פסקי דין על רפאל בן נסים בייער | פסקי דין על בן-ציון בן רפאל בייער |

58/88 עפ     31/07/1989




עפ 58/88 מדינת ישראל נ' רפאל בן נסים בייער, בן-ציון בן רפאל בייער




(פד"י מג (3) 611)

(פד"י מג (4) 1)


בבית המשפט העליון בשבתו כבית-משפט לערעורים פליליים

ערעור פלילי מס' 58/88

השופטים:
כבוד השופט א' גולדברג
כבוד השופט י' מלץ
כבוד השופט א' מצא

המערערת:
מדינת ישראל


ע"י ב"כ עו"ד י' כהן
, סגן בכיר לפרקליט המדינה – בשם המערערת
(המשיבה בערעור שכנגד);

נ ג ד

המשיבים:
1. רפאל בן נסים בייער
2. בן-ציון בן רפאל בייער
וערעור שכנגד


ע"י ב"כ עו"ד ד' ליבאי
, עו"ד מ' מנוביץ
, עו"ד ע' הורוביץ
– בשם המשיבים
(המערערים בערעור שכנגד).



ערעור וערעור שכנגד, ברשות, על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו
(השופטים ש' וולנשטיין, י' קדמי, ע' שצקי)
מיום 3.11.87 בע"פ 2115/86, בו נתקבל ערעור על פסק-דינו של בית-משפט השלום ברמלה מיום 16.10.86 בת"פ 532/84.


פסק - דין

השופט א' מצא
:

לפנינו ערעור ברשות שהגישה המדינה וערעור שכנגד ברשות שהגישו המשיבים על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו, אשר ניתן בערעור שהגישו המשיבים על פסק-דינו של בית-משפט השלום
ברמלה.

עובדות בסיסיות והרקע לערעורים


1. המשיבים הם אב ובנו, ומטעמי נוחות אכנה אותם להלן בשמותיהם הפרטיים: רפאל (האב) ובן-ציון (הבן).

ביום 1.11.83 יצא בן-ציון, בטיסת בוקר, מישראל לשווייץ. בשובו ממסעו, בו ביום בשעות הערב, נמצא בכליו ונתפש על-ידי המשטרה מטבע חוץ במזומנים בסכום נכבד מאוד, סך 544,935 דולרים של ארצות-הברית טבין ותקילין. בן-ציון נעצר, ובמשך שבוע תמים שבו נחקר העסיק את המשטרה בגירסאות כזב ביחס למטרת נסיעתו לשווייץ וביחס למקורו וליעדו של הממון הרב שהביא עמו בשובו מן המסע. אך מדברים שאמר בחקירתו, אגב הסתבכות בשקרים לרוב, יכלו החוקרים להסיק, כי נסע לשווייץ כדי לקבל שם ולהביא לישראל את מטבע החוץ שנמצא ברשותו, וכי בישראל נועד מטבע החוץ הזה להימסר לאדם אחר, ככל הנראה למטרות סחר בשוק השחור.

כל אותו שבוע, שבו נחקר בן-ציון, לא טרח רפאל לפנות אל המשטרה ולוא כדי להתעניין בגורל בנו שהושם במעצר. משנחקר, בסופו של דבר, מסר רפאל, כי ביום 31.10.83, בשיחה טלפונית עם יהודי שמקום מושבו בציריך, נתבקש על-ידי בן-שיחו לבוא וליטול מידיו את מטבע החוץ הנדון, על-מנת להביאו לישראל ולהפקידו בבנק בישראל. לרגל בקשה זו שלח את בנו לשווייץ כדי ליטול שם את הכסף מבעליו ולהביאו ארצה. מכאן ואילך השליך גם בן-ציון את יהבו על הגירסה שמסר אביו בחקירה.

2. בעקבות חקירתם הובאו המשיבים לדין והורשעו על-ידי בית-משפט השלום בעשיית עיסקה במטבע חוץ ללא היתר, בניגוד לסעיפים 2(א) ו-17(א)(1) לחוק הפיקוח על המטבע, תשל"ח-1978 (להלן – חוק הפיקוח). משהורשעו כאמור, גזר עליהם בית-משפט השלום עונשי מאסר-על-תנאי וקנסות כספיים. כן קבע, כי הוראת החילוט, האמורה בסעיף 18(א) לחוק הפיקוח, תתייחס למלוא סכום מטבע החוץ נושא העיסקה האסורה.

