פסקי דין על יעקב שמעון משה אברמוביץ | פסקי דין על עיריית בני ברק

55171-04/13 תצ     12/08/2014




תצ 55171-04/13 יעקב שמעון משה אברמוביץ נ' עיריית בני ברק








בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים



ת"צ 55171-04-13 אברמוביץ נ' עיריית בני ברק




תיק חיצוני:




בפני

כב' השופט
אליהו בכר



מבקש

יעקב שמעון משה אברמוביץ



ע"י ב"כ עו"ד אסף שילה


נגד


משיבה

עיריית בני ברק



ע"י ב"כ עו"ד יהודה ליבוביץ' ואח'


החלטה

מבוא
1.

לפני בקשת המבקש לאישור התביעה כתביעה ייצוגית מנהלית.

2.
עניינה של התובענה הינו בשאלת יכולתה של המשיבה להורות על סימון שטח חניה המצוי בבעלות פרטית ככזה המחייב בתשלום אגרת חניה (סימון כחול לבן), וכן לחייב בתשלום קנס את החונים שלא נשאו בתשלום האגרה כאמור .

רקע
טענות המבקש
3.
בתחום העיר בני ברק בחזית הבתים שברח' זכריה 3 ו- 5, המצויים בגוש 6122 חלקה 92 (להלן: "הבתים") מצוי מפרץ חניה. מפרץ חניה זה הינו בבעלותם של בעלי הבתים (אישור אגף ההנדסה של המשיבה מתאריך כ"ה כסלו תשע"א (2.12.10), המציין כי על פי היתר הבניה וכן לפי התב"ע שבתוקף, החניה/המפרץ שבחזית הבניין שייך לבעלי הדירות בלבד, צורף כנספח ב' לבקשה). אישור זה של אגף הנדסה הופנה למחלקת התחבורה בעירייה.

4.
למרות היות מפרץ החניה כאמור בבעלות בעלי הבתים, המשיבה הציבה במקום שלט לפיו מדובר במקום חניה מוסדר והחלה גובה אגרות חניה, לרבות קנסות ממי שלא שילם אגרה.

5.
המבקש הדגיש, כי בתאריך 5.1.11, בישיבת מחלקת התחבורה של המשיבה, אישרה ועדת התנועה המקומית להציב בסמוך למפרץ החניה תמרור על פניו יופיע הכיתוב: "חניה לדיירי הבניין בלבד". נימוק ההחלטה היה, כי: "מפרץ החניה שייך בטאבו לבעלי הדירות ברח' זכריה מס' 3 ומס' 5" (פרוטוקול ועדת התנועה המקומית צורף כנספח ד' לבקשה), אלא ששלט זה לא הוצב ובמקומו הוצב כאמור השלט לפיו עסקינן במקום חניה מוסדר.

6.
לטענת המבקש, לעירייה אין כל סמכות לגבות אגרות חניה או קנסות, מקום בו מדובר בחניה המצויה בשטח פרטי. מאחר וכך נהגה, דין החלטתה להכיר במפרץ החניה כמקום חניה מוסדר ביטול ויש להורות לה להשיב את כל סכומי הכסף אותם גבתה שלא כדין מחברי הקבוצה, מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט.

תגובת המשיבה
7.
המשיבה טענה, כי מכתבה של הגב' ציפורה לנדאו המאשר שעל פי ההיתר והתב"ע שבתוקף החניה ברח' 3 ו- 5 בני ברק שייכת לבעלי הבתים (נספח ב' לבקשה), "שגוי ומוטעה ביסודו". לטענת המשיבה הגב' לנדאו הסתמכה בתום לב ובשוגג על עובדות חלקיות אותן בחנה, בעוד שבפועל, בהתאם לתכנית המתאר החלה במקום, היא תכנית מתאר בב/105/ב (להלן: "תכנית המתאר") - קיימת במקום זכות חניה (זיקת הנאה לציבור). המשיבה אף צרפה תצהיר מטעמה של גב' לנדאו, ולפיו "הטעות שלי במכתב נבעה נוכח העובדה כי בהיתר ובתב"ע הרלוונטיים לא צוינה הערה ו/או הפקעה ולכן הסקתי כי החניה במקום שייכת לבעלי הדירות".

8.
המשיבה הוסיפה וציינה, כי בהתאם לתנאי תכנית המתאר, בכל מקום בו קיימת חזית לעסקים (חנויות) כמו במקרה זה, תיבנה "קולונדה" ברוחב שלא יפחת מ- 3 מ' שתשמש כמעבר להולכי רגל (זיקת הנאה לציבור) וכמו כן, יתרת השטח תשמש כחניה לציבור. לפיכך, האזור הנטען כחניה השייכת לדיירי הבניין הינו למעשה קולונדה ובה זכות מעבר לציבור וחניה לטובת הציבור. המשיבה הודתה שהמקום קניינית שייך לדיירים, אך לציבור זכות שימוש בו כחלק מאותה זיקת הנאה כאמור בתכנית המתאר, לפיכך החניה מיועדת לשימוש הציבור והעירייה לכן רשאית לגבות בה אגרת חניה.

9.
עוד הפנתה המשיבה לכך, כי במפת תשריט הבניינים (צורפה כנספח ד' לתשובה לבקשה) נראה בבירור, שהחניה המיועדת לדיירי הבתים מצויה בצדם השני של הבניינים, מכאן שהחניות בחזית הבניין לא מיועדות לשימוש דיירי הבתים.

