פסקי דין על חסן מחמוד חסן רמלי | פסקי דין על ח'יריה מוסא חוג'יראת | פסקי דין על ודיע זוהא ודיע נאסר | פסקי דין על אוסאמה זוהא ודיע נאסר ואח' |

33778-12/11 א     31/07/2014




א 33778-12/11 חסן מחמוד חסן רמלי נ' ח'יריה מוסא חוג'יראת, ודיע זוהא ודיע נאסר, אוסאמה זוהא ודיע נאסר ואח'








בית המשפט המחוזי בחיפה



ת"א 33778-12-11 גדיר נ' חוג'יראת ואח'


תיק חיצוני:


בפני

כב' השופט
דר' מנחם רניאל


תובעים

חסן מחמוד חסן רמלי

ת.ז. 05068038
ע"י עו"ד ג'אדי זועבי


נגד


נתבעים

1.ח'יריה מוסא חוג'יראת
ת.ז. 055171037

ע"י עו"ד מועאד עבדאללה
2.ודיע זוהא ודיע נאסר
ת.ז. 059874149
3.אוסאמה זוהא ודיע נאסר
ת.ז. 023449853
שניהם ע"י עו"ד ויקטור מנסור
4.ויסאם זוהא ודיע נאסר
ת.ז. 026166512
5.לוקא אליאס דאוד נאסר
ת.ז. 023405803
6.פסקואלי אליאס דאוד
ת.ז. 058188863




פסק דין


רקע:

1.
תביעה זו עוסקת בזכויות הצדדים בחלקה 94 בגוש 12219, על רקע של עיסקאות נוגדות. לטענת התובע, זכויותיו עדיפות על זכויות הנתבעת 1 (להלן: הנתבעת) הטוענת לפי יפוי כוח משנת 1985. על כן, ביקש התובע להורות על מחיקת הערת האזהרה לטובת הנתבעת להורות על מחיקת הערת האזהרה שנרשמה לטובת הנתבעת, ולהצהיר כי יפוי הכוח הבלתי חוזר משנת 1985 בטל ומבוטל, ועיסקת המכר בהסתמך על אותו יפוי כוח משנת 1985 בטלה ואין לה כל נפקות, ואינה ברת אכיפה. כמו כן ביקש התובע להצהיר כי זכויותיו במקרקעין עדיפות על כל זכות נטענת מטעם הנתבעת, ולהצהיר כי הוא המחזיק הבלעדי וזכאי להירשם כבעלים הבלעדי של החלקים שרכש מודיע דאוד וויסאם דאוד, ולהורות לרשם המקרקעין לרשום זכויותיו בפנקסי המקרקעין.

2.
הנתבעת טענה בכתב הגנתה, כי בעלה המנוח מוחמד חוג'יראת רכש את הזכויות, 3/9 מהחלקה, מזוהא ודיע נאסר דאוד, אביהם של הנתבעים 2-4, וביום 1.9.03 רכשה את חלקיהם של נתבעים 5-6. החלק הראשון, 3,124 מ"ר, נרכש על ידי בעלה של הנתבעת בשנת 1985, על חלק זה נבנה בית לאחר פטירת
בעלה ב- 23.4.96, לפי היתר בניה כדין, והנתבעת ובעלה המנוח נהגו בו מנהג בעלים בידיעת התובע. לטענתה, אין התובע חולק שהיא זכאית ל- 3,124 מ"ר, ואין הוא חולק על העיסקה משנת 2003. עוד טענה טענות נגד ההסכם שלפיו רכש התובע את זכויותיו.

3.
הנתבעים 2-3 הגישו כתב הגנה, בו הסכימו לקבלת התביעה. נטען בכתב ההגנה, שהנתבעים 2 ו-4 אכן התקשרו בהסכם עם התובע למכירת חלקים שירשו מאביהם, וכי לא נעשתה כל עיסקה בין אביהם לבעלה של הנתבעת. נטען, שלא נחתם כל הסכם בין אביהם לתובע (?) וכי המסמך נשוא
התובענה נחתם מתוך טעות והטעיה ומירמה והמנוח לא קיבל את התמורה. כנראה שהתבלבלו נתבעים אלה, ברצונם לשמור על חזית אחת עם התובע, והכחישו דווקא את העיסקה איתו. עוד טענו, שיפוי הכוח פגום ואינו משקף עיסקה בין הצדדים. הנתבעת לא רשמה הערת אזהרה ולא דיווחה למס שבח מקרקעין ובכך גרמה להם למכור את המקרקעין בתום לב. הנתבע 4 שערך את העיסקה עם התובע, לא הגיש כתב הגנה. כך גם נתבעים 5-6, שאין לדעת למה צורפו לתביעה.

4.
על פי נסח הרישום של החלקה (שהוגש ביום 24.6.13) ומסמכים נוספים, זה היה גלגול הבעלויות בחלקה, ששטחה 10,544 מ"ר:
א.
ב- 24.12.47 נרשמו המקרקעין לאחר הסדר ע"ש נאסר ואדי נאסר דאוד, זוהה ואדי נאסר דאוד ואליאס ואדי נאסר דאוד, שליש לכל אחד.
נאסר ודיע נאסר דאוד ת.ז. 2100021 נפטר ביום 13.8.1983. אליאס ודיע דאוד ת.ז. 3547910 נפטר ביום 13.12.985. זוהא ודיע נאסר ת.ז. 2044563 נפטר ביום 1.2.1990.
ב.
ב- 20.8.96 נרשמו הזכויות על שם יורשי הבעלים המקוריים. השליש של נאסר נרשם על שם
דאוד נאסר ודיע נאסר ת.ז.
3533453 ועל שם סמיר נאסר ודיע נאסר ת.ז. 3533455, כל אחד מהם 1/6. החלק של זוהה (או זוהא) נרשם ע"ש ודיע זוהא נאסר ת.ז. 5987414, אוסאמה זוהא נאסר ת.ז. 2344985, וויסאם זוהא נאסר ת.ז. 2616651
, כל אחד מהם 1/9. החלק של אליאס נרשם על שם
ג'אסר אליאס נאסר ת.ז.
5112157, מופיד אליאס נאסר ת.ז. 5372952, ביסקואלי (או פסקאולי) אליאס נאסר ת.ז. 5818886 ולוקא אליאס נאסר ת.ז. 2340580, כל אחד מהם 1/12.
ג.
הנתבעת טוענת שבעלה רכש את חלקו של זוהא, 1/3 שהם 3,514 מ"ר ב- 29.11.85. זו העיסקה השנויה במחלוקת. ב- 23.4.96 נפטר בעלה של הנתבעת, מוחמד חוג'יראת.
כמובן, שאם מכר זוהא את זכויותיו לפני פטירתו, לא ירשו בניו דבר בחלקה זו. בגין רכישה זו, על פי

פסק דין
ויפוי כוח, נרשמה הערת אזהרה לגבי 3124/10544 חלקים ביום 12.2.02.
ד.
ב- 30.12.90 טוען התובע שרכש מחצית מהחלקה מדאוד נאסר (1/6) סמיר נאסר (1/6), ג'אסר אליאס (1/12) ומופיד אליאס (1/12). הערת אזהרה על כך נרשמה ביום 23.1.02. נראה שאין חולק על עיסקה זו.
ה.
ב- 31.12.95 טוען התובע שרכש 2/9 מודיע זוהא ומויסאם זוהא. על כך רשם הערת אזהרה ביום 23.1.02. זו העיסקה המתנגשת עם טענת הנתבעת, הטוענת שבניו של זוהא לא יכלו למכור את מה שכבר מכר אביהם.
ו.
ב- 1.9.03 רכשה הנתבעת 1/12 מלוקא אליאס. בעלותה שאינה במחלוקת נרשמה ביום 25.10.11.
ז.
ביום 4.9.03 רכשה הנתבעת 1/12 מביסקואלי אליאס. בעלותה שאינה במחלוקת נרשמה ביום 10.7.12.

