פסקי דין על ברק שלום ביטון | פסקי דין על אתי ביטון | פסקי דין על ועדת ערר מחוזית לתו"ב - מחוז צפון | פסקי דין על תומר בוכריס | פסקי דין על הועדה המקומית לתכנון ולבניה עמק הירדן |

37921-03/13 עתמ     28/07/2014




עתמ 37921-03/13 ברק שלום ביטון, אתי ביטון נ' ועדת ערר מחוזית לתו"ב - מחוז צפון, תומר בוכריס, הועדה המקומית לתכנון ולבניה עמק הירדן








בית המשפט המחוזי בנצרת בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים



עת"מ 37921-03-13 ביטון ואח' נ' ועדת ערר מחוזית משרד הפנים


תיק חיצוני:


בפני
כב' השופטת נחמה מוניץ



העותרים
1. ברק שלום ביטון
2. אתי ביטון


נגד

המשיבים
1. ועדת ערר מחוזית לתו"ב – מחוז צפון
2. תומר בוכריס
3. הועדה המקומית לתכנון ולבניה עמק הירדן



פסק דין


א.
פתח דבר:
בעתירה שלפניי מבקשים העותרים, להורות על ביטול החלטת ועדת הערר מיום 12.2.13 בתיק ערר 267/12, לפיה נקבע כי היתר הבניה שניתן לעותרים על ידי הועדה המקומית הינו בלתי חוקי וניתן תוך סטייה ניכרת מהוראות תכנית ג/12265 החלה על המקרקעין מושא העתירה. לפיכך הורתה ועדת הערר על ביטולו של ההיתר, ככל שהוא מתייחס לגדר הבנויה המפרידה בין מגרש העותרים למגרש המשיב 2 (להלן: "החלטת ועדת הערר").

ב.
הצדדים לעתירה:
העותרים, בעלי הזכויות במגרש 68 ב-3 בגוש 15325 חלקה 68, המצוי ביישוב פוריה עילית, הינם המשיבים בערר מס' 267/12. ברשותם היתר בניה מס' 2-120109 מיום 12.7.12 (להלן: "היתר הבניה"), שכנגדו הוגש הערר ע"י המשיב 2.

המשיבה 1-ועדת הערר, הינה מוסד תכנון כהגדרתה בסעיף 1 לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965 (להלן: "חוק התכנון והבניה"), אשר לה הסמכות לדון בנושאי תכנון ובניה במחוז צפון. המשיב 2, הינו העורר בתיק ערר 267/12 ובעל המבנה והזכויות במקרקעין הידועים בגוש 15325 חלקה 68 מגרש 68 א-3 (להלן: "מקרקעי המשיב 2"). המשיבה 3-הועדה המקומית, היא מוסד תכנון כהגדרתה בסעיף 1 לחוק התכנון והבניה, אשר לה הסמכות לדון בנושאי תכנון ובניה בעמק הירדן.





ג.
העובדות הצריכות לעניין:
1. מקרקעי העותרים ומקרקעי המשיב 2 הינם מגרשים גובלים.

2. העותרים הגישו לוועדה המקומית בקשה להיתר בניה. בבקשה הראשונה להיתר הבניה כללו העותרים פרטי פיתוח וציינו את גובה הקיר ומיקומו. הועדה המקומית הורתה להם לשנות את פרטי הפיתוח, הכוללים את תוואי הגדר ומיקומה. העותרים הגישו בקשה להיתר מתוקנת.

3. ביום 15.1.12 אישרה הועדה המקומית את הבקשה המתוקנת להיתר בניה בכפוף לתנאים, וביניהם, חתימת השכנים המאשרת את הסכמתם לפרטי הקיר המוצע. המשיב 2, סירב ליתן הסכמתו לבניית הקיר שבהיתר, והגיש התנגדותו לוועדה המקומית.

4. בעקבות עמדת המשיב 2, הורתה הועדה המקומית לעותרים לשנות את הבקשה להיתר ונתנה הוראות חדשות באשר לפרטי הקיר/גדר. העותרים הגישו בקשה מתוקנת נוספת להיתר בניה.

5. ביום 12.7.12 קיבלו העותרים את היתר הבניה.

6. ביום 1.11.12 הגיש המשיב 2 לוועדת הערר, ערר כנגד היתר הבניה כפי שניתן, וכפועל יוצא, כנגד בניית הגדר המפרידה בין המגרשים. ביום 17.12.12 הגיש בקשה למתן סעד זמני להתליית ההיתר.

7. בתשובתם לערר, מסרו העותרים כי בניית הגדר הושלמה זה מכבר, ועל כן היא בגדר מעשה עשוי. עוד נטען כי הערר הוגש בהעדר סמכות, בשיהוי ניכר ובחוסר תום לב.

8. בהחלטתה מיום 12.2.13 קבעה ועדת הערר כי ההיתר שניתן לעותרים, ככל שהוא מתייחס לגדר המפרידה בין מגרש העותרים למגרש המשיב 2 אינו חוקי, בשל היותו סוטה סטייה ניכרת מהוראות התכנית החלה על האזור. לפיכך, הורתה ועדת הערר על ביטול החלטת הועדה המקומית והיתר הבניה שניתן לעותרים, ככל שהוא מתייחס לקיר התומך ולפיתוח שהוצג בצד המזרחי של המגרש.

מכאן העתירה.

ד.
עיקר טענות העותרים:
א.

הערר הוגש בשיהוי ניכר. ההיתר הוצא כשלושה חודשים ומחצה קודם להגשת הערר. הגדר הייתה בנויה וגמורה בעת מתן החלטת ועדת הערר. שגתה ועדת הערר עת לא התייחסה בהחלטתה לטענת השיהוי שהעלו העותרים ולטענה כי מדובר במעשה עשוי.

ב.

