פסקי דין על דן שממה | פסקי דין על התובע הצבאי הראשי

161/01     25/09/2001




161/01 דן שממה נ' התובע הצבאי הראשי




בבית הדין הצבאי לערעורים

בפני
:
אלוף אילן שיף
- אב"ד
אל"ם שי יניב
- שופט
אל"ם אלישע כספי
- שופט

בעניין:
רב"ט דן שממה
- המערער (ע"י ב"כ, סרן כרמית בן-אליעזר)

נ ג ד

התובע הצבאי הראשי
- המשיב (ע"י ב"כ, סגן דקלה קליין-יונה)

ערעור על מותב של בית הדין הצבאי המחוזי במחוז שיפוט צפון שניתן בתיק צפ235/01/ (רס"ן אליעזר שחורי - אב"ד; רס"ן צפניה מלאכי - שופט; רס"ן יאיר סופר - שופט) ביום 16/09/2001. הערעור (בקשה לפסלות מותב) התקבל.

פ ס ק - ד י ן

כנגד המערער הוגש כתב אישום, המייחס לו עבירה של שימוש בסם מסוכן בצוותא חדא עם חייל אחר - רב"ט איגל קוקוי (להלן: "העד המפליל"). במהלך חקירתו במצ"ח, מסר העד המפליל שלוש הודאות, מהן עולה לכאורה, כי המערער השתמש עמו בסם מסוג קנאביס, בשתיים או שלוש הזדמנויות.

עם הפתח משפטו בבית הדין קמא, כפר המערער באשמה שיוחסה לו, והתביעה קראה לעדות את העד המפליל. האחרון חזר בו מהפללתו של המערער, וטען כי במסרו את גירסתו במצ"ח היה עייף ו"מסטול", ולפיכך, תוכן הודאותיו אינו אמת.
בעטייה של גירסתו החדשה של העד המפליל, נתבקש בית הדין קמא להכריז על העד כעד עוין. הסניגוריה לא התנגדה לבקשה, ובית הדין נעתר לה. בנמקו את החלטתו, אמר בית הדין את הדברים הבאים:

"עיינו בהודאות שמסר העד. מדובר בשלוש הודעות בהזדמנויות שונות. ההסבר שמוסר העד הנו הסבר שאינו אמת, לפיכך עוינותו עולה מתוך הנסיבות, ולכן אנו מקבלים הבקשה ומאפשרים חקירה נגדית כמבוקש".

מייד עם מתן ההנמקה דלעיל, ביקשה הסניגורית המלומדת כי הרכב בית הדין קמא יפסול עצמו מלהמשיך לישב בדין, שכן עמדתו גובשה כנגד גירסת העד המפליל בטרם סיים להעיד, ובטרם נשמעה עדות המערער (הנאשם). הסניגורית ציינה, כי מדובר בעד המפליל היחיד כנגד המערער, על כל המשתמע מכך.
בדחותו את בקשת הסניגורית, הסביר בית הדין קמא מדוע הגיע למסקנתו כי גירסת העד המפליל אינה אמת, והוסיף כי:

"כאשר אלה הן הנסיבות, מתבקשת המסקנה האחת והיחידה, כי ההסבר אשר ניתן אינו אמת פשוטו כמשמעו, ולפיכך טענת העוינות היא טענה נכונה, לפחות לעניין ההכרזה והוא אשר אמרנו".

עוד הוסיף בית הדין המחוזי כי "אין לאמירה זו ולא כלום לעניין השאלה אם בסופו של דבר נאמץ גרסה זו או אחרת".

בערעורה בפני
נו טענה באת-כוח המערער כי מן הדין שבית הדין דלמטה יפסול עצמו מלהמשיך ולישב בדין, שכן קיים, במקרה הנדון, חשש סביר למשוא פנים מצד שופטי ההרכב. עדותו של העד המפליל היא עדות מרכזית, התייחסות ל"גירסתו המזכה" כשקרית, בשלב כה מוקדם של הדיון, כשכלל לא התעורר צורך בכך, מבוססת, לדעת הסניגוריה, על דעה קדומה, ויוצרת חשש סביר למשוא פנים.

התובעת הצבאית המלומדת התנגדה לקבלת הערעור, וטענה בפני
נו את כל שניתן לטעון. אליבא דשיטתה, בית הדין קמא לא גיבש עדיין את עמדתו הסופית, והתבטאויות בהחלטות ביניים אינן אמורות לפסול את ההרכב.

כל אחד מן הצדדים תמך יתדותיו בפסיקה ובתקדימים של בית המשפט העליון.