הליכים קודמים:

5.
הנתבעת הגישה ביום 17.12.03 תביעה להצהיר שהיא הבעלים של חלק 94/1 בחלקה בשלמות, ואין לתובע ולנתבעים 2-4 כאן כל זכות שימוש וחזקה, וכן להורות על ביטול הערת אזהרה מיום 23.1.02 שרשם התובע כאן על זכויות הנתבעים 2-4 כאן. ביום 30.1.08 ניתן פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (השופט מנחם נאמן), לפיו לא ניתן להצהיר כבקשת הנתבעת, שכן לא נעשה הסכם חלוקה ופירוק שיתוף בינה לבין התובע כאן. הנתבעת לא טענה לזכויות בכל החלקה, אלא בשטח של 4,881 מ"ר מהשטח הכולל, ולכן אין היא יכולה לחלוק על זכותו של התובע כאן ביתרת החלקה. כל שניתן להצהיר עליו הוא שהנתבעת והתובע הם בעלים של חלקים בלתי מסוימים בחלקה 94. בית המשפט לא התבקש להצהיר מהו בדיוק החלק הבלתי מסוים של הנתבעת ולכן קבע שלא יצהיר. למרות זאת, אמר בית המשפט דברים על מה שקרא "המחלוקת האמיתית". נאמר, שהתובע כאן טוען שהוא בעלים של 7,544 מ"ר, כך שהנתבעת יכולה להיות בעלים של 3,000 מ"ר בלבד בדרום החלקה, ואילו התובעת טוענת שהיא זכאית, מכוח הסכם הרכישה שעשה בעלה והסכם רכישה נוסף, ל- 4,881 מ"ר. היא מחזיקה בצד הדרומי של החלקה. נמצא שהם חולקים על שטח של 1,881 מ"ר בתווך שבין הדרום לצפון. מכיוון שלא היו ראיות שהתובע כאן היה מודע, בעת שרכש את זכויותיו, לשטח המדויק שרכש בעלה של הנתבעת כאן, לא ניתן לומר שלא רכש את זכויותיו בתום לב, ולכן המסקנה שהסיק בית המשפט, במסגרת הדברים שאמר מחוץ להכרעתו, היתה שזכותו של התובע קודמת לזכות הנתבעת. התביעה להצהיר נדחתה, תוך המלצת בית המשפט להגיע להסדר. הערעור לבית המשפט העליון נדחה משום שאכן אין להצהיר על בעלות בשטח במלואו, כאשר ברור שלנתבעת כאן יש רק חלקים בנכס. עוד קבע בית המשפט העליון, כי "ברובד העובדתי, מצב הזכויות בשטח לא נדון בערכאה המבררת".


6.
מכאן, שפרשנותו הנכונה של פסק הדין היא שבית המשפט המחוזי לא דן ולא קבע דבר באשר למצב הזכויות בשטח, ובמיוחד לא קבע זכותו של מי עדיפה, אף שאמר דברים בקשר למה שקרא "המחלוקת האמיתית", שאינה המחלוקת שבה הכריע. על כן, אין השתק פלוגתא בין הצדדים בענין מצב הזכויות. אי מתן סעד הצהרתי, הנובע מכך שהסעד ההצהרתי שהתבקש אינו מתאים לטענת הנתבעת, אינו יוצר מעשה בית דין המשפיע על הליכים אחרים. אפשר, שאף הנתבעת עצמה, היתה יכולה למחרת פסק הדין להגיש תובענה חדשה ולבקש להצהיר שהיא זכאית לשליש שרכש בעלה ועוד שישית שהיא רכשה בעצמה. אילו ביקשה חלקים, היה ענינה נדון ומוכרע. עניינה לא נדון ולא הוכרע משום שלא ביקשה את הדבר הנכון, ולא נקבע באופן מוסמך שאינה צודקת בתביעתה.

7.
בשולי הדברים אומר, כי החשבון שעשה בית המשפט המחוזי לגבי המחלוקת האמיתית, הוא לכל הפחות אינו מדויק. ראשית, באשר למספר המטרים. הנתבעת נושאת באחריות לבלבול בנושא זה, וגם התובע אינו חף מכך. הנתבעת טוענת שבעלה רכש שליש. שליש מ- 10,544 מ"ר הם 3,514.66 מ"ר. למרות זאת היא מדברת כל
העת על רכישת 3,124 מ"ר. כך גם נכתב ביפוי הכוח, וכך גם רשמה הערת אזהרה. שנית, חשבונו של בית המשפט התעלם מזכויות שאינן במחלוקת. אמנם, התובעת טוענת שרכשה שליש ועוד שישית, דהיינו מחצית, ואילו התובע טוען שרכש מחצית ועוד 2/9, וצירוף שניהם עולה על שטח החלקה, אבל יש להבחין מה המחלוקת האמיתית ומה אינו במחלוקת. אין חולק על העיסקה שבה רכש התובע מחצית מהחלקה, ואין חולק על העיסקה שבה רכשה הנתבעת 1/6 מהחלקה. התובע אינו טוען שרכש את חלקו של אוסאמה זוהא, אלא רק את חלקם של ודיע זוהא וויסאם זוהא מבין בני זוהא. נמצא, שהמחלוקת היא לגבי שליש החלקה של זוהא, 3,515 מ"ר, או שתי תשיעיות החלקה מבין חלקי זוהא, ולא לגבי 1,881 מ"ר. אם נפסלת עיסקת הנתבעת, יש בחלקה שותף נוסף על התובע והנתבעת, הוא אוסאמה זוהא, שלא הגיש כתב הגנה ולא התייצב בפני
.


גירסת התובע:

8.
התובע העיד שבשנת 90 חיפש קרקע להקמת דיר צאן והופנה למקרקעין הנדונים. הוא סיכם עם בני אליאס ונאסר שימכרו לו מחצית השטח הכולל. הסכם הרכישה (ת/1) נערך ע"י עו"ד סמיר חאג' לאחר הוצאת נסח רישום (ת/2) וצווי ירושה (ת/3) שלפיהם אין עיקול או הערת אזהרה. העיסקה דווחה למס שבח מקרקעין (ת/4). לאחר מכן תפס התובע חזקה בצד הצפוני של המקרקעין, כי הצד הדרומי מיועד לבניה.