10.
המשיבה אף הפנתה לכך שוועדת התנועה העירונית, בישיבתה מתאריך 4.7.01, אישרה הרחבת הסדרי חניה בעיר בני ברק, בין היתר גם לרח' זכריה 3–5. הועדה גיבשה מפה המציינת את הסדרי החניה החדשים בעיר, וזו היוותה חלק מפרוטוקול ועדת התנועה מאותו תאריך. כמו כן, אושרה גביית חניה הן על ידי ועדה זו והן על ידי ועדת התנועה במשרד התחבורה. משרד התחבורה אישר בחתימתו את גביית החניה במקום (נספח ו' לתשובה לבקשה).

11.
המשיבה הודתה, כי בשנת 2010 פנו דיירי הבניין ברח' זכריה 3-5 לעירייה על מנת שתכיר בחניה בה עסקינן כשייכת להם, וביקשו להציב במקום תמרור כי החניה במקום הינה לדיירי רח' זכריה 3-5 בלבד. באותה מסגרת אף נעשתה פניה ע"י דיירי הבתים לגב' ציפורה לנדאו, מנהלת מחלקת נכסים, בבקשה שתוציא מכתב, לפיו החניה במקום שייכת להם וזו הוציאה כאמור את המכתב דלעיל, שהופנה כאמור למנהלת מחלקת תחבורה הגב' ציפי אורלנציק, היושבת בוועדת התנועה בעירייה. בישיבתה מתאריך 5.1.11 נתנה ועדת התנועה המקומית בעירייה, בהסתמך על מכתבה של הגב' לנדאו, אישור בדבר הצבת שילוט בחניה ולפיו החניה ותרת לדיירי הבתים בלבד וזה הוצב בחודש פברואר 2011 במקום. למרות הצבת השלט, המשיבה הודיעה לדיירי הבתים שרשות החניה בעירייה לא תאכוף חניית זרים באותו מקום שכן עסקינן בשטח פרטי.

המשיבה הוסיפה, כי למרות התקנת אותו שלט כאמור, ומאחר ודיירי הבתים לא היו מרוצים מתוצאת בקשתם, באשר זרים רבים המשיכו וחנו במפרץ החניה מבלי שנאכף האיסור על חנייתם כאמור, פנו דיירי הבתים שוב אל המשיבה בתאריך 12.6.12 וביקשו להעמיד את החניה הפרטית שבבעלותם לרשות העירייה, על מנת שתוכל לגבות אגרת חניה ו/או להטיל קנסות חניה (המכתב צורף כנספח ז' לתשובה לבקשה).
כפועל יוצא, המשיבה טענה, שהפיכת החניה במפרץ למקום חניה מוסדר, בו נגבית אגרת חניה ומשולמים קנסות לנמנעים מתשלום אגרת החניה נעשתה לבקשת דיירי הבניין ותוך מהלך לקראתם לצורך סיוע במצוקתם. אחד מדיירי הבתים הינו אביו של המבקש בבקשה זו. גם מטעם זה סברה העירייה שהיתה רשאית לגבות אגרת חניה ולהטיל קנסות על כל מי שחנה בניגוד לדין באותו מפרץ חניה.

12.
אשר לעצם הגשת התביעה כייצוגית, סברה המשיבה כי המבקש אינו עומד באף לא אחד מהתנאים האמורים בדין לאישור התובענה כייצוגית.

התנאים לאישור תובענה כייצוגית
13.

על פי חוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו-2006 (להלן: "החוק"), רשאי ביהמ"ש לאשר תובענה כייצוגית בהתקיים חמישה תנאים:
א.
עילת התביעה נמנית על העילות המוזכרות בחוק כעילות שניתן להגיש בגינן

תובענה ייצוגית (סעיף 3 לחוק).
ב.
התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל

חברי הקבוצה (סעיף 8(א)(1) לחוק).
ג.
יש אפשרות סבירה שהשאלות הנדונות יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה (שם).
ד.
תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין

(סעיף 8(א)(2) לחוק).
ה.
קיים יסוד סביר להניח, כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך

הולמת ובתום לב (סעיף 8(א)(3)-8(א)(4) לחוק).

14.
תנאי נוסף לאישור התובענה כייצוגית ונדרש עוד קודם לחקיקת החוק, הינו קיומה של עילת תביעה אישית לתובע המייצג (ע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ נ' טמפו תעשיות בירה בע"מ, פ"ד נא(2) 312, 327-330(1997); אלון קלמנט, "קווים מנחים לפרשנות חוק התובענות הייצוגיות, התשס"ו-2006" הפרקליט מט 131, 136 (2007)), דרישה זו אינה הכרחית עוד.

15.
המשנה לנשיא כב' השופט א' ריבלין ברע"א 2128/09 הפניקס חברה לביטוח בע"מ ואח' נ' רחמים עמוסי ואח' (טרם פורסם 5.7.2012) ציין, כי אמנם, לאור סעיף 4(א)(1) לחוק רק לאדם שיש לו עילת תביעה, הזכות להגיש בקשה לאישור תובענה כייצוגית, אך לאור סעיף 8(ג)(2) לחוק, ככל שמתקיימים יתר התנאים לאישור התובענה כייצוגית אך למגיש הבקשה אין עילת תביעה אישית, יאשר בימ"ש את התובענה, אך יורה במקביל על החלפת התובע המייצג.

16.
נבחן אם כן את קיומם של תנאי החוק כפי הנדרש בהתייחס למקרה שלפני ולא בהכרח על פי הסדר דלעיל.

