פסקי דין על בדוי אסמעיל גנימאת | פסקי דין על אודר הנדסה ובנין | פסקי דין על אריה גבאי | פסקי דין על דורית גבאי ואח' |

11586/08 תעא     21/08/2014




תעא 11586/08 בדוי אסמעיל גנימאת נ' אודר הנדסה ובנין בע"מ, אריה גבאי, דורית גבאי ואח'








בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו


תע"א 11586-08


21 אוגוסט 2014

לפני
:

כב' השופטת
אסנת רובוביץ
- ברכש

ה
תובע
1
.
בדוי אסמעיל גנימאת
ע"י ב"כ: עו"ד רסמי זחלאקה
-

ה
נתבע
ות
1. אודר הנדסה ובנין בע"מ
2. אריה גבאי
3. דורית גבאי


שלושתם ע"י ב"כ: עו"ד יאיר דוד
4. מ.ה.ג עידן הקבלנות והבנין בע"מ

ע"י ב"כ עו"ד
פווזי נוואתב




פסק דין


1.
לפניי תביעת התובע, עובד בענף הבניה, לתשלום זכויות שונות בגין תקופת עבודתו וסיומה.

המסגרת העובדתית, ההליכים בתיק וטענות הצדדים בתמצית
2.
הנתבעת 1 (להלן: "אודר הנדסה") היא חברה העוסקת בענף הבניה והיא בבעלות הנתבעים 2 ו-3.

3.
התובע החל לעבוד באתר של אודר הנדסה בחודש 1/2004 וסיים עבודתו בחודש 7/2007. קיימת מחלוקת בין הצדדים האם עבד ברציפות במהלך כל התקופה.

4.
חברת אודר הנדסה הוציאה עבור התובע היתר כניסה לישראל ודיווחה על עבודתו למדור התשלומים של שירות התעסוקה (צורף כנספח ט' לתצהירו של הנתבע 2, מר
אריה גבאי
). כעולה מתלושי השכר, חברת אודר הנדסה העבירה תשלומים עבור הזכויות הסוציאליות של התובע (פדיון חופשה, הפרשות לפנסיה ולפיצויי פיטורים) למדור התשלומים של שירות התעסוקה מידי חודש (תלושי שכר לדוגמה צורפו לתצהיר התובע) זאת התאם להוראות הסכם 1968 (סעיף 19 בפרק י"ג), החוק ליישום ההסכם בדבר רצועת עזה ואזור יריחו (הסדרים כלכליים והוראות שונות) (תיקוני חקיקה), התשנ"ה-1994.

5.
ביום 18.11.2008 הגיש התובע כתב תביעה נגד חברת אודר הנדסה ונגד שני בעלי המניות של החברה.
אודר הנדסה הגישה כתב הגנה שבו טענה להיעדר יחסי עובד ומעביד ולכך כי חברה בשם "מ.ה.ג. עידן הקבלנות והבנין בע"מ" (להלן: "עידן הקבלנות") היא שהעסיקה את התובע. לטענת חברת אודר הנדסה, התובע היה עובד של עידן הקבלנות שאף שילמה לו את שכרו במהלך כל התקופה, זאת בהתאם להסכם מיום 5.1.2004 שנחתם בין אודר הנדסה לבין עידן הקבלנות והקובע כי האחרונה תספק כוח אדם לאודר הנדסה.
לפיכך הגיש התובע כתב תביעה מתוקן שבו צורפה גם עידן הקבלנות כנתבעת נוספת.
עידן הקבלנות הגישה כתב הגנה שבו טענה כי התובע לא הועסק על ידה מעולם.