ערעור המשיבים לפני בית המשפט המחוזי סב על הרשעתם, לחלופין, על חומרת הענשתם, ובייחוד על חומרת תוצאותיו של חילוט כספם. מטעמים שעוד יובהרו, קבע בית המשפט המחוזי, שעבירתם של המשיבים התבטאה בהפרת האיסור שבסעיף 2(ב) לחוק הפיקוח, ולא של זה שבסעיף 2(א) לאותו החוק, שבגין הפרתו הורשעו. לפיכך תיקן את ההרשעה בהתאם, ומבלי שנתבקש לכך על-ידי המדינה – שמלכתחילה לא האשימה את המשיבים בעבירה זו – החליט להרשיע את המשיבים גם בקשירת קשר לביצוע עוון, בניגוד לסעיף 499(2) לחוק העונשין, תשל"ז-1977. ערעורם של המשיבים על חומרת העונש נדחה, אך ברוב דעות פסק בית המשפט המחוזי לקבל את ערעורם ביחס לחילוט, במובן זה שהחילוט יתייחס רק לכמחצית הסכום (וביתר דיוק, לסך 270,000 דולר בלבד), ולא למלוא הסכום שלגביו נתבצעה העבירה.

3. בערעורה קובלת המדינה על החלטת בית המשפט המחוזי למתן עד לכדי מחצית את גזירת החילוט, ועתירתה לפנינו הינה, שנחזיר על כנה את החלטתו של בית-משפט השלום, לפיה תחול הוראת החילוט על מלוא הסכום שבו נעברה העבירה. ואילו המשיבים, בערעור שכנגד, חוזרים ומשיגים על הרשעתם בדין.

טבעם והגיונם של דברים מחייבים, שנדון בערעור שכנגד תחילה.

עמדת המשיבים


4. טענותיהם המרכזיות של המשיבים, בערכאות קמא ולפנינו, היו, כי שניהם תושבי חוץ, במובן החלופה השנייה של הגדרת "תושב חוץ" אשר בסעיף 1 לחוק הפיקוח, וכי במעשיהם במטבע החוץ נושא הרשעתם לא חרגו, ואף לא התכוונו לחרוג, מן המותר למי שהינו תושב חוץ, כמשמעו בהגדרת החוק, בין על-פי החוק ובין על-פי הוראות היתר הפיקוח על המטבע, תשל"ח-1978 (להלן – ההיתר הכללי), שניתן על-ידי שר האוצר, מכוח סמכותו לפי סעיפים 1 ו-9 לחוק הפיקוח. מכאן טענת סניגורם המלומד, עורך הדין דוד ליבאי, שהמשיבים לא עברו כל עבירה, ושמן הדין היה לזכותם מכול וכול.

5. העובדות הצריכות לעניין הטענה, שהמשיבים הינם תושבי חוץ, כמשמעו בחוק הפיקוח, הן, בתמצית, כדלהלן:

(א) רפאל הוא בעל דרכון קנדי, שבא לישראל עם משפחתו (בכללה גם בנו בן-ציון) בשנת 1968. מאז הוא יושב בירושלים ומשמש בה כראש של כולל. אף שמאז גדלה משפחתו והסתעפה, ואף שאין לו בית אחר זולת ביתו שבירושלים, לא קיבל רפאל, עד היום, את אזרחות ישראל ולא קיבל תעודת זהות של תושב קבוע. בבואו ארצה היה לו מעמד של תושב ארעי. אחרי שפג תוקפה של אשרתו, בשנת 1973, נדרש לקבל תעודת עולה, אך הוא סירב והוסיף לשהות בישראל, עם משפחתו, בלא אשרה תקפה. מפעם לפעם יצא לחוץ-לארץ, וכל אימת שחזר, הוטבעה בדרכונו, כמקבל לגבי תיירים, "אשרה ורשיון לישיבת-ביקור", שתוקפה הרגיל מוגבל לשלושה חודשים והניתן להארכה עד לתקופה מירבית של שנתיים (ראה סעיפים 2(א)(2) ו-3(2) לחוק הכניסה לישראל, תשי"ב-1952).

(ב) בן-ציון הוא בעל דרכון של ארצות-הברית. מאז בואו לישראל, בעודנו נער, עם יתר בני משפחת אביו, בשנת 1968, הריהו יושב בה מבלי לקבל עליו את אזרחותה. כאן גדל, כאן נשא אישה וכאן הוליד שישה ילדים, הנהנים, באמצעות אמם, מכל טובות ההנאה שהחוק מעניק לילדי ישראל. בן-ציון הוא תלמיד ישיבה, העושה את תורתו אומנותו. גם לו, כלאביו, אין בית אחר זולת ביתו שבירושלים, אך אף שהייתו שלו בישראל – כדוגמת שהיית אביו כאן – איננה נסמכת על בסיס חוקי אחר, זולת אותן אשרות ביקור, המוטבעות בדרכונו מדי שובו ארצה ממסעדותיו אל מעבר לים, משל היה תייר, שביתו ומרכז חייו אינם בארץ, שבה הוא גר ובה הוא מגדל את צאצאיו, אלא בארצות-הברית.