9.
לאחר מכן, בשנת 1995, נודע לתובע ששותפים נוספים, בני זוהא, בחלקה רוצים למכור, והוא רכש מהם את חלקיהם, כדי להרחיב את הדיר, שביטאו לטענתו שטח של 2,272 מ"ר (ת/5). אציין, ש-2/9 מהחלקה הם 2,343 מ"ר. לאחר מכן הזמין מודד שתקע יתדות, לפי תשריט חלוקה שנערך לפי הוראות התובע- ת/10. לטענתו, רכש בסופו של דבר 7,522 מ"ר, 5,250 מ"ר ברכישה הראשונה ו- 2,722 מ"ר ברכישה השניה. אציין, כי מחצית החלקה היא 5,272 מ"ר ולא 5,250 מ"ר. כלומר, אילו רכש מחצית החלקה ועוד 2/9 החלקה, הרי רכש חלקים השווים ל- 7,615 מ"ר, בעוד הוא טוען ל- 7,522 מ"ר.


10.
לדברי התובע, הנתבעת העמידה גדר על היתדות ששם התובע על גבול חלקתו המורחבת לאחר הרכישה השניה, כעולה מת/10. לפי עדותו, בזמן שתי רכישותיו, אף אחד לא גר ולא נמצא בחלקה 94. הנתבעת התגוררה בצריף בחלקה 93 הסמוכה והדיר שלה היה בחלקה 95. כל שנעשה בחלק הדרומי של חלקה 94 היה טיפול בכמה עצי זית. לטענת התובע, הנתבעת ובעלה המנוח לא התנגדו להחזקתו בחלקים שרכש בשתי הרכישות, והנתבעת ובעלה המנוח ראו שהוא מגדיר את החזקתו בשנת 1995, ולא מחו על כך. אציין, כי התובע העיד, שהקים את הדיר במקרקעין רק בשנת 1996, ולא ב- 1990, לאחר הרכישה הראשונה (עמ' 12 שורות 19-21).

11.
אשר לאי רישום הערת אזהרה, העיד התובע, וכך גם עו"ד סמיר חאג', כי הדבר נבע
מכך שהתובע רצה לרשום ישירות את זכות הבעלות, והאמין למוכרים שהם אנשים אמינים וישרים, עד שחשש מחובות של מס רכוש.


12.
התובע לא הביא לעדות את הנתבעים 2 ו- 4 שהתקשרו איתו בהסכם, ואף הם לא התייצבו להעיד כנתבעים. אציין, כי בסיכומיו טוען ב"כ הנתבעת ארוכות בדבר חוסר אמינותו של התובע בהליך הקודם, על פי ראיות שהגיש בהליך הקודם. אין לו לדיין אלא מה שעיניו רואות. אני רואה רק את הראיות שהוצגו בהליך זה. על פי הראיות הכוללות את נ/1, לפני שעשה התובע את העיסקה בשנת 90, בדק ומצא שהמקרקעין רשומים על שם "נאסר, זוהא ואליאס דאוד".
אחר כך עשה עיסקה עם אחרים. אין ספק, שזכויותיהם של המוכרים לתובע לא נרשמו בלשכת רישום המקרקעין אלא ב- 20.8.96, לאחר העיסקה השנייה, כעולה מת/9. מכאן, שהתובע לא יכל להסתמך על הרישום בלשכת רישום המקרקעין לצורך ביצוע עיסקאות הרכישה על ידו, אלא על מסמכים אחרים שלפיהם הבין שהיורשים ירשו מקרקעין אלה. בהסכם נאמר, שהמוכרים (הם היורשים) מצהירים שלא עשו בנכס כל עיסקה אחרת הסותרת עיסקה זו, אבל הם לא התחייבו שאביהם לא מכר את הנכס לפני שירשו אותו.

13.
לטענת הנתבעת, נפלו סתירות בדברי התובע. כך, העיד בעמ' 8 שחובת תשלום מס רכוש חלה עליו, למרות שבסעיף 8 להסכם צוין שחובת תשלום מס הרכוש חלה על המוכרים. עוד טוענת הנתבעת, כי לא סביר שהמוכרים יקבלו על עצמם לשלם את חובות מס הרכוש הכבדים, 124,814 ₪ לפי ת/16, תמורת סך 7,000 ₪ בלבד. אציין, כי החוב של 124,814 ₪ הוא בגין נכסי מקרקעין אחרים של המוכרים, והתובע לא קיבל על עצמו לשלמו. באשר להסכם הרכישה, נטען שהתובע העיד שבדק על ידי עו"ד חאג' בטאבו ומצא שזכויות המוכרים לו נרשמו, ולכן התקשר בעיסקה, כאשר אין ספק, שהירושות נרשמו רק בשנת 1996, לאחר ביצוע שתי העיסקאות על ידו. אני דוחה את הטענה שיש בכך סתירה. בדיקת עדותו של התובע בעמ'
8 ובעמ' 10 מראה שהוא אמר שהוצגו לו צווי ירושה ולא רישום ירושה. כך גם עולה מעדות עו"ד סמיר חאג'.

גירסת הנתבעת:

14.
הנתבעת טוענת כאמור, שבעלה המנוח רכש את השליש של זוהא בחלקה בשנת 1985. מכאן, ששני בניו לא יכלו למכור את חלקיהם לתובע בשנת 1990. הנתבעת הביאה לעדות את מחמוד מוסא גדיר, אך עד זה, מכובד ככל שיהיה, לא יכל להעיד דבר מידיעתו האישית על עיסקת הרכישה על ידי בעלה של הנתבעת, שכן לדבריו לא היה נוכח בעריכתה, ורק שמע על כך, והוא לא בדיוק זוכר היום (עמ' 38 שורה 14). עדותו חסרת משקל.

15.
הנתבעת הביאה גם את עדותו של עלי חוג'יראת, שהעיד שלפני העיסקה הוא היה חורש את האדמה של זוהא ולכן הכיר אותו. הוא לקח את המנוח, הקרוי "אבו סאיל", לזוהא, ורק הם היו נוכחים, כאשר שולמה למנוח התמורה עבור כל זכויותיו (עמ' 53). ב"כ התובע טען שלא ברור מעדותו מי שילם לזוהא, אבו סאיל או העד, אבל התשלום קדם לעשיית המסמך חודש בערך לאחר מכן. אני דוחה טענה זו. ברור מעדותו של עלי, שהמנוח בעלה של הנתבעת שילם לזוהא, ודברי העד "שילמנו" משמעם שהוא היה נוכח. הוא הסביר "לא מהכסף שלי. הוא שילם ואני לקחתי ושילמתי" (עמ' 55 שורה 2). משמע המנוח שילם מכספו והעד עזר בהעברת הכסף לידי המוכר במעמד שלושתם. לאחר העיסקה, אבו סאיל עיבד וקטף את עצי הזית. כך עולה גם מנ/4.
עדות זו אמינה בעיני בעיקרה, והיא מעידה על ביצוע העיסקה של הנתבעת.

16.
מטעם הנתבעת העיד גם סאיל חוג'יראת, בנו של בעלה המנוח של הנתבעת מאשתו הראשונה, יליד 1959. לדבריו, היה ביחד עם אביו ונוכח בקניית החלקה בשנת 1985. לדבריו, העיסקה נעשתה באוהל של אביו (עמ' 56 שורה 34), ושם שולם הכסף. לאחר מכן העיד שהאוהל הוקם לאחר העיסקה, והסביר שבהתחלה דיברו על קניה, ואז עשה אוהל ומתוך האוהל התבצעה הקנייה (עמ' 57 שורה 5). מועד העיסקה לדבריו היה בקיץ. כשעומת עם העובדה שמועד יפוי הכוח הוא 29.11.85, ענה שאם היה שמש, היה חם, כך שהיה קיץ. זה הסבר מגוחך. לפי עדותו, בעת עשיית העיסקה באוהל היו נוכחים שני המכובדים שהעידו לפניו, מחמוד ועלי. למחרת עשיית העיסקה, הוא ואביו נסעו לנצרת לנוטריון שם נעשה המסמך ונחתם. לפי עדותו, הוא ואביו עיבדו את האדמה קודם שרכשו אותה, ונתנו חלק מהיבול לזוהא.