עילת תביעה אישית
17.
לטענת המבקש, קמה לו עילת תביעה אישית מאחר ושילם קנס בן 100 ₪ בגין "עבירת תנועה" שביצע באותו מפרץ חניה בתאריך 8.4.11 (נספח ה' לבקשה). סכום זה נתבע להשבה בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין. המבקש ציין, כי לא היתה זו הפעם הראשונה ובה הן הוא והן אביו ואף מכרים אחרים שלהם ספגו קנסות בשל חניה במקום כאשר רוב הקנסות בוטלו לאחר שהמבקש או אביו עתרו לביטולם מחמת חוסר חוקיותם.

18.
המשיבה מצידה סברה, כי המבקש נעדר עילת תביעה אישית באשר העירייה ביטלה את דו"ח החניה (נספח ה' לכתב התשובה). בתשובה לתגובה המבקש מציין, כי לא קיבל כל הודעה על ביטול הדו"ח ולמד על הביטול לראשונה עם קבלת התגובה לבקשה.

19.
לטעמי, למבקש עילת תביעה שקמה לו מכוח סעיף 4(א)(1) לחוק. אשר לטענת המשיבה בדבר ביטול הקנס אותו השיתה עליו, סכום הקנס בו נשא טרם הושב לו. מעבר לכך, המשיבה לא הבהירה מדוע הסכימה לבטל את הקנס, כאשר לאורך כל תגובתה לבקשה צידדה בזכותה החוקית לגבות אגרת חניה ולחייב בקנסות מתאימים מי שלא שילם אגרת חניה באותו מפרץ חניה.

20.
מכל מקום, העירייה חזרה בה מטענתה זו במהלך ההליך (עמ' 2 מול 23), מכאן שלא נותרה יותר מחלוקת בנושא זה. לפיכך, קמה למבקש עילת תביעה להשבת הסכום שבו עסקינן כשעילת ההשבה מקורה בטענות העולות מהבקשה.

עילת תביעה הנמנית על העילות המוזכרות בחוק
21.
לטענת המבקש, סעיף 3(א) לחוק תובענות ייצוגיות בצירוף פרט 11 לתוספת השניה לחוק, מאפשר הגשת תובענה ייצוגית "תביעה כנגד רשות להשבת סכומים שגבתה שלא כדין כמס, אגרה, או תשלום חובה אחר", כאשר רשות מוגדרת גם כרשות מקומית ולכן המשיבה עונה להגדרה זו.

22.
המשיבה לא התייחסה בתגובתה לנושא זה באופן מובהק, יחד עם זאת, טענה המשיבה בסיכומיה, כי לא ניתן להגיש תביעות אזרחיות בגין דו"חות ואגרות חניה ומכאן שלא רק שאין למבקש עילת תביעה אישית אלא גם אינו יכול להגיש תביעה ייצוגית. המשיבה הפנתה לחוק עזר לבני ברק (העמדת רכב וחנייתו) תשמ"א-1981 (להלן: "חוק העזר"), ולפיו בידי מקבל הודעת התשלום (דו"ח החניה) הבחירה באם לשלמו או להגיש לתובע בקשה לביטול ההודעה או להודיע כי ברצונו להישפט על העבירה בבית המשפט בהתאם לסעיף 229(א) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982 (להלן: "החסד"פ").

סעיף 229(א) לחסד"פ קובע:
"לא שילם אדם את הקנס, וחלפו המועדים להגשת בקשה לביטול הודעת תשלום קנס או להודעה על בקשתו להישפט לפי ס"ק (א) ולא הוגשו בקשות כאמור... יראו אותו בתום המועדים הקבועים בס"ק (א) להגשת בקשות אלו, כאילו הורשע בבית המשפט ונגזר עליו הקנס הנקוב בהודעת תשלום הקנס".

עבירות הקנס נכללות ב"עבירות קלות", כהגדרתן בסעיף 240(א) לחסד"פ, שעיקרו אפשרות הרשעת נאשם שלא בפני
ו. מאחר ותביעתו האישית של התובע היתה, בין היתר בגין קנס חניה ששולם (100 ₪), הרי מדובר בעבירה בה בית המשפט הרשיע את הנאשם ולכן אין מדובר כלל בתביעה אזרחית. "השדה" הינו שדה פלילי ולא אזרחי.
המשיבה הוסיפה, כי משמדובר במקום חניה מוסדר בהתאם לסעיף 3(א) לחוק העזר, בגינו שולמה אגרה או קנס, אזי אין מדובר ב"החלטה של רשות" כנדרש בחוק התובענות הייצוגיות, אלא בחיוב עפ"י חוק עזר או עפ"י

פסק דין
של בית משפט, מה גם שמקום בו נקבע הליך ייחודי לא ניתן לעקפו באמצעות תביעה אזרחית ובעניינו כל ההליכים שהוסדרו הם ייחודיים.

23. עוד הוסיפה המשיבה, כי ההחלטה בדבר הרחבת הסדרי החניה בעיר בני ברק, בין היתר לחניה שלפני הבתים בהם עסקינן, גובשה בוועדת התנועה העירונית ב- 4.7.01, אך גם אושרה על ידי ועדת התנועה במשרד התחבורה, ובמילים אחרות על ידי סמכות ממלכתית וחזקה כי זו עשתה מלאכתה נאמנה.

24. המבקש מציין, ובצדק יש לומר, כי המשיבה בסיכומיה מרחיבה חזית בנושא זה, לאחר שטענותיה המקוריות לא הניחו את דעת בית המשפט בדיון שהתקיים בבקשה ולמרות זאת התייחס לעניין אגרות החניה כנושא שניתן להגיש בגינו תביעה ייצוגית, ככל שאגרות נגבו באופן בלתי חוקי ולעניין הקנסות, גם ביחס לאלה הוגשו כבר תביעות בדרך של תובענה ייצוגית, כאשר גביית הקנסות היתה בלתי חוקית אף היא. כל זאת לאור הרציונל ולפיו, כאשר אין לרשות סמכות גבייה, כי אז פעולתה בטלה מעיקרה ולכן עצם תשלום הקנס אינו מכשיר את פעולת הרשות הגובה את הקנס ומחזיקה בסכום הכסף שגבתה שלא כדין.