ההכרעה בערעור

מבחן הפסלות לשופט צבאי, שעניינו משוא פנים, מצוי בסעיף 313 לחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו1955-. כפי שנקבע ב- ע100/96/ וב - ע58/00/, המבחן לפסלותו של שופט בבית דין צבאי, הוא מבחן החשש הסביר. על פי מבחן זה, יש ליתן משקל רב לעמדתו של האדם הסביר, המתבונן מן הצד, ולעמדתו של השופט הצבאי היושב בדין, באשר לשאלה אם מתקיים חשש למשוא פנים.
הנימוק למבחנים השונים לפסלות "השופט האזרחי" (מבחן "החשד הממשי"), ולשופט הצבאי ("החשש הסביר") נעוץ בעיקר בכך שבבית דין צבאי יושבים על מדין גם שופטים שאינם משפטאים.

לאור האמור לעיל, עלינו לייגע מוחנו, בין השאר, בשאלה, האם המתבונן מן הצד אכן יסבור, בנסיבות העניין, כי שופטי בית הדין קמא גיבשו דעה קדומה כנגד הנאשם.

לאחר שהתלבטנו בסוגייה, נראה לנו שאין מנוס מקבלת ערעור הסניגוריה, ומפסילת ההרכב קמא מלישב בדין. עמדתנו מבוססת על הנימוקים המצטברים הבאים:

א. בעת קבלת ההחלטה אודות עוינותו של העד המפליל, לא התבקשה כלל החלטה בדבר מהימנותו. על פי סעיף 179 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב],התשמ"ב1982-, די לו לעד כי מסר בבית המשפט עדות הסותרת את עדותו במצ"ח בנקודה מהותית, על מנת שניתן יהיה להכריז עליו כעד עוין. בשלב זה, לא התבקשה, אפוא, כלל מסקנה לגבי מהימנותו של העד המפליל, מה עוד שהסניגורית לא התנגדה להכרזתו כעד עוין (ראו ע"פ 514/77 סגלוביץ' נגד מדינת ישראל, פ"ד לא(3) 588).
ב. קביעה בדבר מהימנותו של העד, בטרם נחקר בחקירה נגדית, ובטרם ניתנה לו הזדמנות להסביר את הסתירות בגרסאותיו, היתה מוקדמת מדי, מה עוד, שכאמור, היתה בלתי נדרשת.
ג. המדובר בעד תביעה מרכזי, שככל הנראה, על פיו תקום ותיפול הרשעתו של המערער. בנסיבות כאלו, מתחייב משנה זהירות בטרם יוכרז העד כמי שגרסתו שקרית.
ד. ככלל, כשאין נדרשת סטייה מהכלל, ראוי לשקול מהימנות עדים בתום שמיעת העדויות כולן, שכן לעתים תלויה הקביעה בדבר נכונות גרסאות בראיית התמונה השלמה, להבדיל מהתמונה החלקית. בהקשר זה, מן הראוי להביא דברים בשם אומרם: הנשיא מ' שמגר, ב-ע"פ 61/87 שוקן ואח' נגד מדינת ישראל, פ"ד מא(1) 446:
"... השופט מגבש דעתו עם תום ההליכים, ולא לפניהם, וחלילה לו מלפתוח פתח להווצרות של הרושם המוטעה, שמא כבר כלה ונחרצה עימו, להגיע למסקנה פלונית".
לאור כל האמור לעיל, נראה לנו כי המתבונן מן הצד, סביר שיחשוב, כי הרכב שופטים, בפרט כזה המורכב גם משני שופטים שאינם משפטאים, גיבש כבר דעה קדומה כנגד הגרסה המזכה של עד התביעה המרכזי - המהווה עמוד תווך בהגנת המערער, ולפיכך יקשה עליו עד מאד לסטות מעמדה זו, שמשמעותה הרשעת הנאשם.
המסקנה המתבקשת, אפוא, היא פסילת ההרכב קמא, וקביעה, כי על הרכב חדש לדון בתיק זה מראשיתו.

ניתן היום, 25 בספטמבר 2001, ח' בתשרי התשס"ב, והודע בפומבי ובמעמד בעלי הדין.

_______________ ________________ ________________
אב"ד שופט שופט

חתימת המגיה: _________________ העתק נכון מהמקור
רס"ן ציון סלמנזדה
תאריך: ______________________ ק. בית הדין

ב ל מ " ס ע161/01/
1








בית דין צבאי 161/01 דן שממה נ' התובע הצבאי הראשי (פורסם ב-ֽ 25/09/2001)