ועדת הערר ביטלה את ההיתר שלא על פי הסמכה מפורשת בחוק ובניגוד מפורש לרוחו של החוק הקובע את סמכויות רשות התכנון לבטל היתר, לפני ואחרי תחילת הבניה על פי ההיתר.

ג.

ביטול ההיתר משמעו מתן צו הריסה דה פקטו לבניה שבוצעה על פי היתר. יש בכך כדי לגרום נזק עצום לעותרים. ועדת הערר התעלמה מכך (עת"מ 30645-02-12 אלון נ' ועדת ערר לתכנון ובניה- מחוז צפון
).

ד.

על פי סעיף 216 א לחוק התכנון והבניה, אין מקום לבטל היתר בניה לאחר שהוחל בבניה מכוח הסתמכות על מוסד התכנון, כאשר הבניה בוצעה בתום לב, על פי ההיתר שניתן לאדם על ידי הועדה המקומית (ראה עת"מ (חי') 25694-02-12 גרינטופס בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה חוף הכרמל).

ה.

ועדת הערר לא נימקה מהו אותו טעם ציבורי, אשר בגינו יש להורות על ביטול היתר הבניה. היתר הבניה כפי שניתן על ידי הוועדה המקומית מפריע לשימוש החורג המבוצע שלא כדין בביתו של המשיב 2, אשר על פי התב"ע מיועד למגורים ולא למסחר.

ו.

שגתה ועדת הערר עת ראתה בפסק הדין שניתן בעת"מ (חי') 2402/04 חסון נ' גבעת אלונים, כמסמיך אותה לבטל את ההיתר. באותה עתירה הוברר כי ההיתר הוצאה על סמך מפה מצבית שגויה, שהוגשה לוועדה המקומית. אין זה המקרה כאן.

ז.


ועדת הערר התייחסה רק להפרשים שבין מגרש המשיב 2 למגרש העותרים, ולא נתנה משקל למשמעות המפלסים של המגרשים האחרים הסמוכים למגרש העותרים, וכיצד ישפיעו אלו על בית העותרים ועל אפשרותם ליהנות מקניינם.

ח.

בניית המבנה על פי ההיתר, ללא הגדר (אשר נבנתה זה מכבר) יביא למצב בו לעותרים לא תהא יציאה ישירה לחצרם מהבית העיקרי. שינוי התכנון, משמעו, הריסת הגדר שנבנתה בהוצאה של מעל ל-100,000 ₪, תוך הותרת הבית ללא חצר במפלס המגורים וגריעת שוויו של הבית וההנאה הצפויה ממנו באופן משמעותי, או הריסה של כל שנבנה, בהוצאה גבוהה אף יותר.

ט.

די היה בחוסר ניקיון הכפיים של המשיב 2 כדי להורות על דחיית הערר. המשיב 2 בנה ביתו תוך חריגה מהיתרי הבניה, כך שבמקום בית מגורים על פי הוראות התכנית החלה על המקרקעין, מפעיל בית אירוח, לטובת שימוש מסחרי.

י.

שגתה ועדת הערר בכך שלא הפעילה את דוקטרינת הבטלות היחסית, ולא בדקה את תוצאות הביטול, תוך איזון האינטרסים של כל הצדדים ומידת הפגיעה הצפויה בכל אחד מהצדדים.

ה.
טענות המשיבה 1- ועדת הערר:
א.

לוועדת הערר סמכות לדון בערר על החלטת הועדה המקומית כאשר הטענה היא סטייה מתכנית (ראה עע"מ 317/10 אהוד שפר נ' סקאל).

ב.

לוועדת הערר סמכות לבטל היתר בלתי חוקי שניתן בסטייה מתכנית, ולמעשה, ללא סמכות, כפי המקרה דנן.

ג.

החלטת ועדת הערר במקרה דנן היא החלטה תכנונית. בית המשפט אינו ממיר שיקול דעתו בשיקול דעת הגוף המנהלי המוסמך והמומחה.

ד.

ועדת הערר ביטלה את ההיתר שהוצא לקירות בקובעה כי הועדה המקומית אישרה קירות תומכים אשר אינם קירות תומכים בפועל, אלא מתקני חצר (כפי שקבוע בסעיף 3.3.2 לתכנית הנ"ל). כל זאת בניגוד להוראות התב"ע.

ה.

ועדת הערר קבעה כי העותרים ביצעו מילוי של הקרקע, ועל כן "הקיר התומך" אינו תומך בקרקע טבעית, אלא בהגבהה מכוונת שאינה נדרשת. אין בפי העותרים כל טענה של ממש כנגד האמור.

ו.

בצדק קבעה ועדת הערר כי המדובר בחריגה מהוראות התכנית, המהווה, על פניו, סטייה ניכרת,ולכל הפחות צריך היה לפרסם הקלות בגינה. לפיכך, לעורר עומדת זכות ערר, והחלטת הועדה המקומית אינה יכולה לעמוד.

ז.

העותרים והועדה המקומית בחרו להגיש ולאשר היתר בניגוד להחלטה מפורשת קודמת של ועדת הערר, ובאופן תמוה בניגוד לעמדת הועדה המקומית שהובעה בערר בעניין חליווה.

ח.

אין זה המקרה לתורת הבטלות היחסית כלל.

ט.

לוועדת הערר סמכות לבטל היתר גם שלא על פי סעיף 216 לחוק התכנון והבניה (ראה עת"מ 2402/04 סלים חסון נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה גבעת אלונים; בג"צ 3301/90 אלי זקן נ' הועדה המחוזית; ד"נ 12/81 שפירא נ' מדינת ישראל).


לרשות מנהלית נתונה סמכות כללית לבטל או לשנות את החלטותיה על פי סעיף 15 לחוק הפרשנות.

י.