(ג) ביום 3.10.83, פחות מחודש לפני המאורע נושא האשמתם, חזרו שני המשיבים לישראל ממסע לחוץ-לארץ, ובכניסתם ארצה הוטבעו בדרכוניהם אשרות ביקור של תיירים. גם ביום 1.11.83, בו נלכד בן-ציון בשובו ממסע שארך פחות מיממה אחת ובכליו סכום עצום ורב במטבע חוץ, הוטבעה בדרכונו אשרת ביקור של תייר.

ההליכים בערכאות הקודמות


6. בית-משפט השלום קיבל את עמדת המדינה, שלעניין חוק הפיקוח דין המשיבים כדין תושבי ישראל לכל דבר ועניין. השופט המלומד שהכריע בדינם של המשיבים (כבוד השופט ה' א' פס) קבע, שמקום מושבם בפועל של המשיבים, שהוא מקום מושבם הממשי והאמיתי היחיד, הינו בישראל, ודי בכך כדי שתחולנה עליהם מגבלות חוק הפיקוח, החלות על כלל תושבי ישראל. באשרות הביקור המוטבעות בדרכוניהם הזרים של המשיבים אין, לדעת השופט הנכבד, כדי לשנות את עובדת היותם תושבי ישראל, שכן שום אדם אינו יכול להיחשב כתייר במקום מגוריו הקבוע, ואף המשיבים – מדי כניסתם לישראל, בשובם ממסעותיהם השונים – לא התכוונו לבקר בארץ כתיירים, אלא לחזור לבתיהם הקבועים בארץ. דינן של אשרות אלו, לדעת השופט, כדין אשרות שהושגו בטענות שווא ומירמה, ולפיכך בטלות הן מעיקרן, שכן אילו גילו המשיבים, מדי שובם לישראל, לקצין ביקורת הגבולות את העובדות לאשורן, ואלמלא הציגו לפניו את דרכוניהם הזרים, כמעשה תיירים ובלי אומר ודברים, לא היה מטביע בדרכונים את אשרות הביקור.

סעיף 17(א)(1) לחוק הפיקוח קובע את עונשו של מי ש"עשה ללא היתר פעולה או עסקה הטעונה היתר לפי חוק זה". לשיטתו, לפיה דין המשיבים כדין תושבי ישראל, הרשיעם בית-משפט השלום בעבירה האמורה בגין הפרת איסורו של סעיף 2(א) לחוק הפיקוח, הקובע לאמור:

"עסקה במטבע חוץ או בנייר ערך חוץ שתושב ישראל צד לה טעונה היתר, בין אם נעשתה בישראל ובין אם נעשתה מחוץ לישראל".


לטעמו של השופט המלומד, הושלמה עיסקתם האסורה של המשיבים בעצם קבלתו לרשותם (לרשותו של בן-ציון במישרין, ולרשותו של רפאל באמצעות בן-ציון) של מטבע החוץ בחוץ-לארץ. קביעה זו נתחייבה, לדעתו, מהגדרת "עסקה" שבסעיף 1 לחוק הפיקוח, המונה בין חלופותיה גם "קבלה לרשות". לנוכח מסקנתו האמורה שוב לא ראה, כמדומה, צורך להכריע בטענת המאשימה, כי בישראל נועד מטבע החוץ להימסר לאדם שלישי, למטרות סחר בשוק השחור.


7. קונסטרוקציה זו, שהיתווה בית-משפט השלום, לא נתקבלה על דעת שופטי הערעור בבית המשפט המחוזי. אליבא דדעתם, שאלת מעמדו של אדם לעניין חוק הפיקוח – האם "תושב חוץ" הוא או "תושב ישראל" – איננה נחתכת על-פי מקום מושבו למעשה, אלא על-פי ההגדרות שבסעיף 1 של חוק הפיקוח, שבחלקיהן הנוגעים לענייננו נקבע לאמור:

"'תושב חוץ' – כל אחד מאלה:
(1) מי שאיננו אזרח ישראלי ואינו נמצא בישראל;
(2) מי שנמצא בישראל על פי אשרה ורשיון לישיבת מעבר או על פי אשרה ורשיון לישיבת ביקור;
(3) ....
(4) ....
'תושב ישראל' – מי שאיננו תושב חוץ".