25. יאמר כבר עתה, כי מעבר להיות טענות המשיבה בנושאים דלעיל בגדר הרחבת חזית בדיוק כפי שציין ב"כ המבקש, מקום בו הרשות המקומית פועלת שלא במסגרת סמכותה שבדין, תוך סברה כי הינה אמנם פועלת בדין מכוח חוק עזר עירוני, קיימת גם קיימת לבית המשפט האזרחי במסגרת בית המשפט לעניינים מנהליים, הסמכות לדון בעצם הפעלת סמכותה של הרשות המקומית האמורה לתחום את אזור החניה ולהכריז עליו כחניה מוסדרת. וכן מוסמך ביהמ"ש לבחון האם חרגה מסמכותה והפעילה את סמכויותיה באותם נושאים על ציבור האזרחים שלא כדין. מכאן גם סמכותו של בית משפט לעניינים מנהלים לבחון האם הרשות המקומית פעלה במסגרת הסמכות המוקנית לה בדין. מובן מאליו כי ככל שהרשות פועלת בסמכות בגדרו של חוק העזר העירוני, כי אז אין גם מה לדבר על פנייה לבית משפט אזרחי/מנהלי (ר' לעניין זה לדוגמא התיקים הבאים: ת"מ (ת"א) 117/08 אקרמן נ' עיריית רעננה (5.12.2010); ת"צ (י-ם) 37489-09-11 כפיר איתן נ' משטרת ישראל ואח' (30.8.2012); ת"מ (ת"א) 119/07 שחר בן מאיר נ' עיריית פתח תקווה (26.8.2009); ת"צ (ת"א) 7604-10-13 אברהם שטרנג נ' עיריית חולון (18.5.2014)).

היות התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה

26. בכל הקשור לשאלות המהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, יצוין, כי חברי הקבוצה הוגדרו על ידי המבקש ככל מי שנאלץ לשלם אגרת חניה ו/או קנס בגין עבירה לכאורה של אי תשלום אגרת חניה במפרץ החניה שברח' זכריה ליד בית מס' 3 או מס' 5 במשך השנתיים שקדמו ליום הגשת בקשה זו ועד ליום אישור הבקשה.

27. בכל הקשור עם היות השאלות מהותיות של עובדה או משפט, ציין המבקש, כי השאלה בדבר זכותה של המשיבה לחייב בתשלום אגרת חניה או בקנס למי שאינו משלם אגרת חניה משותפת לכלל חברי הקבוצה.

28. המשיבה מצידה טוענת, כי הבקשה אינה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט ולכן השאלה אינה משותפת לכלל חברי הקבוצה באשר דיירי הבניין מעוניינים שהחניה במקום תהא שייכת לעירייה ולכן, הן עובדתית והן משפטית, החניה במקום שייכת לעירייה. המשיבה הדגישה, שדיירי הבניינים אינם חברים בקבוצה והינם בעלי אינטרס מנוגד לתביעה.

29. לטעמי, אמנם קיימות שאלה מהותית אחת המערבת עובדה ומשפט ומשותפות לכלל חברי הקבוצה וראויה להתברר במסגרת תובענה ייצוגית כדלקמן:

האם היתה העירייה רשאית להכריז על מפרץ החניה כמקום חניה מוסדר לחייב חונים בתשלום אגרת חניה ולהטיל
קנס על החונים במגרש החניה ככל שלא נשאו בתשלום האגרה?

אפשרות סבירה שהשאלות הנדונות יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה
30. המשיבה טענה כאמור, כי עומדים לה שני מקורות לזכותה לגבות אגרת חניה ולחייב מי שלא שילם האגרה לשלם קנס. האחד, מקורו בתכנית המתאר, והשני בהסכמת בעלי הבתים. נבחן שניים אלה.

תכנית מתאר בב/105/ב

31.
המשיבה טענה, כי הינה בעלת זיקת הנאה במפרץ החניה בו עסקינן ולכן הינה זכאית לדרוש תשלום עבור החניה ולקנוס מי שלא נושא בתשלום. לשם כך הפנתה לתכנית המתאר.

בתקנות תכנית בב/105/ב כפי שצורפה לתגובת המשיבה (נספח ג') מוגדרת "דרך" כך:
"'דרך'- 'דרך' פירושו- דרך מלך, רחוב, שדרה או פס ירוק, סמטא, שביל, מבוא, דרך מדרגות, דרך מעבר, דרך לכלי רכב, נתיב להולכי רגל, רחבה, ככר, או גשר, בין שהיא רשות היחיד ובין שהיא רשות הרבים, בין שהיא דרך מפולשת או שאינה דרך מפולשת, שבין שהיא קיימת בפועל ובין שהיא מוצעת בתכנית בניין ערים כל שהיא והיא כוללת משעולים, תעלות, חפירים, ביבים, למי גשמים, תעלות ערב (מתחת לדרכים) וכיוצא בזה, מדרכות, איי תעבורה, עצים ומשוכות שבצדי הדרכים, קירות תומכים, גדרות, מחיצות, ומעקות, וכן רצועת הקרקע בחזית המגרש בין קו הדרך ובין קו בניין בחזית באזור מסחרי או חזית מסחרית המהווה את המרווח בחזית המגרש"
(ההדגשה שלי א.ב.)