פסק הדין בעניין אלון (30645-02-12) אינו דומה כלל למקרה שבכאן, ומשכך אינו רלוונטי.



יא.

כפי שעולה מתשובת העותרים ומסיכומיהם, הבניה הקיימת לרבות הגדר שהוקמה בפועל
אינה תואמת את ההיתר ועל כן הוגשה אף בקשה חדשה להיתר בניה. משכך העתירה
הינה תיאורטית.

ו.

טענות המשיב 2
א
.
העותרים קידמו בנייתם ובעיקר בניית הקיר התומך למרות שידעו על הגשת הערר ועשו מאמץ ניכר כדי ליצור עובדות בשטח.

ב.

העותרים המשיכו בבניית הקיר התומך, גם לאחר התליית ההיתר. על כן אין להם אלא להלין על עצמם.

ג.

אין בעתירה פירוט מספיק לטענת השיהוי, וזו לא הוכחה. אין משמעות למועד מתן היתר הבניה לעותרים. המועד הקובע לשאלת השיהוי הוא מועד ידיעת המשיב 2 על מתן ההיתר. המשיב 2 גילה את עבודות הבנייה בשטח ביום 24.10.12, והערר הוגש ביום 1.11.12. לפיכך לא היה כל שיהוי בהגשת הערר.

ד.

אין ממש בטענה להעדר ניקיון כפיים של המשיב 2. המשיב הגיש בקשה לקבלת היתר כדי להשתמש בבית למטרת אירוח. בקשתו נדחתה בשל היחס שבין שטחי האירוח ושטחי המגורים. על החלטה זו הוגש ערר. ככל שעררו יידחה יחדל המשיב 2 מלעשות שימוש כאמור לאלתר.

ה.

נקבע בתב"ע באופן מפורש כי ניתן לבנות קירות תומכים כאשר שיפוע הקרקע מחייב זאת. אין זה המקרה כאן.

ו.

עיון בפרוטוקול המשיבה 1 בערר 1/11 מלמד כי זו אימצה את טענות המשיבה 3 בעניין פרשנות התב"ע ככל שהיא מתייחסת לקירות תומכים. על כן, אין ממש בטענת העותרים כי נפלו קורבן למחלוקת בין שני מוסדות תכנון.

ז.

יש לדחות טענת העותרים כי הקיר הינו בבחינת מעשה עשוי. טרם נסתיימה בניית הקיר ויש צורך להשלים יציקת בטון בחלק העליון של הקיר.

ח.

בפועל נבנית מול ביתו של המשיב 2 חומה המגיעה כמעט לגובה ביתו. ברור כי מדובר בפגיעה של ממש בפרטיות ואף בגרימת ירידת ערך של הבית.

ט.

הסתמכות העותרים על ההיתר וטעויות המשיבה 3 במתן ההיתר אין בהם כדי להקנות זכות למי מהם לפגוע במשיב 2, או בבעלי נכסים אחרים בסביבה הקרובה, שאף הם מסתמכים על התב"ע, כדין המסדיר את הפיתוח ואופי סביבתם.


ז.
טענות המשיבה 3
המשיבה 3 הגישה הודעה (מיום 17.6.13), לפיה היא מותירה את המבוקש בעתירה לשיקול דעתו של בית המשפט, בשל העובדה כי טענות העותרים מופנות כנגד החלטת המשיבה 1.

השאלות שבמחלוקת:
לאחר שעיינתי עיין היטב בכתבי הטענות מטעם הצדדים, לרבות נספחיהם, ולאחר ששמעתי את טענות הצדדים בפני
י, ונתתי דעתי לנטען בסיכומי טיעוניהם, באתי לכלל מסקנה כי יש להחזיר את התיק לדיון בפני
ועדת הערר המחוזית, מן הנימוקים שיפורטו להלן.

בפתח הדברים אציין כי במסגרת הליך זה הועברה המחלוקת בין הצדדים להליך של גישור אשר לא צלח. יודגש עוד, כי הצדדים נתנו הסכמתם לכך שפסק הדין יינתן על בסיס החומר המצוי בתיק, לרבות סיכומים שהוגשו (ראה פרוטוקול ישיבת יום 2.4.14).

השאלות הצריכות הכרעה הינן:
האם למשיב 2 זכות להגיש ערר כנגד החלטת הועדה המקומית ליתן היתר בניה לעותרים?

האם לועדת הערר סמכות לדון בערר?

האם היתר הבניה, ככל שהוא מתייחס לקיר התומך (מושא המחלוקת), אינו תואם את התב"ע?

האם לוועדת הערר סמכות לבטל את החלטת הועדה המקומית ואת היתר הבניה כפי שניתן?

ככל שהתשובות לשאלות אלה הן בחיוב, תשאל השאלה האם ועדת הערר המחוזית נתנה דעתה לכל הטענות שהועלו בפני
ה ולהשלכות הנובעות מהחלטתה מושא עתירה זו?


דיון ומסקנות:

1. זכות המשיב 2 להגשת ערר
לטעמי, למשיב 2 זכות להגיש ערר על החלטת הועדה המקומית ליתן היתר בניה במקרה זה, כפי שיובהר להלן.

סעיף 152 לחוק התכנון והבנייה קובע כדלקמן:
"הרואה עצמו נפגע מהחלטה של ועדה מקומית או של רשות רישוי לסרב לתת לו היתר לפי פרק זה או לדחות התנגדות לפי סעיף 149 (3) רשאי לערור בפני
וועדת הערר תוך שלושים יום מיום שהומצאה לו החלטה בדבר הסירוב או הדחייה".

נוסח הסעיף בחוק ברור, ומשמעו, זכות הגשת ערר שיידון בפני
וועדת ערר מחוזית מוגבלת לשני מקרים:



א. מקרה בו וועדה מקומית או רשות רישוי מסרבת לאשר תוכנית, או שנמנעת מלדון בה למשך יותר מ- 3 חודשים, שכן עיכוב בסדר גודל כזה כמוהו כסירוב.
ב.