17.
בחקירה נגדית העיד סאיל, כי אביו עבר לגור באוהל חלקה ב- 1982, לפני הרכישה. הוא חזר בו מהטענה שהתשלום בוצע באוהל, ואמר שראה את אביו סופר את הכסף באוהל. גם מהטענה שהמסמך נערך למחרת הפגישה באוהל חזר בו. הוא העיד אינו זוכר אם אביו אמר לו שנתן את הכסף לזוהא, ואינו זוכר אם במעמד חתימת יפוי הכוח שולמה התמורה. לדבריו, מסר את תעודת הזהות שלו לאביו כאשר היה נוכח בעריכת המסמך אצל הנוטריון, ולא ידע להסביר מדוע נתון זה חסר ביפוי הכוח. איני מאמין שעד זה היה נוכח בעת עריכת העיסקה בביתו של זוהא. הוא בא להעיד לטובת הנתבעת, ותיאר לעצמו כל מיני אפשרויות לעשיית העיסקה, אבל לא היה נוכח בעת סיכום העיסקה עם המוכר, אם כי אפשר שהיה נוכח בעת עריכת יפוי הכוח אצל הנוטריון, שם מונה, לחילופין עם אחמד מוחמד חטיב ת.ז. 2037025 כמיופה כוח לביצוע העיסקה. העובדה שלא צויין מספר זהותו לא מעידה שלא היה נוכח, אלא שלא היה לו תעודת זהות, למרות עדותו שהיה נוכח וגם היתה לו תעודת זהות.


18.
הנתבעת עצמה העידה עדות מתחמקת ושוב ושוב היה עלי להעיר לה שתענה לשאלות, ולא תענה דברים שאין להם קשר לשאלה. אני דוחה את טענת ב"כ הנתבעת, שניתן לראות בעדותה אמת לפי פרוטוקול עדותה בהליך הקודם מיוני 2007, בפני
שופט אחר, שהוגש כנ/12. ב"כ הנתבעת יודע את חולשת עדותה של הנתבעת, ועל כן טען את הטענה, שמכיוון שהנתבעת בת כ- 60 ובעוד שנתיים תקבל קיצבת זיקנה, טיב זכרונה נפגם. אני דוחה טענה זו. ככל שניסיוני מגיע, ואני קרוב לגיל זה, בני ובנות 60 אינם לוקים בזכרונם רק בשל גילם. לא ניתן טעם אחר לפגמים בזכרונה של הנתבעת. מכל מקום, ברור שהיא לא היתה עדה לעיסקה וידעה עליה מבעלה בזמן ביצועה.

19.
לדברי הנתבעת, התחתנה עם אבו סאיל בשנת 1982, ותחילה גרה עם אשתו ובניו. בשנת 1985 אמר לה שקנה את החלק של זוהא ושהוא רוצה לבנות אוהל ולגור שם יחד איתה. הם נטעו עצי זית, ואבו סאיל הקים רפת קטנה, והיה להם צאן. היא העידה בעמ' 12 שורה 29 שהחזיקה בשטח של 3,124 מ"ר, לפני שרכשה חלקים נוספים. בעלה הביא מודד שמדד את הקרקע. מדידה כזו לא הוגשה. הנתבעת
המשיכה והעידה, בעמ' 13, שהמהנדס חילק את החלקה בתכנית הבניה ל- 3 מגרשים – חלק שלה, חלק של התובע וחלק אמצעי שממנו רכשה חלקים נוספים בשנת 2003. לדבריה, אמנם השטח שצויין בתכנית הבניה
היה 1,300 מ"ר, אבל זה השטח המיועד לבניה, ולא כל השטח שלה היה מיועד לבניה באותה עת.
הנתבעת הגישה את נ/9 שהוא בקשה והיתר בנייה שהגישה בשנת 1998. חלק מנ/9 הוא תשריט חלוקה, שבו חולקה החלקה נשוא הדיון לשלושה חלקים: 94/1 בשטח 5,272 מ"ר, 94/2 בשטח 3,955 מ"ר ו- 94/3 בשטח 1,317 מ"ר, סה"כ 10,544 מ"ר. הנתבעת ציינה בבקשתה, שהיא בונה את ביתה בחלק הנקרא 94/3 בדרום החלקה. אם אקבל את עדותה בעמ' 13 שהחלק שלה הוא 94/3, הרי שלא התיימרה להחזיק ביותר מאשר 1,317 מ"ר.

20.
הנתבעת הגישה גם את נ/ 13, שהיא תוכנית חלוקה שנערכה לבקשתה ביום 6.12.03, שבה חולקה החלקה לשני חלקים: 94/1 בשטח 4,881 מ"ר, ו-94/2 בשטח 5,663 מ"ר, כאשר הנתבעת תובעת לעצמה את חלק 94/1. אציין שוב את החשבון, לפיו אם טוענת הנתבעת שרכשה שליש ועוד 2/12, כלומר 3,514 מ"ר ועוד 1,757 מ"ר, היא תובעת 5,271 מ"ר, עשר שנים לפני עריכת תשריט נ/13.


21.
לדברי הנתבעת, התובע הגיע לחלקה רק בשנת 1995. היא אישרה, שהיא שגידרה חלק מהחלקה, לטענתה סביב עצי הזית כדי להגן עליהם מפני הצאן. היא לא היתה נוכחת בעיסקה. בעלה רק אמר לה שהוא רוצה ללכת לשלם כסף. היא לא ידעה פרטים על העיסקה, ואם בעלה שכר את המקרקעין לפני הרכישה. תשריט החלקה ת/13 אושר על ידה, והיא אישרה גם שמיקום האוהל הוא בחלקה 93 וחלקה 95 היא אדמת מינהל שהיא ובעלה, כמו אחרים, פלשו אליה ותפסו חזקה בחלק ממנה, בו הקימו רפת.

החזקת הנתבעת בחלקה הנדונה

22.
כאמור, הנתבעת אישרה בעדותה, שהאוהל שהיא ובעלה גרו בו היה בחלקה 93 והרפת שהקימו היתה בחלקה 95. ב-2.11.96 ביקשה הנתבעת היתר בניה, ולאחר שהושלמה הבניה, בשנת
1997, החלה לגור במקרקעין. עד 1997, לא גרה במקרקעין, ולא עשתה בהם שימוש, לא לאוהל ולא לרפת.
המסקנה היא שאכן כדברי התובע, עד 1997 הנתבעת ובעלה לא עשו דבר בחלקה 94, מלבד עיבוד כמה עצי זית בצד הדרומי של המקרקעין, שעליו העיד התובע שראה אותו כבר לפני שרכש חלקים במקרקעין. סאיל, העד מטעם הנתבעת, העיד שהרכישה מזוהא היתה בשטח מוגדר בדרום החלקה, במקום שאביו עיבד קודם לכן עצי זית (עמ' 60). לאחר מכן, בעמ' 63 העיד שוב שדיברו על השליש הדרומי של החלקה. לאף הנתבעת העידה, שכשקנה בעלה מזוהא, "אמר לו החלק שלי כאן" (עמ' 84 שורות 22-25).
מכל מקום, המסקנה היא שעד לאחר העיסקה השניה של התובע, לא החזיקו הנתבעת ובעלה במקרקעין החזקה של ממש, אלא בדרך של עיבוד עצי זית, כפי שעשו עוד לפני הרכישה על ידם.