הואיל והמשיבים אינם אזרחים ישראליים – הוסיף בית המשפט המחוזי וקבע – והם אכן נמצאים בישראל על-פי אשרות ורישיונות לישיבת ביקור שהוענקו להם, אין הם יכולים להיחשב, לעניין חוק הפיקוח, כתושבי ישראל. בהקשר זה דחה בית המשפט המחוזי את השקפת הערכאה הראשונה, כי אשרותיהם של המשיבים בטלות מעיקרן, שכן משהוטבעו האשרות בדרכוניהם בדרך השיגרה, מבלי שנדרשו להשיב ומבלי שהשיבו על שאלות כלשהן, בנושא מקום מושבם הקבוע, מטרת בואם לישראל וכל כיוצא באלה, אין מקום לייחס להם קבלת האשרות במירמה.


8. את מעשיהם של המשיבים בחן איפוא בית המשפט המחוזי על יסוד קביעתו, כי שניהם תושבי חוץ המה. הוראות הדין, שהציב לנגד עיניו לצורכי הבחינה הזאת, הם סעיף 2(ב) לחוק הפיקוח וסעיפים 23 ו-28 להיתר הכללי.


איטיב לעשות אם אביא סעיפים אלה, תחילה, כלשונם.


בסעיף 2(ב) לחוק הפיקוח נקבע:

"עסקה שתושב חוץ צד לה, למעט עסקאות שדרכם של תיירים לעשותן, טעונה היתר אם נעשתה בישראל, או אם נעשתה מחוץ לישראל לגבי נכס בישראל".


ולהלן נוסחיהם של סעיפים 23 ו-28 להיתר הכללי:

"23. מותר לתושב חוץ להחזיק ברשותו מטבע חוץ ומטבע ישראלי שהביא עמו בכניסתו לישראל או שקיבל בישראל.

28. מותר לתושבי חוץ לעשות ביניהם עסקה בישראל לגבי נכס הנמצא מחוץ לישראל ומותר להם, בין בישראל ובין מחוץ לישראל, לעשות עסקה לגבי נכס הנמצא בישראל שקנה אותו המוכר במטבע חוץ מכספי פקדון לא תושב; עיסקאות כאמור מותר לעשות גם שלא באמצעות סוחר מוסמך".


מהוראת סעיף 23 להיתר הכללי הסיק בית המשפט המחוזי, כי תושב חוץ אכן רשאי להחזיק ברשותו מטבע חוץ שהביא עמו בכניסתו לישראל. מכאן, שבעצם החזקתו של בן-ציון במטבע החוץ, שקיבל לרשותו בחוץ-לארץ ושהביא עמו בכניסתו לישראל, לא נעברה שום עבירה. אלא שעל-פי סעיף 2(ב) לחוק הפיקוח, עיסקה במטבע חוץ, שעושה תושב חוץ בישראל, טעונה היתר (היוצאות מכלל זה הן רק "עסקאות שדרכם של תיירים לעשותן") – ובמקרה הנדון, קבע בית המשפט המחוזי, אשמים המשיבים בעשייתה בישראל, ללא היתר, של עיסקה במטבע חוץ. הכיצד? מהכרעת-דינו של בית-משפט השלום, שמימצאיה העובדתיים היו מקובלים עליו ללא סייג, הסיק בית המשפט המחוזי, כי עיסקתם האסורה של שני המשיבים התבטאה בפעולתם המשותפת להבאת מטבע החוץ לישראל, מתוך כוונה, שקיבלה ביטוי גם בהתחייבותו מראש של רפאל, למכרו בתחומי ישראל בשוק השחור או (כך לשונו של בית המשפט המחוזי) "לעשות בו מעשים אסורים אחרים".


על-פי ההנמקה הזאת גיבש בית המשפט המחוזי את מסקנותיו: ראשית, שרפאל אשם בעבירה לפי סעיפים 2(ב) ו-17(א)(1) לחוק הפיקוח, בגין התחייבות שנתן (כלפי צד ג' כלשהו), בלא היתר כדין, לעשות עיסקה אסורה במטבע החוץ שיביא בן-ציון משווייץ לישראל; שנית, כי שני המשיבים אשמים בניסיון לעשיית עיסקה אסורה במטבע חוץ, בניגוד לאותן הוראות חיקוק, ניסיון שהתבטא בהבאת מטבע החוץ, על-ידי בן-ציון, משווייץ לישראל, לשם מסירתו לרפאל ובכוונה שתיעשה בו, בישראל, עיסקה אסורה. ושלישית, ששני המשיבים אשמים בעבירת קשר לביצוע עוון, אותו קשרו בישראל, ושמכוחו פעלו בביצוע עבירותיהם על חוק הפיקוח.