"חניה" הוגדרה בה כך:
"'חניה'- חניה במפרץ חניה, בחצר או בבניין, בהתאם להוראות תכנית זו"

"קולונדה" הוגדרה בה כך:
"'קולונדה'- בכל מקום שתותר בניית חנות או חנויות ובכל בנייה באזור חזית מסחרית ואזור מסחרי ועסקים תיבנה קולונדה בת רוחב של לא פחות מ- 3.0 מ' ותרוצף כמו מדרכה ותהיה במפלס אחד אתה"

חוק העזר העירוני מגדיר מהו "רחוב" כך:
"'רחוב' – דרך כמשמעותה בפקודת התעבורה, הנמצאת בתחום העירייה, לרבות חלק מרחוב"

פקודת התעבורה [נוסח חדש],תשכ"א-1961 מגדירה "דרך" כך:
"'דרך'- לרבות כל מסילה, דרך, רחוב, סמטה, ככר, מעבר, גשר או מקום פתוח שיש לציבור זכות לעבור בהם"
(ההדגשה שלי א.ב.).

סעיף 2 לחוק העזר העירוני קובע כך:
"2. בהסכמת המפקח על התעבורה, ולאחר התייעצות עם מפקד המשטרה, רשאי ראש העיריה לאסור, להגביל ולהסדיר את העמדתו של רכב או סוג מסוים של רכב, לקבוע רחוב או מקום אחר כמקום חניה שבו מותרת החניה לרכב או לסוג מסוים של רכב, וכן לקבוע את הימים והשעות והתקופות שבהם מותרת החניה ואת מספר כלי הרכב המותר לחניה באותו מקום".
(ההדגשה שלי א.ב.)

במילים אחרות, ככל שייקבע, כי קמה למשיבה זיקת הנאה לטובת הציבור במפרץ החניה, אפילו מדובר במפרץ חניה פרטי, יש להניח כי לעירייה נתונה הסמכות להפעיל ביחס אליו סנקציות בהיותה אחראית להסדרת החניה במקום כחלק מסמכותה עפ"י חוק העזר העירוני לשם מניעת פגיעה בזכות השימוש של הציבור במפרץ החניה ולשם הסדרת החניה בו בהתקיים בו אותה זיקת הנאה כאמור.

32.
המשיבה הפנתה לפסק הדין המנחה לטעמה שניתן ברע"פ 6723/05 ג'אבר באסם נ' מדינת ישראל (14.7.08) (להלן: "פרשת ג'אבר"). במקרה זה הוגשו דו"חות כנגד מסעדה בתל אביב לאחר שבחזית המסעדה, בשטח מקורה הנמצא בבעלות פרטית, נהג המערער להציב שולחנות וכסאות. הרשות המקומית סברה, כי אותו שטח מקורה בחזית המסעדה הינו בבחינת "רחוב" עפ"י סעיף 1 לחוק העזר העירוני. כמו כן, אוסר סעיף 39(א)(1) לחוק העזר, על הנחת דבר ברחוב מבלי שניתן לכך היתר.
כב' הש' נאור (כתוארה אז) יוצאת מהנחה כי שטח פרטי יכול ויהא אף הוא בגדר "רחוב" וכלשונה:
"בין הצדדים לא הייתה מחלוקת כי יכול ששטח פרטי יהיה 'רחוב'. בהקשר זה הפנו הצדדים להחלטת הנשיא שמגר שניתנה בדן יחיד ב- רע"פ 6795/93
אגדי נ' מדינת ישראל, פ"ד מח (1) 705 (1994) אשר קבע כי "'רחוב' יכול גם שיהיה בתחום הפרט". בעניין אגדי דובר על שטחי מעבר בקניון המיועדים לתנועת הציבור לאורך חנויות הקניון. בעלת אחת החנויות בקניון הציבה בשטחי המעבר בסמוך לחנותה מעמדים והיא הורשעה בגין החזקת 'מפגע' ב'רחוב'. ערעורה כמו גם בקשת רשות הערעור נדחו. הצדדים לא ביקשו כי נסטה מההחלטה שניתנה בעניין אגדי ולא נבוא להרהר אחריה, אף כי מתעוררת לכאורה שאלה האם באותו עניין היה מקום להתערבות העירייה על פי חוק העזר או שמא המדובר היה בעניין שבין בעלי הקניון לבין בעלת החנות. דהיינו עניין המוסדר על ידי חוזה. מכל מקום, נוכח הסכמת הצדדים בעניין אצא אף אני מן ההנחה ש"'רחוב' יכול גם שיהיה בתחום הפרט" כפי שנקבע בענין אגדי".

יחד עם זאת הוסיף ביהמ"ש, כי:
"האמירה כי רחוב יכול גם שיהיה בתחום הפרט אינה משמיעה לנו מתי שטח פרטי הוא בגדר 'רחוב' ומתי אין הוא כזה. דומה שמאז פרשת אגדי קיימת אי-בהירות בערכאות הדיוניות בעניין...

כדי להוכיח ששטח פרטי מסויים הוא 'רחוב' אין, לטעמי, די באמירה כי "'רחוב' יכול גם שיהיה בתחום הפרט" אלא יש לבדוק אם השטח הפרטי המסויים הוא 'רחוב'. הטלת קנסות על שימוש שאדם עושה ברכושו הפרטי מכוח חוק עזר אינה עניין של מה בכך. זכות הקניין היא זכות יסוד שאין לפגוע בה אלא בחוק או מכוחו. אכן, ניתן לחשוב, מבלי כוונה בהכרח למצות, על מקרים בהם שטח פרטי עשוי להיחשב כ"רחוב". ".