החזקת התובע בחלקה הנדונה

23.
התובע העיד שמי שמכרו לו החזיקו בקרקע (עמ' 17 שורות 4-7) אבל בהמשך התברר שאינו מעיד על החזקה אלא על בעלות משוערת. הוא לא ביקר עם המוכרים בנכס פיזית והם לא הראו לו את חלקיהם. הוא טען שהוא מכיר את החלקה כי הסתובב שם עם העדרים (עמ' 17 שורות 28-30). התובע העיד שקנה את המקרקעין כדי להקים דיר (החל מעמ/ 8 שורה 16). רק בשנת 96, לאחר העיסקה השניה, החל להקים את הדיר (עמ' 12 שורות 19-24, ושוב בעמ' 23, ובעמ' 24 שורה 6)). מכאן, שהתובע לא תפס חזקה בחלקיו בנכס עד לאחר העיסקה השניה. זאת עשה, לאחר שראה את העיבוד על ידי הנתבעת ובעלה בצד הדרומי של החלקה. לשאלה מדוע בחר דווקא את הצד הצפוני וייחס אותו לחלקי המוכרים לו, ענה, לאחר שהסביר שהעדיף לבנות את הדיר בצד הצפוני ולא בצד הדרומי הראוי לבניה, ש"אף אחד לא חילק בדיוק ואני בסך הכל רציתי שהחלקים שלי יהיו צמודים אחד לשני, וכך נעשה ואני מחזיק כך עד היום". הוא גם אישר שהשלים עם בניית הבית על ידי הנתבעת בשנת 98, כי הם מחזיקים בצד הדרומי ולא מפריעים לו (עמ' 25). כעולה מעדותו, התקין תשתית מדידה לגדר בגבול כשני שלישים מהחלקה, ועליה התקינה הנתבעת את הגדר עצמה.
כלומר, עד לאחר העיסקה השניה שלו, לא החזיק התובע כלל במקרקעין. לאחר מכן, החל משנת 96 החזיק במקרקעין, ומשנת 97 החזיקו הנתבעת ובעלה בשליש הדרומי של המקרקעין, והדבר לא הפריע לתובע והוא השלים עם כך.

הגדר

24.
כעולה מת/10, שהוא תשריט חלוקה, מדובר בחלקה שהיא צרה (בין 26.86 מ' ל- 31.21 מ') וארוכה (בין 362.55 מ' ל- 367.66 מ'). בקצה הצפוני של החלקה, מצוי צריף וקצת דרומית לו כמה מבנים. בין מבנים אלה לבין הגדר יש שטח ריק שהוא כמחצית החלקה. הגדר מגדירה כ- 3,120 מ' בדרום החלקה. בחלק הדרומי ביותר, קיים שטח לבניה, כאשר גבול התב"ע עובר בתוך החלקה, ובתוכו בנוי בית הנתבעת. התובע מבקש להסיק מכך שהציב יתדות שעליהן בנתה הנתבעת את הגדר, שהנתבעת הסכימה שזה גבול חלקתו של התובע. זו אינה מסקנה הכרחית.
אפשר, שבהצבת הגדר
הסכימה הנתבעת שזה גבול חלקתה אותה עת, לפני שרכשה חלקים נוספים, והתובע הסכים שזה גבול חלקתו. לא היתה הסכמה הדדית, איש לזכותו של האחר. אפשר, שהצבת הגדר על ידי התובע היא הסכמה לכך שהשליש שמעבר לו לא שייך לתובע אלא לנתבעת.


עיכוב בהצהרת הנתבעת למס שבח מקרקעין

25.
אין ספק, שהנתבעת הצהירה על העיסקה שלה באיחור, בניגוד לתובע. הנתבעת טענה, כי התעכבה בהגשת הצהרה על העיסקה למס שבח מקרקעין, עד 22.12.97, משום שהיה לה סכסוך ירושה עם שאר היורשים, ורק בסיום תביעת העיזבון לבית המשפט המחוזי בנצרת, קיבלה את הזכויות שנרכשו לפי יפוי הכוח משנת 1985. אז מונה מנהל עיזבון, עו"ד סלומון, והוא שדיווח על העיסקה למס שבח מקרקעין, החל מסוף 1997. מטעם הנתבעת הוצג צו ירושה נ/5 מיום 1.9.97, ממנו עולה שהמקרקעין נשוא הדיון הוצאו מתוך נכסי הירושה ונקבע שהנתבעת בלבד יורשת אותם. הטענה שהעיכוב נבע מסכסוך ירושה שרק בסופו קיבלה הנתבעת את הזכויות במקרקעין, מוצאת תימוכין בראיות שהוגשו.

עיכוב ברישום הערת אזהרה


26.
אין ספק שהערת האזהרה בגין העיסקה מנובמבר 1985 נרשמה רק לאחר יותר מ- 17 שנה, בתחילת 2003. הנתבעת הסבירה בעדותה שהתכוונה בשנת 2003 לרשום את בעלותה במקרקעין, ואז נתקלה בהערת האזהרה של התובע, ולכן רשמה את הערת האזהרה לטובתה. גירסה זו לא נכונה, שכן הנתבעת קיבל אישורי מסים רק בשנת 2005, ולא יכלה קודם לכן לרשום את בעלותה. הנתבעת לא נתנה הסבר של ממש לאי רישום הערת אזהרה במשך 17 שנה. אציין, כי רק בשנת 97 הסתבר שהנתבעת היא הבעלים של מה שרכש בעלה. עד 97 כבר אירעה התאונה המשפטית שהיא נשוא הדיון, והנתבעת לא נתנה הסבר מדוע לא נרשמה הערת אזהרה על ידי בעלה המנוח מאז 1985 ועד פטירתו, קודם ביצוע העיסקה השניה על ידי התובע. אפשר שהיא לא יודעת את ההסבר.



העיסקה משנת 1985

27.
הנתבעת הציגה את נ/ 8 שהוא העתק נוטריוני של יפוי הכוח המבטא את עיסקת המכר משנת 1985 שהיא טוענת לה. התובע התנגד להצגה, בטענה שיש להציג את המסמך באמצעות עד מאמת. קבעתי בעמ' 72 שאכריע בשאלת הצגת המסמך בפסק הדין. לטענת התובע, זה אינו אישור נוטריון תקף, שכן לא נכתב בהתאם לתקנות, הקובעות שיש לרשום שהזהות הוכחה על פי תעודת זהות, ולרשום את מספרה, מתי הוצאה ובאיזה מקום. מכאן, שלטענתו לא ברור שהנוטריון ראה תעודת זהות, ושהוא ראה את התעודה הנכונה. בנסיבות אלה, כך הטענה, חזקת התקינות נסתרת, ואין תוקף לאישור הנוטריוני. נטען, כי משלא הוצג יפוי הכוח, לא הוכחה העיסקה.