6.
בהסכם מיום 5.1.2004 בין אודר הנדסה לבין עידן הקבלנות נקבע בין היתר כך:
"הואיל
ואודר מעוניינת בקבלת שירותי אספקת כוח אדם מפעם לפעם
והואיל והחברה
(עידן הקבלנות) עוסקת, בין היתר באספקת שירותי כוח אדם.
...
1.
מבוא ופרשנות
...
בהסכם זה יהא למונחים הבאים הפירושים שבצידם:
1.2.1 "עובדים" – עובדים של החברה אשר סופקו באמצעותה לאודר בע"מ
...
2. העמדת העובדים
2.1 אודר תגיש לחברה, מפעם לפעם, דרישות לקבלת עובדים, לפי צרכיה של אודר...
2.2
החברה תעמיד לרשות אודר את העובדים בהתאם לדרישות שהגישה אודר... אודר לא תתערב בזהותם הספציפית של העובדים, גיוס העובדים ומיונם ייעשה ע"י החברה.
2.3
העובדים יועמדו לשירות אודר במקום שאודר תורה.
2.4
העובדים יהיו כפופים להנחיות המקצועיות ולנהלים הנוהגים באודר ויעבדו על פי סידור עבודה שייקבע ע"י אודר.
2.5
החברה מתחייבת כי העובדים שיועמדו לרשות אודר יהיו עובדים מקצועיים ומיומנים, ללא רקע או עבר פלילי.
2.6
רישום שעות העבודה של עובדים יעשה באמצעות כרטיס רישום ידני שינוהל ע"י אודר או בדרך אחרת כפי שיהיה נהוג באודר מפעם לפעם. רישומי אודר בנוגע לשעות העבודה יחייבו את הצדדים לכל דבר ועניין.
...
3. התמורה
3.1
אודר תשלם לחברה, עבור שעת עבודה של עובד את הסך הנקוב בתעריף.
...
4. הגשת חשבונות והתשלומים
4.1
אודר תדווח לחברה עד ה 10 לכל חודש, את שעות העבודה לגבי כל עובד ועובד...
4.2
החברה תמציא לאודר חשבונית מס...
4.3
אודר מתחייבת לשלם לחברה עד ה 15 לכל חודש...
...
5. העובדים
5.1
החברה מתחייבת לשלוח את העובדים לבדיקות רפואיות על פי דרישת אודר, בכל עת...
5.2
אודר תהא רשאית להודיע לחברה בכל עת, מכל סיבה ואף ללא סיבה כי מי מהעובדים אינו מתאים לצרכיה. מיד עם קבלת הודעת אודר כאמור תיפסק עבודת אותו עובד באתרי אודר והעובד יועבר למקום עבודה אחר, לפי שיקולי החברה, החברה תדאג להעמיד עובד אחר במקומו לשירות אודר.
למען הספר ספק מובהר כי אודר אינה רשאית לפטר מי מהעובדים.
5.3
מובהר בזאת למען הסר ספק, לא קיימים יחסי עובד- מעביד בין אודר לבין העובדים... כל אדם שיועמד ע"י החברה לרשות אודר לביצוע כל עבודה שהיא הינו ויהי עובד, כמשמעותו על פי כל דין, של החברה בלבד.
6. חבויות על פי דין

החברה מצהירה כי בידה כל הרשיונות...

מתחייבת החברה כדלהלן:
...

6.3
לשלם במועד לכל העובדים את כל התשלומים הנדרשים על פי הדין לרבות
שכר עבודה ודמי חופשה שנתית, דמי מחלה, דמי נסיעה, דמי הבראה וכל תשלום אחר המתחייב על פי דין, צו הרחבה, הסכם קיבוצי כללי או מיוחד....

7.
אחריות וביטוח

7.1
החברה לבדה תהיה אחראית לכל נזק או אובדן שייגרם למי מהעובדים ולכל נזק שיגרום מי מהעובדים לאודר, לעובדיה, למי מטעמה או לרכושה. לאודר לא תהיה כל חבות בקשר עם נזק או אובדן כאמור.

7.2
החברה מתחייבת לשפות את אודר בגין כל תשלום בו תחויב לשלם על פי דין,

הסכם,

פסק דין
או בכל דרך אחרת, הנובע מהעסקתם של העובדים...

7.3
מבלי לגרוע מהאמור בהסכם זה ומטעמי זהירות בלבד מוסכם בזאת כי

החברה תשפה את אודר בגין כל סכום בתשלומו תחויב עקב קביעה או

החלטה כי העובדים הינם עובדי אודר.

..."
בנספח להסכם נקבעו התעריפים שלפיהם תשלם אודר הנדסה לעידן הקבלנות וכן נקבע:
"במידה והפועלים ירשמו על שם חברת אודר הנדסה ובנין בע"מ
אודר תקזז מחשבון החברה את הסכום הנדרש לתשלום לשרות התעסוקה ותשלם בעצמה לשירות התעסוקה."
כן חתומה עידן הקבלנות על "הצהרת בטיחות של קבלן משנה" שבה נקבע בין היתר כי "הריני מתחייב בזאת כי מסרתי לכל עובדיי את דרישות והנחיות הבטיחות כפי שנמסרו לי ע"י נציגי חברת אודר."

7.
על התובע חלות הוראות ההסכם הקיבוצי הכללי בענף הבנייה והעבודות הציבוריות מיום 9.4.1968 (להלן: "ההסכם הקיבוצי משנת 1968") וההסכמים הקיבוציים שנחתמו בעקבותיו והמהווים תוספת לאותו הסכם וביניהם ההסכם הקיבוצי מיום 21.12.1999 וההסכם הקיבוצי מיום 1.8.2004 (להלן: "ההסכם הקיבוצי משנת 2004"). הסכמים אלו הורחבו בצווי הרחבה (יצוין כי בשנת 2010 נחתם הסכם קיבוצי חדש בענף הבניה אולם מאחר שיחסי העבודה בעניינו הסתיימו בשנת 2007, הוא אינו חל בענייננו).