כב' הש' נאור ציינה גם מהם פרמטרים העשויים להצביע על היותו של הרכוש הפרטי "רחוב" ובהם בין היתר קיומה של זיקת הנאה לטובת הציבור- גם מכוח שנים- (אם כי יש הסבורים שיש לסייג זאת לאחר חקיקת חוק יסוד: כב' האדם וחירותו). כך גם יתכן וזיקת ההנאה לטובת הציבור תצוין במפורש; או כאשר תכנית המתאר קובעת אפשרות מעבר של הציבור בשטח הפרטי; או תכניות של הבניין עצמו הקובע כי אותו קטע ישמש את הציבור; או באמצעות הסכם שיתוף של בעלי מקרקעין בכל הקשור לרכוש המשותף בנכס שבהסכמה ייועד לשימוש הציבור. כאשר מנגד, אם קיימת לבעלים הזכות לסגור את אותו שטח שבבעלותו למעבר הציבור יש בכך כדי להצביע שאין מדובר ברחוב. מכל מקום, לא די שאנשים עוברים בשטח הפרטי על מנת להפכו לרחוב, יש צורך בדבר מה נוסף, כמו חוו"ד או ראיה לקיומה של אותה זיקת הנאה לטובת הציבור ולכן לאינדיקציה כי מדובר ב"רחוב".

32. המשיבה הסיקה מהאמור לעיל כי ככל שתציג ראיות לכך שניתנה לציבור זיקת הנאה במפרץ החניה, יהא בכך כדי להוכיח שניתנה לציבור זכות שימוש בה, בבחינת זיקת הנאה לציבור, ולכן גם רשאית היתה המשיבה להפעיל לגבי החניה את חוק העזר העירוני.

33. לטעמי, קיים קושי ניכר למשיבה בנושא זה. תחילה יצוין, כי העובדה ולפיה מחייבת תכנית המתאר כי תוקם קולנדה ברוחב שלא יפחת מ-3 מ', אין בינה ובין מפרץ החניה ולא כלום. קולונדה במשמע שטח הנתון לשימוש הציבור באזור המסחרי. כזו אמנם קיימת בחלקם הקדמי של המבנים ועפ"י תכניות המבנים
הינה בגודל של 4 מ'. מכאן, שהקולונדה אינה זו שמקנה זיקת הנאה לציבור לצורך שימוש בחניה. הקולונדה אמנם נועדה לשימוש הציבור, אך לא נאמר דבר ביחס לכך בתכנית כלשהי.

שנית, במכתב הגב' ציפורה לנדאו שהופנה למנהלת מחלקת התחבורה בעירייה לבקשת בעלי הבתים, מציינת הגב' לנדאו ברחל בתך הקטנה כי: "הריני לאשר שע"פ היתר וכן לפי התב"ע שבתוקף, בחניה / המפרץ שבחזית הבנין שייכת לבעלי הדירות בלבד". קביעה זו מרוקנת מתוכן את כלל טענות העירייה בעניין זה. ניסיונה של הגב' לנדאו לחזור בה בתגובת המשיבה ממכתבה זה בתצהיר ובו ציינה כי: "הטעות שלי במכתב נבעה נוכח העובדה כי בהיתר ובתב"ע הרלוונטיים לא צויינה הערה ו/או הפקעה ולכן הסקתי שהחנייה במקום שייכת לבעלי הדירות", רק מחדדת את טענת המבקש ולפיה גם ברשות המקומית מבינים, כי לא ניתן ללמוד מתכנית המבנים ומהתב"ע את שלא קיים בהם, היינו כי נלמד מהם דבר קיומה של
זיקת הנאה לציבור.
גם טענת הגב' לנדאו בתצהירה לפיה הקולונדה, כפי העולה מתכנית המתאר, היא זו שהביאה אותה לשנות את דעתה, אינה יכולה להועיל למשיבה באשר מתכנית (נספח ב' לתגובה לבקשה) עולה כי החלק בתכנית המהווה קולונדה (כמדרכה) מסומן עד למפרץ החניה ומצויין במפורש כ"קולונדה".
מכאן, שטענות המשיבה לעניין היות מפרץ החניה בגדר שטח ובו לציבור זיקת הנאה כחלק מהקולונדה, אינו מוכח כדבעי.
תהיתי האם בעצם העובדה ולפיה חונים במפרץ החניה גם בעלי רכבים שאינם שייכים לבעלי הבתים, יש בה כדי להפוך את מפרץ החניה לכזה ובו זיקת הנאה לציבור, אך לא סברתי כי לא כך הם פני הדברים. עצם העובדה ולפיה בעלי הבתים פונים למשיב בבקשה להתקנת שלט שיגדיר את החניה כפרטית ומותרת רק לבעלי הבתים והמשיב מקבל את דרישתם זו, יש בה דווקא כדי להצביע על כך שמפרץ החניה אינו אותו "רחוב" כפי המופיע
בפרשת ג'אבר, או לענייננו שטח ובו לציבור זיקת הנאה,
אלא דווקא להיפך, יש בכך כדי לתמוך דווקא בכך שמפרץ החניה הינו פרטי ויש להגדירו כפרטי שכן קיימת הסכמה לייחדו מהחלק שנועד לצרכי הציבור -אותה קולונדה.
מכאן, שלא הוכח כפי הנדרש שאמנם קיימת זיקת הנאה לציבור במפרץ החניה, לא כתובה (בתוכניות השונות) ולא מוכחת בדרך אחרת דוגמת חוו"ד מתאימה או ראיות אחרות.