מקרה בו נדחתה התנגדות לתוכנית.



הגבלה נוספת מצויה בסעיף 152 לחוק התכנון והבניה המגביל את הזכות לערר רק לנושאים הכלולים בסעיף 149 (ד) והם: הקלה, שימוש חורג, חלוקת קרקע בניגוד לתוכנית (הכוונה לחלוקה בניגוד לתכנית מתאר/מפורטת.



אלא שזכות הערר הורחבה בעת"מ 136/00 צומת האלופים בע"מ נ' ועדת הערר המחוזית - מחוז חיפה פ"מ תש"ס – 2000 – 605 (להלן: "עניין צומת האלופים") בה נקבע מפי כב' השופט, ד"ר ד' ביין, כך:


ד
"
אשר למעמדם של העוררים ב
ערר 80/00;
85/00 (שהם המשיבים 5-2), הרי היא תלויה בפרשנות שתינתן לסעיף 152(א)(1) לחוק, וביתר פירוט בשאלה אם ניתן לראותם כמי שהתנגדותם לפי סעיף 149(א)(3) נדחתה.


אין חולק על כך כי "התנגדות" במובנה הפורמאלי לא הוגשה, מן הטעם הפשוט שהוועדה המקומית שיצאה מן ההנחה כי אין צורך בהקלה לא נקטה את ההליכים לפי סעיף 149, וממילא גם לא "נדחתה" התנגדות.

ו
אני סבור שפרשנות נאותה לא תביא למצב שבו בשל טעות הוועדה המקומית בבדיקת התאמת היתר לתכנית לא יינקטו הליכים של פרסום לפי סעיף 149, ולכן הנפגעים הפוטנציאליים לא יהיו מודעים לאפשרותם להתנגד וממילא תישלל מהם זכות הערר (והשווה גם גישתו של כבוד השופט ד"ר ע' מודריק
בע"מ (ת"א) 2167/96
גזי נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ראשל"צ [7]).

ז
האפשרות הקיימת למתנגדים לפנות לבית-
המשפט אמנם קיימת, אך אינני סבור שיש להזקיקם להליך כזה שהוא יקר, ומלבד זאת בית-
המשפט מוגבל במידה ניכרת ביכולתו לבדוק את התאמת ההיתר המבוקש לתכנית בהשוואה לוועדת ערר שהיא גוף תכנוני.
...
אינני חולק שזכות הערר ניתנת רק בנושאים שסעיף 149 דן בהם, דהיינו הקלה, שימוש חורג וחלוקה בסטייה מתכנית. כל מה שאני אומר הוא שסעיף 149(א)(3) המדבר על החלטת הוועדה בהתנגדות של בעל קרקע או בניין או מחזיק בהם כשהוא מאוזכר בסעיף 152(א)(1), אינו יכול להתפרש פרשנות מילולית טכנית שאינה מתקבלת על הדעת, ולפיה אם עמדה הוועדה על המשמר וגילתה סטייה מתכנית ובהמשך מילאה חובתה ועשתה פרסום, ובעקבות פרסום זה באה התנגדות ונדחתה, הרי רק אז תינתן לנפגע זכות ערר, ואילו אם הוועדה טעתה או אולי הוטעתה לחשוב שאין סטייה כזו, או שהיא אמנם הייתה ערה לצורך בהקלה אך על-
אף זאת נמנעה מפרסום, או אז "ייענש" הנפגע בכך שהוא ייאלץ לפתוח בהליך בבית-
המשפט שהוא יקר, מסורבל, ממושך ויעיל פחות מההליך שבפני
ועדת ערר....
9.יודגש, כי אינני קובע כל עמדה בשאלה אם אכן טעתה הוועדה המקומית, ואם אכן ההיתר שנתבקש סטה מהתכנית באופן שהצריך בקשה להקלה. שאלות אלה טעונות בירור בוועדת הערר במישור העובדתי.
כל האמור הוא במישור העקרוני בלבד".
(שם, עמ' 421-423).

בעע"ם 317/10
שפר נ' יניב
(23.8.12) (להלן: "עניין שפר") אימץ בית המשפט העליון את העמדה שהובעה בעניין צומת האלופים, לפיה למתנגד זכות ערר לוועדת הערר על החלטה ליתן היתר בנייה, אם נטען כי ההיתר כפי שניתן מהווה הקלה או שימוש חורג בסטייה מהתב"ע. זאת, אפילו סברה הוועדה המקומית שלא כך הדבר. בעניין שפר עמד כב' השופט י' עמית על הטעמים השונים התומכים בגישה פרשנית והוסיף, בשולי הדברים, כי מן הראוי שהמחוקק יסדיר את הנושא באופן ברור.

מכל האמור מעלה, אנו למדים כי למשיב 2, זכות להגיש ערר לועדת הערר המחוזית, כנגד החלטת הועדה המקומית ליתן היתר בניה, בנסיבות שבכאן. לפיכך, טענת העותרים להעדר זכות להגשת הערר נדחית.

2. סמכות ועדת הערר לדון בערר
אני סבורה כי ועדת הערר הייתה מוסמכת לדון בערר שהגיש המשיב 2. המשיב 2 טען בפני
ועדת הערר כי היתר הבניה ניתן תוך סטייה מהתב"ע. טענה זו ראויה וצריך שתתברר בפני
ועדת ערר. יפים בהקשר זה דבריו של בית המשפט העליון בעניין שפר, לפיהם:
" סיכומו של דבר, ומבלי להתעלם מהקשיים העיוניים והמעשיים הכרוכים בהרחבת הזכות להגשת ערר, אני סבור כי טעמים של יעילות ומדיניות משפטית מטים את הכף לכיוון זה. דרך המלך לתקוף את החלטת הועדה המקומית או רשות הרישוי המקומית ליתן היתר בניה כאשר עולה טענה של סטיה מתכנית צריכה להיות בהגשת ערר לועדת הערר"
(ההדגשה שלי-נ"מ).