הדיון בערעור


9. בצדק טען פרקליט המשיבים, עורך הדין ליבאי, כי להנחת בית המשפט המחוזי, כאילו עולה ממיצאיו של בית-משפט השלום שהמשיבים התכוונו או התחייבו למכור את מטבע החוץ בשוק השחור או לעשות בו "מעשים אסורים אחרים", אין אחיזה ממשית בהכרעת-דינה של הערכאה הראשונה. מקריאת הכרעת-דינו של שופט בית-משפט השלום נקל, אמנם, להתרשם, שגירסת המשיבים לגבי עילת הבאתו וייעודו של מטבע החוץ לא הייתה מהימנת עליו, ואף ניכר ממנה, שהשופט אכן נטה להתרשם, כי אמירתו של בן-ציון, בשלבה הראשון של החקירה, כי בישראל נועד מטבע החוץ להימסר לאדם אחר למטרות סחר בשוק השחור, לא הייתה אמירה בעלמא. אך השופט המלומד לא קבע מימצא מפורש לחובת המשיבים בעניין זה. לשיטתו, שהמשיבים הם תושבי ישראל, ושבעבירתם הושלמה בעצם קבלתו לרשותם של מטבע החוץ בחוץ-לארץ, לא נזקק השופט כלל לקביעתו של מימצא לעניין העשייה המתוכננת במטבע החוץ אחרי הבאתו ארצה; ומסופקנו אם הראיות שבאו לפניו, ביחס לכך, איפשרו קביעתו של מימצא ברור ומבורר לאשר התחייבו המשיבים, זה כלפי זה או כלפי צד ג', בדבר דרכי העשייה במטבע החוץ בישראל.


10. הוסיף וטען הסניגור המלומד, שדי בקבלת קביעתו של בית המשפט המחוזי, לפיה המשיבים הינם תושבי חוץ, ובשמיטת הנחתו המוטעית, כאילו קבע בית-משפט השלום, שמטבע החוץ נועד להימסר למטרות סחר בשוק השחור, כדי להוביל למסקנה, כי איש מן המשיבים לא עבר עבירה כלשהי.


בסיס הטענה טמון בהוראותיהם של סעיפים 23 ו-28 להיתר הכללי, ושלושה ראשים לה. הראש האחד: אם ההידברות בין המשיבים, שבעקבותיה יצא בן-ציון לשווייץ, בכלל עיסקה תיחשב, הריהי עיסקה מותרת, מכוחו של סעיף 28 רישא להיתר הכללי, שעל פיו "מותר לתושבי חוץ לעשות ביניהם עסקה בישראל לגבי נכס הנמצא מחוץ לישראל", ובנדוננו – מטעים הסניגור – עשו השניים ביניהם עיסקה בישראל לגבי מטבע חוץ שהיה אותה עת בשווייץ. הראש השני: הבאת מטבע החוץ על-ידי בן-ציון משווייץ לישראל היא, בבירור, בגדר המותר לפי סעיף 23 להיתר הכללי. והראש השלישי: רפאל, כמוסכם על הכול,לא הגיע לכלל קבלת מטבע החוץ לרשותו, אך גם בהסכמת המשיבים, לפיה אמור היה בן-ציון למסור את מטבע החוץ לרפאל, לא היה – לטענת הסניגור – שום פסול: ראשית, מפני שעל-פי סעיף 23 להיתר הכללי מותר לתושב חוץ להחזיק ברשותו מטבע חוץ "שקיבל בישראל", משמע שהקבלה מותרת; ושנית, מפני שמלכתחילה פעל בן-ציון כשלוחו של רפאל, וכל אשר נטל לרשותו, כאילו ניטל לרשותו של שולחו. מכאן, שאין המדובר בהתחייבות להעביר מטבע חוץ מרשות אדם אחד לרשות זולתו.


11. נקדים ונאמר, כי מקובלת עלינו קביעת בית המשפט המחוזי, שבהכרעת-דינם של המשיבים לא היה מנוס מאימוץ ההנחה, כי תושבי חוץ המה. ערים אנו לרחשי לבו של השופט המלומד בבית-משפט השלום, שהתקשה ליישב את "מעמדם" האמור של המשיבים עם עובדות החיים הפשוטות, אך חוששנו, כי הניגוד הזה שבין גזירת אותיותיו הכתובות של החוק לבין סיטואציות עובדתיות אבסורדאליות מן הסוג שנגלה בפרשתו של ההליך הזה הריהו עניין למחוקק, ואולי גם לממונים על התוויית המדיניות, לענות בו. לפיכך, אין בידנו לשעות לטענות בא-כוחה המלומד של המדינה (מר י' כהן), שעשה כל מאמץ לשכנענו, כי הדין היה עם שופט בית-משפט השלום בקביעתו, שדין המשיבים, לעניין חוק הפיקוח, כדין תושבי ישראל.