8.
לטענת התובע, יש להרים את מסך ההתאגדות ולחייב את הנתבעים 2 ו-3 יחד עם אודר הנדסה ורק לחלופין לחייב גם את עידן הקבלנות ביחד ולחוד עם הנתבעים האחרים.

9.
טענת חברת אודר הנדסה היא כאמור כי לא היא העסיקה את התובע אלא חברת עידן הקבלנות היא שהעסיקה אותו ואף שילמה לו את שכרו. מעבר לכך, טענה חברת אודר הנדסה כי התובע עבד באופן לא רציף ובהיקף משרה חלקי.

10.
חברת עידן הקבלנות טענה מצידה כי היא מעולם לא העסיקה את התובע אלא אודר הנדסה הייתה מעסיקתו, שילמה לו את שכרו וקבעה את תנאי העסקתו. כן טענה חברת עידן הקבלנות כי היא חברת קבלנות ובניה ואינה עוסקת באספקת שירותי כוח אדם וכן טענה בנוגע להתקשרותה עם אודר הנדסה, כי בשל העובדה שאודר הנדסה לא עמדה בהתחייבויותיה כלפי עידן הקבלנות הופסקו הקשרים העסקיים בין שתי החברות.

11.
מטעם התובע העיד הוא עצמו.
מטעם אודר הנדסה העיד מר ערן שקד שהיה מנהל הכספים בחברה בתקופה הרלוונטית והגב' שרון ויצמן, מנהלת החשבונות באודר הנדסה וכן מר אריה גבאי
, הנתבע 2, בעל מניות ומנהל באודר הנדסה.
מטעם עידן הקבלנות העיד מר מוחמד שרוף, בעל המניות והמנכ"ל.

דיון והכרעה
היעדר יריבות בין התובע לבין בעלי המניות
12.
בפתח הדברים אתייחס לתביעה נגד הנתבעים 2 ו-3, בעלי המניות באודר הנדסה.
התובע טען כי יש לחייב את שני בעלי המניות אישית בחובות אודר הנדסה מאחר שקופחו זכויותיו.
הנתבעים 2 ו-3 טענו כי יש לדחות על הסף את התביעה נגדם.

13.
הלכה היא כי הרמת מסך התאגיד, תוך ייחוס החיוב לבעל מניות או לאורגן בתאגיד, היא פעולה השמורה למקרים חריגים בלבד, המצדיקים סטייה מעקרון האישיות המשפטית הנפרדת. זאת, בשים לב לכך ש"הכלל הוא כי חברה היא תאגיד, הנפרד מבעלי מניותיו, מנהליו ועובדיו, לכל דבר ועניין. לא ייתכנו חיי מסחר ומשק תקינים מבלי שיוקפד על הפרדה בין התאגיד לבין בעליו ומנהליו" (דב"ע (ארצי) נג/3-205 מחמוד וגיה - גלידות הבירה, [פורסם בנבו] פד"ע כ"ז 345, 350).
עילה להרמת מסך תקום שעה שנעשה שימוש לרעה במסך ההתאגדות, דוגמת תרמית, עירוב נכסי החברה עם נכסים פרטיים של בעלי המניות, מימון עצמי קטן ביותר, יחס מינוף גדול במיוחד, הברחת נכסים מן החברה אל בעלי המניות ללא תמורה ראויה וכיו"ב (ע"ע (ארצי) 1201/00 יהודית זילברשטיין נ' ערב חדש עתונות - אילת בע"מ 2002).

14.
לא הובאה לפניי כל ראיה לכך שאיזו מן העילות האמורות התקיימו בענייננו. מעבר לכך, התובע לא פירט בכתב התביעה מהן העילות שבגינן יש להרים את מסך ההתאגדות וגם בתצהיר לא העלה טענה שיש בה כדי להצדיק הרמת מסך. בחקירתו הנגדית העיד התובע כי אינו מכיר את הנתבעים 2 ו-3 (עמוד 4).
כל תאגיד פועל על ידי מנהליו, אולם אין בכך כדי לחייב את הבעלים באופן אישי, כל עוד שלא התקיימו התנאים הנדרשים לכך במסגרת העילות של הרמת מסך.
איני מקבלת את טענת התובע שלפיה העובדה שהנתבעת 3 לא הגישה תצהיר מטעמה ולא התייצבה לעדות – יש בה כדי להצדיק הרמת מסך וחיובה האישי. די בכך שכתב התביעה אינו מגלה עילת תביעה אישית נגדה כדי לדחות אתה התביעה נגדה ומעבר לכך, עדותו של הנתבע 2 רלוונטית גם לגביה.
לפיכך נדחית התביעה נגד הנתבעים 2 ו-3.