צא ולמד: לוועדת הערר סמכות לדון בערר כאשר הטענה המועלית היא כי ההיתר ניתן תוך סטייה מהתב"ע, והסעד המבוקש הוא ביטולו. בענייננו, המשיב 2 הגיש ערר לוועדת הערר במסגרתו טען כי הועדה המקומית נתנה היתר בניה לעותרים בניגוד להוראות התב"ע, ותוך סטייה ניכרת הימנה, ללא פרסום הקלות. ברור, כי לוועדת הערר סמכות לדון ולהכריע בטענות מסוג זה. מכאן, כי וועדת הערר פעלה כדין כאשר דנה בערר שהוגש על ידי המשיב 2.
על כן, טענת העותרים להעדר סמכות ועדת הערר נדחית.
סמכות ועדת הערר לדון בערר נמצאת גם בסעיף 12 ב' לחוק התכנון והבניה, אשר מאפשר הגשת ערר על כל החלטה של הועדה שעניינה היתר בניה.



חוקיות ההיתר
ועדת הערר ביטלה את החלטת הועדה המקומית וכפועל יוצא ביטלה את היתר הבניה שניתן לעותרים, ככל שהוא מתייחס לקיר התומך. ועדת הערר קבעה בהחלטתה כדלקמן:
"לאחר ששמענו את הצדדים וראינו את הבקשה, מסתבר כי אכן הוועדה המקומית פעלה בניגוד מוחלט להוראותינו בעניין תכנית ג/12265 (להלן: "התכנית") אשר נקבעו בערר 1/11 חליווה נ' וועדה מקומית עמק הירדן ואישרה קירות תומכים אשר אינם קירות תומכים, אלא מתקני חצר (כפי שקבוע בסעיף 3.3.2 לתכנית הנ"ל). המדובר בחריגה מהוראות התכנית, המהווה, על פניו, סטיה ניכרת, ולכל הפחות היה מקום לפרסם הקלות מכוחה. על כן, לעורר עומדת זכות ערר, והחלטת הוועדה המקומית אינה יכולה לעמוד.
...
המשיבים מס' 2-3 מבצעים מילוי של הקרקע, ועל כן "הקיר התומך" אינו תומך בקרקע טבעית, אלא בהגבהה אותה הם יצרו באופן פיקטיבי ולא נדרש. למעשה, ניתן היה לתכנן את הבית בלא כל צורך בקירות אלו, אם הגינה הייתה במפלס 0.00, ולא במפלס 2.86... אין שום הצדקה ליצירת מילוי שכזה, קל וחומר שלא ניתן לאשרו ללא פרסום הקלה מהוראות התכנית לגבי הבנייה של מתקני החצר, כפי שהובהר בערר 1/11 הנ"ל.
...
בנסיבות הללו, אנו מבטלים את ההחלטה וההיתר ככל שהוא מתייחס לקיר התומך ולפיתוח שהוצג בצד המזרחי של המגרש (הסמוך למגרשו של העורר), ומחזירים את הנושא לוועדה המקומית, על מנת שתאפשר למשיבים לתקן את הבקשה בהתאם להוראות התכנית, כפי שאלו הובהרו בערר 1/11"

בערר 1/11 חליווה נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה עמק הירדן (22.2.11), אליו הפנתה ועדת הערר בהחלטה מושא עתירה זו, נדון ערר על החלטת הוועדה המקומית לדחות בקשת העורר לקבל היתר בניה בשל כך שלא תאם את התב"ע (יודגש כי ועדת הערר דנה באותה תכנית החלה בענייננו). ועדת הערר קבעה כי בדין דחתה הוועדה המקומית את הבקשה שכן זו אינה תואמת את התב"ע ומהווה סטיה ניכרת הימנה. עוד הוסיפה ועדת הערר בעניין חליווה את הדברים הבאים:
"11. ... גם בעניין הנוסף צודקת הוועדה המקומית, באופן אשר מונע את אישורה של הבקשה. הקיר המבוקש כלל אינו קיר תומך, אלא קיר הנדרש לשם מילוי קרקע אותו מבקש העורר לבצע במקום. ההיתר המקורי אשר הוצא לעורר (ממנו מבקש הוא כעת לסטות) מציג באופן ברור קירות נמוכים, אשר מהם עולה כי הקרקע אינה גבוהה, וכי אין כל צורך ביצירת קירות תומכים בגובה גבוה יותר.

קיר תומך כשמו כן הוא- הוא בא לתמוך את הקרקע מפני גלישתה במורד, מקום בו הבנייה נעשית במפלסים, בשל צרכים טופוגרפיים. אין הוא נועד לשם תמיכה במילוי אשר אין בו כל צורך, מלבד רצונו של העורר להגביה את הפיתוח במגרשו במספר מטרים (!), ובדרך זו להביא לכך כי מגרשו יהיה גבוה יותר ממגרשה של המשיבה, ביותר מקומה מלאה.

12. הפרשנות הנ"ל נכונה תמיד, אולם היא בוודאי נכונה כאשר התכנית קובעת זאת באופן מפורש. סעיף 3.2 לתקנון התכנית (עליו מסתמך העורר בטיעוניו) קובע בבירור כי ניתן לבנות גדרות בגבול המגרש, ורק אם יידרשו קירות תומכים, יש להציגם בבקשה להיתר בנייה. אין המדובר בקירות לצרכי הוספת מילוי קרקע, אלא במקרים בהם הדבר
נדרש, בשל השטחים המשופעים. פשוט וברור, ואין כל אי בהירות בעניין בתכנית.