28.
מסמך נ/ 8 הוא אישור נוטריוני תקף, שניתן על ידי הנוטריון יצחק סלומון ביום 16.3.05, המאשר שהמסמך שצורף הוא העתק מדויק של המסמך המקורי. המסמך המקורי הוא אישור נוטריוני של יפוי כוח על ידי הנוטריון תופיק מועמר. לפי סעיף 19 לחוק הנוטריונים, תשל"ו – 1976, "אישורו של נוטריון לפי חוק זה והתקנות על פיו, יהיה ראיה מספקת בהליך משפטי, ללא צורך בראיה נוספת, לדברי הנוטריון ולמעשיו ולדברי אחרים ולמעשיהם שאמרו או עשו בפני
ו, הכל כאמור באישור". נ/8 הוא אישור תקף שההעתק שצורף אליו הוא העתק מדויק של המסמך המקורי. על כן, זו ראיה כשרה ואני מקבלה. הטענות של התובע מופנות למעשה לתוקף האישור הנוטריוני של עו"ד תופיק מועמר. לא לנ/8 אלא לאישור הנוטריוני שהעתקו צורף בנ/8. לא מובן מדוע לא צורף אישור החתימה המקורי אלא אישור נוטריוני, אבל אדון בטענות כנגד האישור הנוטריוני של עו"ד תופיק מועמר.

29.
לפי תקנה 2 לתקנות הנוטריונים תשל"ז – 1977, שכותרתה "בירור זהות":
(א) נוטריון המתבקש לאמת חתימה על מסמך, לקבל ולאשר תצהיר או הצהרה אחרת או לאשר את עשייתה של פעולה אחרת על-ידי אדם פלוני הניצב בפני
ו או לאשר שאדם פלוני חי, חייב תחילה לברר את זהותו של אותו אדם כמפורט בתקנה זו.
(ב) הוכחת הזהות היא באחת הדרכים האלה:
(1) בידיעה אישית של הנוטריון;
(2) בדרכון או בתעודת זהות ומניחה את דעתו של הנוטריון, או בתעודה ציבורית אחרת שיש בה לדעת הנוטריון כדי לזהות את הניצב בפני
ו והנושאת את תצלומו.

(ג)
הנוטריון יציין באישור הנוטריוני את הדרך שבה הוכחה זהותו של האדם שניצב בפני
ו.

30.
תקנה 9, שכותרתה "הטופס והשפות" קובעת:
(א) אישור נוטריוני ייערך בעברית או בערבית; היה המסמך נועד לשימוש בחוץ-לארץ, לרבות נציגות של מדינת חוץ בישראל, רשאי הנוטריון לפי בקשתו של מי שמבקש את מתן האישור, לערכו גם באנגלית או בשפה אחרת, בנוסף לשפה העברית או הערבית.
(ב) נוסח האישורים יהא לפי הטפסים שבתוספת השניה; נוסח האישורים בשפה שלא נקבע לה טופס מיוחד יהא תרגום נאמן של הנוסח העברי או הערבי.
(ג)
אישור נוטריוני שלא נקבע לו טופס בתוספת ייערך בנוסח הדומה לנוסח הטופס המתאים לו ביותר.
(ד) תקנה זו אינה גורעת מהאמור בסעיף 39 לפקודת הפרשנות.

31.
טופס 1 שכותרתו "אימות חתימה" הוא בנוסח זה:
אני הח"מ______________________נוטריון ב_____________מאשר כי ביום ______________ ניצב(ה) לפני במשרדי __________________ מר(ת) הידוע(ה) לי ידיעה אישית, (שזהותו(ה) הוכחה לי על פי תעודת זהותו(ה), מספר__________________ דרכונו(ה) מספר__________________ שהוצא(ה) על ידי ________________ ב __________________ ביום__________________)* וחתם(מה)(ו) מרצונו(ה)(נם) החפשי על המסמך שלעיל
(המצורף והמסומן באות במספר___________)
שמעבר לדף.
ולראיה הנני מאמת את חתימתו(ה)(ם) של מר(ת) (ה"ה)
_____________בחתימת ידי ובחותמי, היום _________________
חתימה חותם הנוטריון
ניצבו יותר מאדם אחד, יש לפרש בשמו של כל אחד לחוד בציון דרך והוכחת הזהות שנקטו לגביו.
*הערה: מחק את הטעון מחיקה.

32.
כאמור, לטענת התובע, אין תוקף לאישור הנוטריון עו"ד תופיק מועמר, מכיוון שלפי הטופס לאישור חתימה היה עליו לרשום מתי ואיפה ניתנה תעודת הזהות, והוא רשם רק שניצב בפני
ו זוהא ודיע דאוד "בעל ת.ז. 2044563". לטענתו, אפשר שמי שניצב בפני
ו כלל לא היה זוהא אלא אדם אחר. אני דוחה טענה זו. כאמור בתקנה 9, ההוראה לאמת את החתימה לפי הטופס אינה גורעת מהוראות בסעיף 39 לפקודת הפרשנות, שהיה בתוקף בעת חקיקת התקנות. בשנת תשמ"א -1981 הוחלף חלק מפקודת הפרשנות בחוק הפרשנות תשמ"א – 1981, שהיה בתוקף בעת עריכת האישור של עו"ד מועמר. במקום סעיף 39 לפקודת הפרשנות, באה הוראת סעיף 26 לחוק הפרשנות התשמ"א - 1981, שכותרתו "סטיה מטופס" אשר לפיו "טופס שנקבע בחיקוק – סטיה קלה ממנו, שאין בה לפגוע בעיקר או להטעות, אינה פוסלת את הנעשה לפיו". אציין, שאין ספק שהאישור יכול להיות שונה בפרטיו מהטופס. הטופס הוא בעברית ואנגלית בלבד. האישור הנוטריוני יכול להינתן גם בערבית, כפי שקרה במקרה זה. אין ספק, שהנוסח הערבי לא יהיה זהה לנובח העברי, לפחות כגודל ההבדל בין שתי השפות. מכל מקום, המחשבה שהנוטריון אישר חתימתו של אדם שציין את תעודת הזהות שלו בלי לראות תעודת זהות, רק מכיוון שציין שהוא בעל תעודת זהות ולא ציין איפה ניתנה ומתי, היא רחוקה מן הדעת. מתן אישור בדרך זו אינו פוגע בעיקר, שהוא זיהוי החותם בפני
הנוטריון. גם כאשר נכתב שהוא בעל תעודת זהות, הוא זוהה על ידי הנוטריון לפי תעודת הזהות. על כן, אני דוחה את טענת התובע לפסילת יפוי הכוח, וקובע שזהו יפוי כוח שניתן ואושר בפני
הנוטריון.

33.
קיומו של ההסכם אושר בעדותו של עלי חוג'יראת. הנתבעת הצהירה עליו למס שבח עוד ה,בשנת 97, הרבה לפני כל סכסוך בין הצדדים. הנתבעת פעלה על פיו שנים לפני ההליכים המשפטיים בין הצדדים, ללא מחאה מצד בעלי הקרקע או מצד התובע. רק כאשר רכשה הנתבעת זכויות נוספות וביקשה לממש אותן, נתקלה בטענות לגבי תוקף ההסכם. הטענות בכתב ההגנה, כאילו היה זו עיסקת הלוואה ולא עיסקת מכר לא הוכחו אף לכאורה. על כן, אני קובע שההסכם שלפיו רכש בעלה של הנתבעת חלק מהמקרקעין מזוהא, כמבוטא ביפוי הכוח, הוא הסכם תקף.

