עצמם בהיותם בעלי הזכויות בחלקה 23 בגוש 18727.

74.
אכן מקובלת עלינו עמדתו של בית משפט קמא, כי המערערת ואחיותיה היו צד נדרש וראוי היה לצרפן להסכם שנקשר בין המשיב 1 לבין המשיבים 2-5. עם זאת, לנוכח הנסיבות המיוחדות האופפות את המקרה דנן, איננו סבורים, כי יש מקום להורות על ביטול ההסכם והשבת המצב לקדמותו, זאת לנוכח, כל המפורט לעיל, לאור חסימת הקטע האמור בזכות המעבר הרשומה כליל ומשלא ניתן עוד להשיב את המצב לקדמותו בהתחשב בתנאי השטח ועל רקע העובדה שמר סלמאן שהינו הדמות הדומיננטית במשפחת המערערת ידע כאמור בזמן אמת על השינויים שנעשו בשטח לצורך יצירתה של זכות המעבר שבמחלוקת וביטולה של זכות המעבר הרשומה ולא נקף אצבע או התריע על זכויות המערערת ואחיותיה בחלקה 37 ו/או על התנגדותו להוראות ההסכם ושינוי זכות המעבר. לפיכך, אין מקום בנסיבות העניין הקונקרטי שבפני
נו להיעתר לערעור.

75.
לצד זאת, סבורים אנו, כי יש מקום לאפשר למערערת לפצל את סעדיה באופן שהמערערת תוכל ככל שתמצא לנכון לפעול לפירעון נזקיה במישור הכספי בהליכים המתאימים לכך.

76.
בשולי הדברים מצאנו להעיר, כי אמנם, סעיף 61 לחוק המקרקעין שלל במפורש קליטת זכויות שביושר, וסעיף 160 ביטל את תחולת סעיף 46 לדבר המלך במועצתו לארץ ישראל 1927-1948, שאפשר קליטת הלכות ודינים מהמשפט המקובל, אולם הפסיקה הכירה במקרים שונים "מטעמים מכריעים של יושר" בזכות המעבר מחמת כורח. בענייננו, מאחר שלמשיבים 2 ו- 3 אין כל דרך אחרת להגיע אל החלקות 25 ו- 26 בהן בנו המשיבים 2 ו- 3 דירות מגורים, מבלי לעבור בזכות המעבר שבמחלוקת, נראה לכאורה, שמתקיים התנאי שלפיו ישנן נסיבות מיוחדות שבהן מתקיים "כורח מוחלט". כך שלכאורה, ישנה הצדקה לקבוע שלחלק מהמשיבים ישנה זיקת הנאה מחמת כורח. אולם איננו מוצאים צורך להכריע בשאלה אם הדין מכיר בזיקת הנאה זו. שכן, כאמור לעיל, אנו סבורים, כי ישנם נימוקים אחרים שעליהם יש להשתית את זכותם של המשיבים 2-5 להשתמש בזכות המעבר שבמחלוקת לשם שימוש סביר, על מנת לאפשר גישה לחלקותיהם
.
ראו: ת"א (מחוזי ירושלים) 1752/98 משרד הדתות נ' אסתר גסנר, [פורסם בנבו], (21.07.03).


סוף דבר

77.
גם לאחר שחזרנו ושקלנו את הטענות המפורטות שהעלו שני הצדדים סבורים אנו, שהתוצאה אליה הגיע בית המשפט קמא בפסק דינו הינה ראויה והולמת את נסיבות העניין, ולא ראינו הצדקה להתערב בתוצאה זו. לפיכך אנו דוחים את הערעור.

78.
בנסיבות העניין, אנו מחייבים את המערערת לשלם למשיבים 2-5 באמצעות ב"כ ביחד ולחוד הוצאות הערעור בסך כולל של 7,500 ₪. לסכום זה יתווספו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום המלא בפועל.

79.
מזכירות בית המשפט תעביר לידי ב"כ המשיבים 2-5 את הסכום הנ"ל של 7,500 ₪ מתוך הפיקדון שהפקידה המערער לצורך הערעור.


יתרת הפיקדון, ככל שתישאר כזו, תוחזר על ידי המזכירות לידי ב"כ המערערת, עבור המערערת.

80.
המזכירות תמציא העתק פסק הדין לצדדים.




ניתן היום, כ"א סיוון תשע"ד, 19 יוני 2014, בהעדר הצדדים.




י' גריל
, שופט, ס. נשיא
[אב"ד]

י. וילנר, שופטת

ב' טאובר
, שופטת







עא בית משפט מחוזי 20042-10/13 תמימה נזאל נ' סלימאן נזאל, סלים חמדאן, שרחא חמדאן ואח' (פורסם ב-ֽ 19/06/2014)