13. המסקנה היא כי הקיר התומך הוא אך ורק זה הנדרש לשם מניעת גלישתה של הקרקע הטבעית. קירות המבוקשים לשם ביצוע מילוי או תוספות, אכן נופלים, כפי שקבעה בצדק הוועדה המקומית, בגדרם של "מתקני חצר". אם העורר מבקש להציב על גינתו מתקנים שונים, בגובה העולה על מפלס הקרקע, הוא יכול לעשות כן, בכפוף לעמידתו בהוראות התכנית. בכל מקרה שהוא מבקש לצורך זה לבנות קירות בגובה העולה על 1.2 מ', עליו לקבל את הסכמת השכן..."

מדברים אלה אנו למדים, כי מקום בו אין אנו דנים בקירות תומכים מתחייבים, אלא בקירות תומכים, מקום בו נעשה מילוי או תוספת קרקע, על מנת להגביה את פני הקרקע, אלה נכללים בהגדרה של מתקני חצר, ואינם בגדר קירות תומכים.
התב"ע קובעת מפורשות בסעיף 3.3.2, שעניינו "מתקני חצר" כך:
"קירות שיבנו על גבולות חלקות יוגשו בקנ"מ 1:100 כחלק מתכנית הפיתוח ויכללו: רומים, פרישת קירות והסכמת בעלי חלקות גובלות, וזאת, בכל מיקרה שגובה הקיר יעלה על 1.2 מ'."
צא ולמד: על מנת לבנות קיר, שאינו קיר תומך, ואשר עולה על גובה 1.2 מ', נדרשת, בין היתר, הסכמת בעלי החלקות השכנות.

מן הכלל לענייננו.
לטעמי, הדין עם ועדת הערר בשאלת חוקיות ההיתר. העותרים לא ביססו טענתם לפיה הקיר הינו קיר תומך נדרש. לפיכך, באתי למסקנה כי הקיר נכלל בתוך ההגדרה של "מתקני חצר" ובשל כך, שגתה הועדה המקומית שעה שנתנה היתר בניה לעותרים, מבלי להידרש להסכמת בעלי החלקות הגובלות, ואף מבלי לפרסם הקלות בנושא.

העותרים טענו בסעיף 76 לכתב העתירה כי: "נכון הדבר, העותרים יכלו לתכנן ביתם אחרת, וייתכן שלו היו מועמדים מראש על תוצאות הדברים גם היו עושים זאת, אלא שבשל ההיתר שהוצא כדין ועל פי הנחיות ודרישות הועדה המקומית, הם בנו אותו-בפועל-בצורה זו".
משמע, ניתן היה לתכנן את בית העותרים ולבנותו בפועל מבלי לבנות את הקיר שנבנה. מכאן המסקנה כי אין מדובר בקיר אשר בלעדיו לא יכולים היו העותרים לבנות את ביתם. לפיכך, הקיר אינו קיר תמך, אלא קיר
שעיקר מטרתו הגבהת הקרקע, על מנת לאפשר יציאה לגינה ישירות ממפלס הבית. קיר זה נכלל בהגדרה של "מתקני חצר" כפי שזו נקבעה בתב"ע (סעיף 3.3.2). אשר על כן, ללא הסכמת המשיב 2, שהינו בעלי החלקה הסמוכה והגובלת, היתר הבניה שניתן מנוגד לתכנית ומשכך אינו חוקי.

4. סמכות ועדת הערר לבטל חלק מן ההיתר
בשל המסקנה לפיה ההיתר ניתן בסטייה מהתב"ע, ומשכך אינו חוקי, יש לדון בשאלה האם לוועדת הערר סמכות לבטל את ההיתר, או חלק ממנו, כפי שעשתה במקרה זה.
בערר (י-ם) 128/08 גלעדי נ' ועדת המשנה לתכנון ובניה ירושלים פרטה ועדת הערר את שלושת הדרכים האפשריות לביטול היתר בניה שניתן, בזו הלשון:
"1. הדרך הראשונה, הינה בהתאם לסעיף 215 ל
חוק התכנון והבניה
. סעיף זה אינו רלוונטי לענייננו היות ותנאי להפעלתו הינה הרשעה פלילי בעבירה לפי סעיף 214, אשר אין חולק כי אינה קיימת בענייננו.
2.
הדרך השניה הינה בהתאם לסעיף 216 ל
חוק התכנון והבניה

, הקובע:

"ניתן לאדם אישור או היתר לפי חוק זה על סמך פרטים בלתי נכונים ולא
חל על המקרה סעיף 215, רשאית הועדה המקומית, לאחר שנתנה לאותו אדם הזדמנות להשמיע את טענותיו, לבטל את האישור או ההיתר, הכל לפי הענין, אולם כשהיה האישור או ההיתר לענין בניה, לא תעשה כן אחרי שהחל אותו אדם בבניה."
ברור, כי אף דרך זו אינה אפשרית במקרה שלפנינו, היות ואין מחלוקת שהבניה החלה ואף נסתיימה. יתרה מזו, אין גם טענה כי ההיתר ניתן על סמך פרטים שאינם נכונים.
3.
הדרך השלישית הינה בהתאם לדין הכללי, אשר קובע כי היתר שהינו בלתי חוקי הינו באופן עקרוני בטל מעיקרא, וזאת בכפוף לדוקטרינת

הבטלות היחסית".

מכאן למדנו כי טענת העותרים לפיה לוועדת הערר אין סמכות לבטל את היתר הבניה שניתן לבניית ביתם, הואיל וכבר החלו בבניה, אין בה ממש. סעיף 216 אינו מגביל את סמכות הוועדה המקומית ו/או ועדת הערר להצהיר על בטלות היתר למקרים אחרים של אי חוקיות, כפי שנקבע לא אחת בפסיקה.