ועתה, האם הסכמת בעלי הבתים להעביר את השימוש במפרץ החניה לעירייה מתיר את הסבך, על כך להלן.

הסכמת בעלי הבתים
34. בתאריך 12.6.2012 פנה אל המשיבה- הגב' אורלנצ'יק- מר קליימן במכתב בשם דיירי הבניין ברח' זכריה 3-5 וביקש את צביעת המפרץ בכחול לבן, כמו כן ביקש להורות על מתן דו"חות חניה בהעדר תו חניה או אמצעי תשלום, כמו כן ביקש צביעת "מעטפה" בכניסה ופסי מרווח למכוניות.

הגב' אורלנצ'יק מסרה אף היא תצהיר מטעם המשיבה והבהירה את הרקע למכתב זה. לטעמה, דיירי הבתים פנו לעירייה על מנת שתציב שלט לפיו החניה במפרץ הינה לדיירי הבניין בלבד. הגב' אורלנצ'יק מסרה להם כי במידה ויהא שלט שכזה לא תוכל להתבצע אכיפה ולא יוכלו לגבות קנסות בשל גביית אגרה. הדיירים עמדו על דעתם ובקשתם אושרה. שלט המורה כי החנייה במקום הינה לדיירי הבניין אמנם הוצב. לאחר מכן התקבלו תלונות מבעלי הבתים ולפיהן חרף השלט חונים במפרץ החניה אזרחים רבים ולא מותירים חניה פנויה לדיירי הבניין וכי אין כל אמצעי הרתעה כנגדם. בעקבות תלונות אלה פנה ועד הבית לגב' אורלנצ'יק וביקש צביעת החניה בחזית הכחול לבן כאמור לעיל תוך גביית אגרה וקנסות במקום.

35. תהיתי ביני לביני האם אמנם זהו הפתרון האידאלי עבוד בעלי הבתים שכן בהחלט ניתן לחשוב על פתרונות אחרים ובהם למשל אסור חניה גורף במקום למעט מכוניות שמספרן יצוין בשלט מתאים תוך הפעלת סנקציה מתאימה. מאידך העירייה פתחה את המפרץ לכלל הציבור שישלם עבור חניה. בכך העירייה לא פתרה את בעיית החניה של בעלי הבתים שכן ככל שיחנו במפרץ מי שמשלמים את אגרת החניה לא יוכלו בעלי הבתים להחנות במפרץ ובעיית החניה נותרה בעינה!

36. המבקש התייחס לנושא מכתב בעלי הבתים בסיכומיו וציין, כי אין במכתב משום העברת זכות קניינית לעירייה. מכל מקום אין במכתבו של בעל דירה אחד בבתים כדי להוות אסמכתא להסכמת כלל בעלי הבתים אפילו נכתב בשם דיירי הבניין, במיוחד כאשר המבקש מציין בסיכומיו כי אביו הינו בין בעלי הבניין ולא הסכים לאמור במכתב זה.

37.
נדמה, כי גם בנושא זה הדין יכול ויהא עם המבקש.

סעיף 92 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 קובע כלהלן:
זיקת הנאה יכול שתהא לטובת מקרקעין (להלן - מקרקעין זכאים) או לטובת אדם פלוני, לטובת סוג בני אדם או לטובת הציבור.

בע"א 9308/06 עיריית רמת גן נ' עזבון המנוחה הגב' ורדה בורשטיין ז"ל (22.9.11) קובע הש' עמית כך:
"זיקת הנאה יכולה להיווצר מכוח הסכם, כאשר מכוח עקרון חופש החוזים - הצדדים להסכם יכולים לעצב את תוכן זיקת ההנאה כרצונם ובכפוף להוראות כל דין (בדומה להסכם שיתוף או תקנון בית משותף)".

בנסיבות אין עסקינן בזיקת הנאה מכוח שנים כאמור בסעיף 94 לחוק המקרקעין באשר המשיב מפנה לאותו מכתב כיוצר את זיקת ההנאה.
אשר למכתב עצמו, אמנם זה קיים, אך אין בו אסמכתא לכך שכלל בעלי הבתים מוכנים להעניק לציבור זיקת הנאה ברכושם. מדובר במכתב של אדם בודד המציין כי נעשה בשם דיירי הבניין אך לא צורפה כל החלטה מתאימה לא של ועדי הבתים ומדובר לכאורה בשני בתים. מעבר לכך, כאשר כלל בעלי הנכס במקרקעין מעניקים זכות שהינה קניינית במהותה, זיקת הנאה, נכון היה לו המכתב היה מלווה בחתימת כל בעלי הדירות ואף מאומת כדין (ר' לעניין זה דרישות תקנה 41 וכן תקנה 9 לתקנות המקרקעין (ניהול ורישום), תשע"ב-2011 המחייבים רישום זיקת ההנאה כמו כל עסקה במקרקעין). במילים אחרות, הקנייה של זיקת הנאה לציבור באמצעות מכתב זה מעלה קשיים שיש בהם כדי להקטין עד למינימום את ערכו הראייתי כמעניק זיקת הנאה לציבור למעט אולי ביחס להסכמתו
של החתום על המכתב. אין במכתב זה לטעמי כדי להוות אישור מתאים להקניית זיקת הנאה לציבור באמצעות המשיבה. נדמה, כי טוב היה עושה המשיב לו ביקש את אישור כלל הדיירים בטרם ראה במכתב זה משום הענקת זכות קניינית שמובילה לא רק לפתרון לכאורה של בעיית החניה של בעלי הבתים, אלא מהווה גם מקור הכנסה לרשות המקומית שלא לומר מקור להפעלת סמכות פלילית כלפי מי שחונה בניגוד לדין. מכאן גם הקושי בו אני מבחין בעצם התנהלותה של המשיבה שבוודאי "קפצה על המציאה" אך זו כאמור אינה הדרך. עמד על כך ביהמ"ש העליון בפרשת ע"א 9308/06 עיריית רמת גן נ' עזבון המנוחה בורשטיין ז"ל כשקבע:
"זיקת הנאה לטובת הציבור, אין משמעה זיקת הנאה לטובת העירייה. לכן, ככל שהעירייה הייתה מבקשת לעצמה מעמד של מחזיק במקרקעין שלא מכוחה של זיקת ההנאה לטובת הציבור, היה עליה לדאוג לתיקון המצב הא-נומלי שנוצר בדרך של הפקעה ותשלום פיצויים לפי ערך דרך הכפופה לזיקת הנאה לטובת הציבור".