תמורה בעיסקת התובע

34.
הנתבעת טענה, שלפי ההסכם רכש התובע כביכול את זכויותיו מהנתבעים 2 ו- 4 תמורת 7,000 ₪ בלבד לשני דונם, בעוד שהערכת מיסוי מקרקעין היתה שהשווי היא 30,000 ₪ לדונם, דהיינו פי תשעה. מכך מסיק ב"כ הנתבעת, שלא שולמה תמורה ריאלית עבור המקרקעין. הטענה שהשווי הוא 30,000 ₪ לא הוכחה בהליך זה. המסמך בענין זה שצורף לכתב ההגנה לא הוצג על ידי הנתבעת כראיה והתובע לא נשאל עליו.
מכל מקום, לא אבדוק כעת את שקילות התמורה. אין מחלוקת שהתובע שילם עבור רכישת המקרקעין, ובכך עמד בתנאי של תשלום תמורה.

תום לבו של התובע לעומת הנתבעת

35.
על פי סעיף 9 לחוק המקרקעין, אם התחייב אדם לעשיית עיסקה במקרקעין, ולפני שנגמרה העיסקה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעיסקה נוגדת, זכותו של בעל העיסקה הראשונה עדיפה, אך אם השני פעל בתום לב ובתמורה והעיסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום לב, זכותו עדיפה. ענין לנו בשתי עיסקאות תקפות. הנתבעת היא בעלת העיסקה הראשונה לגבי החלק שבמחלוקת, והתובע הוא בעל העיסקה השניה. כאמור בסעיף 9, זכותה של הנתבעת כבעלת העיסקה הראשונה עדיפה, אלא אם התקיימו התנאים להעדפת בעל העיסקה השניה, ובהם שהעיסקה לטובתו נרשמה. אין חולק שהעיסקה לטובת התובע בעל העיסקה השניה לא נרשמה, אלא שהפסיקה קבעה חריג, כאמור בפסק ע"א 2643/97 גנז נ' בריטיש קולוניאל חברה בע"מ, פ"ד נז (2) 385 (2003). נקבע שזכותו של בעל העיסקה הראשונה, שהיא הפתרון הראשי במצב של עיסקאות נוגדות, כפופה לחובת תום הלב לפי סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי) ולכך שהאכיפה צודקת לפי סעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה, גם כאשר העיסקה השניה לא נגמרה ברישום. יש לבחון איפוא את תום הלב.

36.
תום הלב הנבחן אינו דווקא התנהגות המוכר. כפי שנאמר בע"א 7113/11 עזבון עפיף ביאד נ' עזבון חוסני לחאם (ניתן 27.2.14), לעיתים אין לדעת אם המכירה הכפולה נעשתה בתום לב או כמעשה נוכלות. במקרה שלפני, לא ברור אם בניו של זוהא, שלא העידו, ידעו אם אביהם מכר לאבו סאיל אם לאו. הקונה הראשון אינו זכאי להניח שיורשיו של מוכר שנפטר יודעים על החוזים שעשה טרם פטירתו, ומוטלת עליו חובה ליידע אותם על כך, לרבות בדרך של רישום הערת אזהרה (ע"א 839/90 רז חברה לבנין נ' אורנשטיין פ"ד מה (5) 739). הנתבעת לא טענה ובודאי שלא הוכיחה, שבני זוהא ידעו על עיסקה שערך בעלה עם אביהם, וכן לא טענה ולא הוכיחה, שהיא עצמה ידעה אותם על העיסקה.

37.
לפי פ"ד גנז, אי רישום הערת אזהרה על ידי הקונה הראשון בזמן, עשויה להביא לעדיפותו של השני בזמן, על אף שהלה לא השלים את הרישום במרשם המקרקעין, כחריג לכלל הקבוע בסעיף 9 לחוק המקרקעין. חובת תום הלב של הקונה הראשון מופרת עקרונית, אם הוא נמנע מלרשום הערת אזהרה למרות שלא היתה מניעה לכך,
ובכך מניח תשתית לתאונה המשפטית של עיסקאות נוגדות, שהחיה בידו למנוע בעלות מועטה. כפי שנקבע באותו

פסק דין
, זו עמדה "עקרונית", משום שכפי שנאמר בפ"ד גנז, "תום לב נקבע תמיד על פי מהותו של היחס בין בעל הזכות לבין זולתו. היקף תחולתו של תום הלב מתחשב במכלול נתונים משתנים. לא בכל מקרה ולא בכל הנסיבות יש באי רישומה של הערת אזהרה משום פגיעה בעקרון תום הלב. הדבר תלוי בנסיבות" ו"התמונה לא תהיה שלמה אם תום לבו (האובייקטיבי) של בעל העיסקה השניה לא יובא בחשבון". בין היתר, לא יהיה בעל העיסקה השניה עדיף, "אם רכש את הנכס בלי לבדוק כלל את מצבו של הנכס, המצוי כבר אותה עת בחזקתו של בעל העיסקה הראשונה". אלה היו דברי הנשיא ברק. דברי השופט שלמה לוין היו שעצם אי רישום הערת אזהרה על ידי הקונה הראשון יספיק כדי לקבוע את חוסר תום לבו ולהעדיף את הקונה השני. בפסק דינו של השופט עמית בענין ביאד, הוא קבע ששדעתו נוטה לדעת השופט לוין. הוא מציין, כי נתגבשה הלכה שלפיה לא בכל מקרה ובכל הנסיבות יש באי רישומה של הערת אזהרה פגיעה בעקרון תום הלב, אך מסכם, שאם הרוכש השני אינו עומד בחובת תום הלב, אין באי רישום הערת אזהרה על ידי הראשון להקנות לו עדיפות, כי לא מחדל זה הוביל לתאונה המשפטית.

38.
בסופו של דבר, מאבק הזכויות בין התובע לנתבעת יוכרע על פי תום הלב היחסי שבין שני הצדדים. לצערי, הצדדים לא נענו להצעת בית המשפט המחוזי בהליך קודם, וגם לא להצעתי, להסדיר את המחלוקת ביניהם בפשרה, ועל כן אין מנוס מהכרעה בזכויותיהם על פי דין. ההכרעה קשה, אבל לאחר ששקלתי את מכלול העובדות הגעתי למסקנה, שיש לדחות את תביעת התובע לעדיפות העיסקה השניה שערך על העיסקה הראשונה שערך בעלה של הנתבעת, מבלי לקבוע שהעיסקה של הנתבעת עדיפה על העיסקה השניה, וזאת לפי אלה:
א.
עיקר פסקי הדין שדנו בעיסקאות נוגדות עוסק במקרקעין שהן יחידה אחת ברורה, ולא חלק יחסי ממקרקעין גדולים יותר. להבחנה זו יש חשיבות רבה. כך, במקרה שבפני
, בעלה של הנתבעת רכש את השליש של זוהא מהמקרקעין ותפס לעצמו את השליש הדרומי, כמבטא את רכישתו. התובע רכש שני שליש מחלקו של זוהא, ותפס לעצמו חלק צפוני קרוב לרכישה הקודמת שלו, כמבטא את רכישתו. כלומר, על פי התודעה המשותפת של הצדדים, כאילו היה זוהא זכאי לשליש כפול, הן בחלק הדרומי והן בחלק הצפוני. כל עוד לא נרכשה היתרה, לא ראו הצדדים, שלא ביררו זה אצל זה את זכויותיהם, כל סתירה בין הרכישות. רק כאשר נרכשו זכויות נוספות, עלתה המחלוקת. אז עלתה השאלה, מי מחזיק בחלקו של זוהא?
ב.
פ"ד ביאד אכן עוסק ברכישה של חלק מהמקרקעין, ובהתאם לכך מצויין כחלק מתום ליבו של הרוכש השני, שמלבד העובדה שהשלים את העיסקה ברישום, "אף החתים את המנוח על תשריט הממקם את זכויותיו בחלקה". כעולה מאותו