12. על רקע זה נשוב לבחינת טיעונו של הסניגור המלומד. "עקב אכילס" של הטיעון הזה נעוץ בראשו השלישי, שעניינו בהסכמת המשיבים, שקדמה ליציאת בן-ציון למילוי שליחותו ושלפיה נועד מטבע החוץ, עת יובא משווייץ לישראל, להימסר על-ידי בן-ציון לרפאל. התחייבותו של בן-ציון להעביר את מטבע החוץ מרשותו שלו לרשותו של רפאל והתחייבותו של רפאל לקבל לרשותו את מטבע החוץ, עת יובא ארצה, מבן-ציון, היוו עיסקאות טעונות היתר על-פי סעיף 2(ב) לחוק הפיקוח. משנמסרו ההתחייבויות הללו, אהדדי, ולאיש מן המשיבים לא היה היתר לכך, עבר כל אחד מן השניים עבירה לפי סעיף 17(א)(1) לחוק הפיקוח, שעניינה בהפרת איסורו של סעיף 2(ב).


כבר הוזכר, ש"קבלה לרשות" היא בגדר "עסקה" כהגדרתה בחוק הפיקוח. מן הראוי להוסיף, שאף "העברה מרשות" נמנית עם המעשים המוגדרים כ"עסקה", וכי אף "התחייבות לביצוע כל אחד מאלה" (קרי, כל אחד מן המעשים, שעשייתו מוגדרת כ"עסקה") – בכלל "עסקה" תיחשב.


לפי סעיף 2(ב) לחוק הפיקוח, עיסקה, שתושב חוץ צד לה, הנעשית בישראל, טעונה היתר. יוצאות מנכלל זה רק "עסקאות שדרכם של תיירים לעשותן". האמור בסעיפים 23 ו-28 להיתר הכללי נועד אמנם לפטור את מי שהינו תושב חוץ מן ההכרח להיזקק להיתר לצורכיהן של עיסקאות מסוימות, שעל-פי סעיף 2 (ב) לחוק חייבות הן בהיתר; אך את ההקלות המיוחדות, שהוענקו לתושבי חוץ בסעיפים 23 ו-28 של ההיתר הכללי, אין לפרש על דרך ההרחבה, ואין ללמוד מהן אלא את המתחייב, באורח מפורש, מכתבן ומלשונן.


כך, למשל, האמור בסעיף 23 רישא להיתר הכללי ("מותר לתושב חוץ להחזיק ברשותו מטבע חוץ... שהביא עימו בכניסתו לישראל") איננו מקנה לתושב החוץ אלא רשות להחזקה
per se
. משמע: מותר לו להחזיק במטבע החוץ, אך אסור לו לעשות, בישראל, עיסקה במטבע החוץ, אלא אם המדובר בעיסקה המותרת לתושב חוץ, כגון עיסקה, שדרכם של תיירים לעשותה (שעליה אין האיסור חל מעיקרא), או עיסקה בינו לבין תושב חוץ אחר, הנכנסת לגדר המותר לפי סעיף 28 של ההיתר הכללי.


וכיוצא בזה, האמור בסעיף 23 סיפא להיתר הכללי, לפיו "מותר לתושב חוץ להחזיק ברשותו מטבע חוץ... שקיבל בישראל, אין בו כדי להתיר לתושב החוץ "קבלה לרשות" של מטבע חוץ, שהיא בגדר עיסקה הטעונה היתר לפי סעיף 2(ב) לחוק הפיקוח. את גבולותיה של ההקלה הזאת יש לתחום על-פי המתחייב מלשונה: "להחזיק ברשותו" משמע להחזיק ותו לא, ו"שקיבל בישראל" משמע קבל בדרך המותרת לתושב חוץ, ולא בדרך שהיא אסורה על-פי סעיף 2(ב).