38. המסקנה מהאמור לעילה הינה שהמכתב אינו מעניק זיקת הנאה לציבור. ככל שהעירייה היתה מבקשת לעצמה זיקת הנאה במפרץ החניה מן הראוי שהיתה עושה כן על דרך הפקעה ותשלום פיצויים מתאימים ולא תמצא את הדין עם החונים במפרץ החניה תוך העשרת הקופה הציבורית בדרך אחרת.
מכאן, שקיים סיכוי סביר שהשאלה שהועלתה תוכרע בסיכומו של יום לטובת הקבוצה ולפיכך גם תנאי זה לחוק מתמלא.

תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין
39. משעסקינן בסכומי כסף שאינם גדולים באופן יחסי אותם יש להשיב לכל אחד מחברי הקבוצה, כאשר חברי הקבוצה הם: כל מי ששילם אגרת חניה לחניה במפרץ החניה בו עסקינן וכן מי ששילם קנס בשל אי תשלום אגרת חניה במקום בתקופה של שנתיים קודם למועד הגשת הבקשה לאישור התובענה כייצוגית ועד לאישורה (ר' ת"צ 40758-05-11 יהלומי ואח' נ' עיריית ת"א יפו (20.4.2014)). מכל מקום לא ראיתי התנגדות אמתית לעצם ניהול ההליך על דרך תובענה ייצוגית למעט העלאת טענות כנגד הסכנות הטמונות בעצם ההליך ועל כך אין חולק אך לא לנסיבות דנא.

קיים יסוד סביר להניח, כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת ובתום לב
40. גם בנושא זה לא הועלתה טרוניה בת פלוגתא מצד המשיב. לאור ניהולו של ההליך עד כה, לא סברתי כי חברי הקבוצה יקופחו מאופן ניהול עניינם המיוצג ומתנהל לטעמי בדרך הולמת ובתום לב עד כה.

סוף דבר
41. הבקשה מתקבלת. כפועל יוצא, הנני מורה וקובע כדלקמן:

א. הנני מתיר למבקש לנהל התובענה כייצוגית באמצעות בא כוחה של הקבוצה עוה"ד אסף שילה.
ב. חברי הקבוצה הינם אלה שהוגדרו בסעיף 39 דלעיל.
ג. השאלה המשותפת לכלל חברי הקבוצה הינה יכולתה של המשיבה להורות על סימון שטח חניה המצוי בבעלות פרטית ככזה המחייב תשלום אגרת חניה (סימון החניה בכחול לבן),
ולחייב בתשלום קנס את החונים שלא נשאו בתשלום האגרה כאמור.
ד.
עילת התביעה הינה השבה מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט והסעד הנתבע הינו השבת האגרות ששולמו ע"י החונים וכן הקנסות ששולמו ע"י מי שנקנס בשל אי תשלום אגרת החניה והכל החל משנתיים מיום הגשת הבקשה לאישור התובענה כייצוגית ועד היום.
ה.
ניתן בזאת צו ביניים עד לסיום הדיון בתובענה האוסר על המשיבה להמשיך ולגבות אגרת חניה ולהטיל קנסות על באי מפרץ החניה בו עסקינן.
ו. המשיבה תדאג לפרסם תמצית החלטת ביהמ"ש בשני עיתונים יומיים כמו גם באתר האינטרנט של הרשות המקומית על פי נוסח שיובא לאישור ביהמ"ש בתוך 10 ימים מהיום. הפרסום יתבצע בתוך 21 ימים מהיום.
ז. הודעה ביחד עם עותק ההחלטה יישלחו באמצעות המזכירות למנהל בתי המשפט לשם רישומה בפנקס התובענות הייצוגיות.
ח. המשיב יגיש כתב הגנה לתובענה הייצוגית בתוך 60 ימים מהיום. הפגרה תבוא במניין הימים.
ט. המשיבה תשלם גמול למבקש בגין חלק זה של ההליך בסך 10,000 ₪ וכן שכ"ט עוה"ד שילה לשלב זה בסך 23,600 ₪.

נקבע לקד"מ לצורך דיון בתובענה עצמה לתאריך 8.1.2015 שעה 09:00.

טוב יעשו הצדדים אם ישוחחו בניהם במגמה להגיע להסכמות עוד קודם למועד הקבוע לדיון.


ניתנה היום, ט"ז אב תשע"ד, 12 אוגוסט 2014, בהעדר הצדדים.













תצ בית משפט לעניינים מנהליים 55171-04/13 יעקב שמעון משה אברמוביץ נ' עיריית בני ברק (פורסם ב-ֽ 12/08/2014)