פסק דין
, העובדה שהקונה הראשון אכן החזיק בחלק מהחלקה לפי רכישתו, היא עובדה חשובה. באותו

פסק דין
נדחתה עובדה זו מפני העובדה שהיו מחזיקים נוספים רבים וההחזקות לא היו ברורות, ונקבע שדי היה בהסתמכות על הרישום, שלא כלל הערת אזהרה, אך אין בכך כדי לומר, שכאשר יש רק שני מחזיקים בפועל, כמו במקרה שלפני רשאי הקונה השני לא לברר כלל את מהות החזקתו של האחר, ובהעדר חלוקה של המקרקעין להחליט מהו חלקו של מי שממנו רכש.
ג.
התובע ראה, לפני שרכש בעיסקה השניה, שלנתבעת ובעלה אוהל בדרום חלקה 93 שמצד אחד ורפת בדרום חלקה 95 שמצד שני של החלקה והם מעבדים את עצי הזית שבין האוהל מצד אחד לרפת מצד שני, והיה יכול לברר מה הזכויות של הנתבעת ובעלה באמצע שבחלקה 94, בין שתי ההחזקות של הנתבעת ובעלה. אילו היה מברר זאת עם בעלה של הנתבעת, שאיתו היו לו יחסי דיבור ומתן מים קודם לרכישה, היה נודע לו שבעלה של הנתבעת רכש את השליש של זוהא כבר בשנת 1985, והוא היה נמנע מלהתקשר בעיסקה.
ד.
הנתבעת אכן לא נתנה כל הסבר לאי רישום הערת אזהרה על ידי בעלה בין 1985 לפטירתו, שלאחריה נפתח סכסוך ירושה שרק בסופו, לאחר הרכישה על ידי התובע, היא הוכרה כבעלת הזכות. אילו רשמה את הערת האזהרה שלה בשנת 1997 כשרכשה את הזכויות, לא היה הדבר משנה לתובע, כי הוא רכש כבר בסוף 95. עם זאת, המסקנה שמדובר בחוסר תום לב, כאשר מי שיכול להסביר את העדר הרישום אינו נמצא, היא מסקנה המתבססת על הגדרת תום הלב כאובייקטיבי ללא מתן אפשרות להסבר.
ה.
מייד לאחר הרכישה השניה על ידו, בשנת 96, העמיד התובע יתדות לגדר, באופן שאיפשר לנתבעת להחזיק באותו שליש בערך שהיא טוענת לו. הוא לא בירר ולא ערער על זכותה של הנתבעת באותו שליש עד 2003, כאשר רכשה הנתבעת ברכישה שאין עליה עוררין 1/6 נוספים מהחלקה. אז נבע כאמור הסכסוך מכך שכל אחד מהצדדים סבר שהמקום שהוא מחזיק הוא חלקו של זוהא, בלי לדבר עם האחר. אומר שוב – הסכסוך נבע מהחזקה
הבלתי ברורה ולא מהעדר רישום הערת אזהרה על ידי הנתבעת. אם תתקבל עמדת התובע בדבר עדיפות העיסקה שלו, התוצאה תהיה שלנתבעת, שבנתה את ביתה ללא עוררים נגד עיני התובע לפני שנים רבות, יהיו רק 1/9, 1,171 מ"ר שהתובע לא רכש (מלבד עוד 1/6 שרכשה בכסף מלא הרבה לאחר הבניה), שהם פחות ממגרש הבניה שעליו בנתה את ביתה כאמור. כך, לאחר שנים רבות של הסכמה בפועל מצד התובע, תהפוך הנתבעת למסיגת גבול בביתה. זו אינה תוצאה צודקת לפי סעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה).
ו.
אני ער לכך שהתובעת טענה בעת הבניה שהמגרש שלה הוא 1,137 מ"ר למרות שטענה לרכישה של למעלה מ- 3,000 מ"ר. הסברה כאילו התייחסה רק למגרש הבניה נשמע צולע. לכן איני סבור שיש לקבוע שזכותה של הנתבעת עדיפה על זכותו של התובע, למרות היותה ראשונה בזמן.





סיכום


39.
על פי כל האמור לעיל, אני דוחה את התביעה, שהיא לקבוע את עדיפותו של התובע, מבלי לקבוע שזכותה של הנתבעת עדיפה. בנסיבות הענין, אין צו להוצאות.

40.
התוצאה היא שהצדדים נותרים עם הערות אזהרה לגבי חלק מהמקרקעין, בלי להכריע במחלוקת שביניהם, הנמשכת מאז 2003 ועד היום. זו אינה תוצאה רצויה. הצעתי לצדדים להתפשר ביניהם ואני שב ומציע זאת. למרות שזה סיומו של ההליך, אני מעלה על הכתב את הצעתי, בתקווה שהיא תעזור לצדדים להתפשר ביניהם ותמנע הליכים נוספים. במישור החלקים היחסיים, המחלוקת היא על 2/9 מהחלקה, חלקיהם של ודיע זוהא וויסאם זוהא, השווים ל-2,342 מ"ר. מוצע לצדדים לחלוק ביניהם כך שהתובע יהיה זכאי ל- 1,171 מ"ר מתוך השטח במחלוקת, והנתבעת תהיה זכאית ל- 1,171 מ"ר. מכיוון החלוקה לפי חלקים יחסיים תהיה:
התובע
-
מחצית החלקה ועוד 1/9 החלקה = 6,444 מ"ר
הנתבעת
-
2/9 החלקה ועוד 1/6 החלקה = 4,100 מ"ר
סך הכל – 10,544 מ"ר. כזכור, שני הצדדים טועים בחישוב חלקיהם. התובע טען שהוא זכאי ל- 7,522 מ"ר, ויש בכך ויתור על מבחינתו על 1,078 מ"ר. הנתבעת טענה שהיא זכאית ל- 4,881 מ"ר, ויש בכך ויתור מבחינתה על 781 מ"ר. מוצע לצדדים להסכים ביניהם על בסיס זה ולסיים את המחלוקות ביניהם.





ניתן היום,
ד' אב תשע"ד, 31 יולי 2014, בהעדר הצדדים.














א בית משפט מחוזי 33778-12/11 חסן מחמוד חסן רמלי נ' ח'יריה מוסא חוג'יראת, ודיע זוהא ודיע נאסר, אוסאמה זוהא ודיע נאסר ואח' (פורסם ב-ֽ 31/07/2014)