יפים לכאן דבריו של בית המשפט לעניינים מנהליים בחיפה בעת"מ (חי') 2402/04
ג'מאל סלים חסון נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה "גבעת אלונים"
(3.7.05), לפיהם:

"רשות מינהלית איננה אמורה להמשיך ולדבוק במצב שאיננו חוקי, אדרבא, חובתה של הרשות לתקן את הפגם (עיינו:
בג"צ 17/63 וירצר ושות' בע"מ נ. עירית רמת-גן, פ"ד י"ז
(4) 2813).
משמע, ככל שתגיע הוועדה המקומית, במקרה שבפני
נו, למסקנה, לאחר בדיקת ובחינת כל הנתונים העדכניים והנכונים של התשריט, ולאחר שתשמע גם את דברי המודד מר מוהנא, והמודד מר ג'ריס, שקיימת סטייה מהוראות התכנית המופקדת, ג'/11383, ושעקב סטייה זו הסמכות למתן ההיתר לא היתה בידי הוועדה המקומית, אלא בידיה של הוועדה המחוזית, כי אז ההיתר שניתן חסר תוקף.
עולה מן האמור לעיל שאין זו רק שאלה של אי-מתן פרטים נכונים, אלא המדובר הוא בהעדר סמכותה של הוועדה המקומית למתן היתר, ובמקרה כזה אין תוקף להיתר שניתן, בגין העדר סמכות כאמור.
אני מפנה ל-עת"מ 1245/03
(חיפה), אוריה השקעות חדרה בע"מ נגד הוועדה המחוזית לתכנון ובניה, מיום 11.3.05, (פורסם באתר נבו). באותו מקרה טענו העותרות שנוכח הוראת סעיף 216 של
חוק התכנון והבניה
מנועה הוועדה המקומית, וכן הוועדה המחוזית הבאה בנעליה, מלבטל את היתר הבניה שניתן לעותרות, הואיל ואלה כבר החלו בהליכי בניה.
דחיתי, שם, טענתן זו של העותרות מן הטעם שהחלטתה של הוועדה המקומית באותו ענין ניתנה שלא בהתאם להוראות
חוק התכנון והבניה
, ובשים לב להלכה לפיה היתר שניתן על ידי הוועדה המקומית, ללא אישור הוועדה המחוזית, מקום בו החוק מחייב אישור שכזה, דינו להתבטל הואיל ומתן היתר כזה הינו בבחינת חריגה מסמכות. (פיסקה י"ג של פסק הדין). כל זאת, כאמור, חרף העובדה שהליכי הבניה כבר החלו."

(ההדגשות שלי נ"מ).

ברור אם כן, כי לועדת הערר סמכות להורות על ביטול היתר שניתן ואשר עומד בניגוד לקבוע בתב"ע החלה על המקרקעין.

פסק דין
נוסף בו נקבע כי לוועדת הערר סמכות לבטל היתר גם במקרים שהבניה נסתיימה הינו
עת"מ (ת"א)
1121/01
י. דורי בניה והשקעות בע"מ נ. ועדת הערר תל אביב
(24.5.01), ולשון בית המשפט שם:
"(א) העותר מוסיף וטוען כי קיבל היתר בניה כדין, החל בבנית בנין ב' והינו עומד כבר בשלב מתקדם, כאשר הדירות בבנין ב' כבר נמכרו לרוכשים על סמך אותו היתר בניה. העותר מבקש להסתמך על הוראת סעיף 216 ל
חוק התכנון והבניה
, שנסבה על ביטול היתר עקב פרטים לא נכונים, ולקבוע כי לאחר שכבר הוחל בבניה, בהתאם להיתר, לא ניתן לבטל את היתר הבניה. מה גם, שלטענתו, הדירות נמכרו והבניה נמצאת בשלב מתקדם.
אין מקום לגזירה שווה בין ההליך שבפני
נו להוראת סעיף 216 לחוק. סעיפים 215 ו- 216 לחוק מצויים בפרק י' שכותרתו: עבירות ועונשין. הסעיפים קובעים איזונים שונים, המתייחסים למצבים שונים, לאחר שהליך הרישוי תם ונשלם, ונמצא כי יסודו בפרטים לא נכונים, בדרגות שונות, שנמסרו בשעתו על ידי מבקש ההיתר.
לא זה המצב שבפני
נו. כפי שעולה מההסדר הסטטוטורי לענין הקלה, עליו עמדנו לעיל, ערר בפני
ועדת הערר הוא חלק בלתי נפרד מהליך הרישוי, אשר מסתיים רק לאחר שניתנה החלטת ועדת הערר. ועדת הערר מוסמכת לקבל כל החלטה אותה היתה הועדה המקומית מוסמכת לקבל, והסייגים אליהם מפנה העותר אינם חלים בשלב זה של דיונה, אשר לא מוגבל לנושא נקודתי של מסירת פרטים נכונים, כי אם נסב על הכרעה בשאלה הרחבה, האם יש מקום להיענות לבקשת ההקלה וליתן את היתר הבניה."


בעת"מ (ירושלים) 616/07
חליפה
נ. ועדת הערר מחוז ירושלים
(11.6.08) נדונה חוקיותו של היתר בניה, שם נקבע:
"בענין זה הלכה היא: "כי היתר בניה אשר ניתן שלא כדין הינו בטל מעיקרו" (
בג"ץ 16/50 איגרא רמא בע"מ נ. ועדת בנין ערים ת"א פ"ד ה
' 239, 229; ע"פ מרכז הספורט אזור בע"מ נ. מדינת ישראל פ"ד נה(2) 112). עם זאת כפי שנקבע בפסק הדן מרכז הספורט הנזכר לעיל, "בית המשפט זנח את הגישה הנוקשה כלפי היתר הבניה אשר ניתן שלא כדין, ואימץ תחתיה גישה גמישה. הגישה הגמישה כונתה, ... בשם "בטלות יחסית... בהתאם לכך יש לבדוק...אם הפגמים שנפלו בהיתרים אשר בידי המערערים עושים את ההיתרים, בנסיבות המקרה, בלתי חוקיים (שם, סעיפים 13 -14 לפסק הדין)."