הוא הדין באמור בסעיף 28 רישא להיתר הכללי (על האמור בסעיף 28 סיפא אין טעם להתעכב, באשר אין לו שום נגיעה אפשרית לענייננו). ובכן, סעיף 28, רישא, מתיר לתושבי חוץ "לעשות ביניהם עסקה בישראל לגבי נכס הנמצא מחוץ לישראל". הקלה זו מובלת לעיסקאות, שאין להן שום זיקה לישראל, למעט עצם כריתתן בישראל. הווה אומר: הן נוגעות לנכס הנמצא בחוץ-לארץ, וביצוען איננו כרוך בעשיית מעשה בישראל, שהוא, כשלעצמו, בגדר עיסקה הטעונה היתר, כגון העברה מרשות לרשות של מטבע חוץ בישראל (ראה, לעניין זה, את ספרם של י' שפט ו-ז' הנדלר, הפיקוח על מטבע חוץ (אדמית, כרך א, 1985) 192).


13. הסכמתם ההדדית של המשיבים, שנכרתה בישראל, להעביר מטבע חוץ זה לזה, הייתה, על-פי המבואר, בגדר עיסקה הטעונה היתר, באשר כללה התחייבות של רפאל לקבל לרשותו מטבע חוץ והתחייבות של בן-ציון להעביר מטבע חוץ מרשותו של רפאל. עיסקה זו, שהתייחסה לסכום עצום ורב – יותר מחצי מיליון דולר – איננה נמנית עם סוג ה"עסקאות שדרכם של תיירים לעשותן". אין בכך כלום, שבעת כריתתו של ההסכם הזה נמצא מטבע החוץ, שבגינו נמסרו ההתחייבויות, בשווייץ. אכן, אילו התייחסו ההתחייבויות ההדדיות, שנמסרו בישראל, להעברתו מרשות לרשות של מטבע חוץ הנמצא בשווייץ, הייתה עיסקתם של המשיבים נכנסת לגדר המותר לתושבי חוץ על-פי סעיף 28 רישא של ההיתר הכללי. אך עיסקתם הלוא התייחסה למטבע חוץ, שנועד להיות מועבר לישראל, על-מנת שיועבר מרשות לרשות בישראל, ובכך נכנסת היא לגדר האיסור הקבוע בסעיף 2(ב) לחוק הפיקוח.


בהסכמתם האמורה של המשיבים עבר כל אחד משניהם עבירה מוגמרת לפי סעיפים 2(ב) ו-17(א)(1) לחוק הפיקוח, ולא היה איפוא טעם בהרשעתם בקשירת קשר לביצוע העבירה הנ"ל או בניסיון לבצעה.


בטענת הסניגור, כי בהיות בן-ציון שלוחו של רפאל אין כלל לדבר על התחייבות הדדית ביניהם להעביר מטבע חוץ מרשות לרשות, אין כל ממש. לעניין זה די להפנות לסיפא של הגדרת "עסקה" שבחוק הפיקוח, שבהתייחסה לפעולות ולהתחייבויות לעשיית פעולות, שהן בגדר "עסקה", מוסיפה היא ומבהירה, לאמור:

"...בין שהאדם העושה אותן פועל לטובת עצמו ובין שהוא פועל לטובת אחר, ואף אם הוא פועל באמצעות שלוח או נאמן".

פרשת החילוט


14. אחרי ששקלתי בדבר, הנני מציע להשאיר בעינה את קביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה תחול הוראת החילוט, האמורה בסעיף 18(א) לחוק הפיקוח, רק על סך 270,000 דולר מכלל הסכום של מטבע החוץ שלגביו נעברה העבירה. מקובלת עלי הנמקתם של שופטי הרוב, בבית המשפט המחוזי, כי בקביעת שיעור החילוט יש מקום להתחשב, בין היתר, גם בהיקפם הכספי של הסכומים שבהם המדובר ובהשפעתו העונשית הנוספת והעקיפה של החילוט על בעליו של הממון המחולט.


כן דומה, שנסיבות ביצועה של העבירה, שבה נמצאו המשיבים אשמים בסופו של דבר, פחותות בחומרתן מאלו שנטענו כנגדם בכתב האישום ומאלו שנסתברו מפסקי הדין של שתי הערכאות הקודמות.


15. הנני מציע איפוא לתקן את פסק-דינו של בית המשפט המחוזי, באופן שכל אחד משני המשיבים יורשע בעבירה אחת לפי סעיפים 2(ב) ו-17(א)(1) של חוק הפיקוח, ובכפוף לתיקון הזה לדחות את הערעור ואת הערעור שכנגד.


השופט י' מלץ
: אני מסכים.