מן הפסיקה שהובאה מעלה, נמצאנו למדים כי לוועדת הערר סמכות לבטל היתר בניה שניתן שלא כדין (גם אם החלו בבנייה), וזאת על פי הדין הכללי אשר קובע כי היתר שהינו בלתי חוקי הינו באופן עקרוני בטל מעיקרא, בכפוף לדוקטרינת הבטלות היחסית.
לפיכך, גם בענייננו, ועדת הערר הייתה מוסמכת לבטל את היתר בנייה, אשר ניתן בניגוד להוראות התכנית, ומבלי שנתבקשו הקלות.

5. האם נתנה ועדת הערר דעתה למשמעות החלטת הביטול והשלכותיה?
לאור ההכרעה בשאלות שהצבנו, באתי למסקנה כי השאלה הדרושה להכרעה עתה היא: האם ועדת הערר נתנה דעתה למשמעות ההחלטה המורה על ביטול חלק מן ההיתר וההשלכות הנובעות הימנה? לטעמי, התשובה לשאלה זו היא בשלילה.

ועדת הערר בחנה את ההיתר עצמו וקבעה כי אינו חוקי, ככל שהוא מתייחס לקיר התומך. קביעתה כי קיר זה אינו תומך בקרקע טבעית אלא בהגבהה פיקטיבית שיצרו העותרים מעוגנת בראיות שהונחו בפני
ה. לכן קבעה ועדת הערר כי "ניתן היה לתכנן את הבית בלא כל צורך בקירות אלו, אם הגינה הייתה במפלס 0.00, ולא במפל 2.86. ראוי להדגיש, כי המילוי הוגבה ב-2.8 מ' לערך מעל פני הקרקע הטבעית בצד המזרחי, וכמטר מעל הנקודה הגבוהה ביותר במגרש כולו... אין שום הצדקה ליצירת מילוי שכזה, קל וחומר שלא ניתן לאשרו ללא פרסום הקלה מהוראות התכנית לגבי הבנייה של מתקני החצר, כפי שהובהר בערר 1/11 הנ"ל.

יתר על כן- מפלס הכניסה של המשיבים הינו מפלס 0.00, ועל סמך העובדה הנ"ל יכולים היו הם לבצע בנייה של שטחים עיקריים במפלס הנ"ל. אין כל הצדקה לבצע הגבהה למפלס גבוה יותר, תוך בניית קירות תומכים לא נדרשים על מנת לאפשר יציאה לגינה מהמפלס הגבוה, תוך פגיעה בעורר.

בנסיבות הללו, אנו מבטלים את ההחלטה וההיתר ככל שהוא מתייחס לקיר התומך ולפיתוח שהוצג בצד המזרחי של המגרש (הסמוך למגרשו של העורר), ומחזירים את הנושא לוועדה המקומית, על מנת שתאפשר למשיבים לתקן את הבקשה בהתאם להוראות התכנית, כפי שאלו הובהרו בערר 1/11...".

מהחלטת הועדה ברור כי ועדת הערר לא נתנה דעתה לכך שהעותרים טענו כי החלו בבניית הקיר ואף סיימו בנייתו, כבר בשעה שהמשיב 2 הגיש את הערר.
ועדת הערר לא התייחסה בהחלטתה למשמעות ולהשלכות הנובעות מההחלטה בדבר ביטול ההיתר, ככל שהוא מתייחס לקיר הנטען. ועדת הערר קבעה כי ההיתר אינו חוקי ככל שהוא מתייחס לקיר, וכי העותרים יכולים היו לבנות את ביתם אחרת. צודקת ועדת הערר בקביעותיה אלו, כך לפי הראיות שבאו בפני
ה. אלא שאף עפ"י כן, צריכה הייתה הוועדה לבחון את המשמעות וההשלכות של קביעותיה אלה. דהיינו, האם, האיזון הראוי, מחייב את ביטול ההיתר, והעמדת העותרים במצב בו עליהם להרוס את הקיר, חרף העובדה שזה נבנה על פי היתר בנייה שניתן להם. ועדת הערר לא עשתה כן. לפיכך, באתי למסקנה כי יש להחזיר את הדיון לוועדת הערר על מנת שתבחן את המשמעות וההשלכות של ביטול ההיתר ככל שהוא מתייחס לקיר הנדון, הן מן הפן העובדתי והן מן הפן המשפטי.

נוסף על כך, מצאתי כי יש מקום להורות לוועדת הערר לדון בטענות העותרים אשר הועלו בפני
ה ולא נדונו על ידה, כדלקמן:
א.
טענת העותרים כי הערר הוגש בשיהוי.
ב.
טענת העותרים כי מדובר במעשה עשוי.
ג.
טענת העותרים כי המשיב 2 בא בפני
ועדת הערר בחוסר ניקיון כפיים.
ד.
טענת העותרים כי יש להחיל בעניינם את תורת הבטלות היחסית.

התוצאה היא שאני מורה על החזרת הדיון לוועדת הערר, על מנת שתדון בכל אשר קבעתי מעלה.

בנסיבות, כל צד יישא בהוצאותיו.


ניתן היום,
א' אב תשע"ד, 28 יולי 2014, בהעדר הצדדים.














עתמ בית משפט לעניינים מנהליים 37921-03/13 ברק שלום ביטון, אתי ביטון נ' ועדת ערר מחוזית לתו"ב - מחוז צפון, תומר בוכריס, הועדה המקומית לתכנון ולבניה עמק הירדן (פורסם ב-ֽ 28/07/2014)