השופט א' גולדברג
: ההבחנה המשמעותית בין הסיפא לרישא שבסעיף 28 להיתר הפיקוח על המטבע (להלן – ההיתר הכללי) היא במקום הימצא הנכס. עניינו של הרישא בנכס הנמצא מחוץ לישראל, ולפיו מותר לתושבי חוץ לעשות ביניהם בארץ עיסקה לגבי נכס כזה. ואילו הסיפא דן בנכס, הנמצא בישראל, וקובע, כי עיסקה בין תושבי חוץ (בין שנעשתה בישראל ובין מחוצה לה) מותרת, ובלבד "שקנה אותו המוכר במטבע חוץ מכספי פקדון לא תושב".


שלא כבסיפא, אין ברישא של סעיף 28 כל סייג, והוא מתיר "עסקה" כהגדרתה בחוק הפיקוח על המטבע, כשבכלל הגדרה זו גם מכירה, קנייה, קבלה לרשות, העברה מרשות, הלוואה, פיקדון ותשלום.


מכאן, שאם נעשתה "עסקה" בין תשובי חוץ לגבי נכס הנמצא מחוץ לישראל, יש שכוללת היא בחובה מניה וביה גם העברת כספים מצד אל צד במסגרת העיסקה, כגון במכירה, בקנייה, בהלוואה, בפיקדון ובתשלום. העברת כספים אשר כזאת מותרת אף היא, על-כן, בארץ, כשהיא מהווה חלק מן ה"עסקה", או כשהיא ה"עסקה" בשלמותה. פירוש זה מתיישב עם סעיף 23 להיתר הכללי, לפיו "מותר לתושב חוץ להחזיק ברשותו מטבע חוץ ומטבע ישראלי... שקיבל בישראל", כשאחת האפשרויות לכך היא, כי תושב החוץ קיבל את הכסף עקב עיסקה שעשה בארץ עם תושב חוץ אחר, לגבי נכס הנמצא מחוץ לישראל. יתרה מזו, סעיף 28 קובע בסופו, כי "עיסקאות כאמור מותר לעשות גם שלא באמצעות סוחר מוסמך". ואם תאמר, כי העברת מטבע חוץ מרשות לרשות על-פי העיסקה אסורה היא, הרי שפרשנות זו אינה מתיישבת עם הוראה זו, המתירה העברת כספים ישירות בין הצדדים ושלא באמצעות סוחר מוסמך.


האפשרות היא לפיכך לפרש את סעיף 28 רישא להיתר כמתיר אמנם העברת כספים מיד אל יד בישראל, בהתאם לעיסקה, אך אין הוא מתיר העברתו בארץ של הנכס נושא העיסקה עצמו. וכשנכס זה הוא גופו מטבע חוץ, גם העברתו בארץ אסורה. דא עקא, שאין סעיף 28 הנ"ל מבחין בין "נכס" ל"נכס", ואין לקרוא בלשונו את שאיננו נאמר בו. וכשם שאין לומר, כי אסור לפי לשונו של הסעיף להעביר (על דרך הדוגמה) ממכר, שהיה מחוץ לישראל בעת כריתת הסכם המכר, לידי הקונה בארץ (אם אין הוראה אחרת בדין האוסרת את ייבואו), כן לגבי מטבע חוץ ששימש נושא העיסקה, אם כי מובן הוא, כי לאחר שיגיע הכסף לידי מקבלו (תושב חוץ), לא יהא זה רשאי לנהוג בו אלא לפי הוראות החוק וההיתר הכללי. ואם תאמר, כי לא באה ההוראה שבסעיף 28 אלא כדי שיהא בידי השלטונות לפקח על מטבע החוץ המובא ארצה, מהו הפיקוח הקיים על תושב חוץ שבידו להביא עמו כל סכום שהוא במטבע חוץ כשהוא בא לישראל, כאמור בסעיף 23 להיתר הכללי? ואם בפיקוח על עיסקאות הנעשות במטבע חוץ בין תושבי חוץ עסקינן, מהו הפיקוח הקיים, שעה שהעיסקה היא לגבי נכס הנמצא בישראל, לאחר שהמוכר קנה אותו במטבע חוץ מכספי פיקדון לא תושב?


מהטעמים האמורים, ותוך הסכמה ליתר האמור בחוות-דעתו של חברי הנכבד השופט מצא, הייתי מקבל את הערעור שכנגד ומזכה את המשיבים מן העבירות שבהן הורשעו.


הוחלט, ברוב דעות, כאמור בפסק-דינו של השופט מצא.


ניתן היום, כ"ח בתמוז תשמ"ט (31.7.89).








עפ בית המשפט העליון 58/88 מדינת ישראל נ' רפאל בן נסים בייער, בן-ציון בן רפאל בייער, [ פ"ד: מג 4 1 ] (פורסם ב-ֽ 31/07/1989)