מי המעסיק
15.
לטענת התובע, הוא הועסק על ידי אודר הנדסה ואינו מכיר את עידן הקבלנות או את מוחמד שרוף, הבעלים של עידן הקבלנות (עמוד 8). עידן הקבלנות כאמור טענה אף היא כי לא העסיקה את התובע.

לטענת אודר הנדסה, חברת עידן הקבלנות היא שגייסה את התובע לעבודה, שילמה את שכרו ודאגה לכל צרכיו והסיבה שאשרת העבודה של התובע הוצאה על שם אודר הנדסה הייתה בהתאם לשיקולים של משרד הביטחון.

16.
לאחר שעיינתי בכל חומר הראיות ושמעתי את העדויות, אני קובעת כי אודר הנדסה ועידן הקבלנות הן מעסיקות במשותף, הכל כמפורט להלן.

המסגרת הנורמטיבית
17.
סוגיית זהות המעביד מתעוררת לא אחת במערכות יחסים בהן מעורבים מספר צדדים בהעסקתו של העובד, כאשר פעמים רבות סימני ההיכר לזיהוי המעביד אינם חד משמעיים ורק מכלול הסימנים עשויים לסייע באיתור המעביד הנושא בחובות כלפי העובד.

פסק הדין המנחה בסוגיה הוא דב"ע (ארצי) נב/142 – 3 אלהרינאת – כפר רות, פד"ע כ"ד (1) 535 (1992) שבו קבע בית הדין הארצי את מבחני עזר הבאים לצורך איתור המעביד במסגרת יחסי עבודה משולשים: א) כיצד ראו הצדדים את היחסים ביניהם וכיצד הגדירו אותם; ב) בידי מי הכוח לפטר את העובד ובפני
מי עליו להתפטר; ג) מי קיבל את העובד לעבודה ומי קבע והסדיר את תנאי קבלתו אליה; ד) מי קובע את מכלול תנאי עבודתו של העובד, לרבות את גובה שכרו ואת הנלווים לשכרו; ה) מי חייב לשאת בתשלום שכרו של העובד; ו) מי נותן חופשות לעובד וממי עליו לבקש את אישור חופשותיו; ז) כיצד דווחו יחסי הצדדים למס הכנסה, כיצד הצהירו ונרשמו במוסד לביטוח לאומי, וברשויות אחרות שבהן נדרשת הצהרה מיהו המעביד; ח) מכלול הקשרים והזיקות בין הצדדים הרלבנטיים להסדר ההעסקה, כגון: מי מפקח על עבודת העובד, למי מדווח העובד על עבודתו, ולמרותו של מי הוא סר; ט) למי הבעלות על הציוד, החומרים, או הכלים המשמשים את העובד בעבודתו; י) האם העבודה שלשם ביצועה נשכר העובד נעשית במסגרת עיסוקו העיקרי

של המשתמש בעבודה, ובו משתלב העובד, או שמא נשכר העובד לביצוע פרויקט צדדי, הדורש מיומנות מיוחדת שאינה מסוג המיומנויות הרגילות הדרושות לעיסוקו העיקרי של המשתמש בעבודה.

עוד נקבע בפסק הדין כי נקודת המוצא היא שהמשתמש הוא המעביד אלא אם יוכיח שההתקשרות עם צד השלישי אינה מנוגדת לתקנות הציבור או לחובת תום הלב ולא נועדה להתחמק מחובותיו של המשתמש – חברת אודר הנדסה בענייננו - כמעסיק.
בע"ע (ארצי) 1334/04 טופר – מועצה מקומית תל שבע (מיום 29.12.2004) קבע בית הדין הארצי לעניין ההכרעה בשאלת זהות המעסיק כך:
"המפתח בשאלת זהות המעסיק הוא ניתוח המסכת העובדתית הנוגעת לעניין. על בית הדין האזורי לבחון את מכלול הזיקות שנוצרו במהלך העסקתו של העובד ולקבוע מה המשקל שיש לתת לכל אחת מהן ולאיזה צד נוטה מטוטלת המשקל בסופו של דבר. בית הדין יתן דעתו במיוחד לשאלה המהותית העיקרית והיא – מיהו, לאמיתו של דבר, מעסיקו של העובד. כמו כן על בית הדין האזורי לתת דעתו האם העסקת העובד נגועה בפיקציה והאם מתכונת העסקתו, כפי שהיתה בפועל, פוגעת בדרך כלשהי בזכויותיו או גורעת מהן"
.

ב

פסק דין
מאוחר יותר, ע"ע (ארצי) 478/09 חסידים – עיריית ירושלים (מיום 13.1.2011) דן בית הדין הארצי ביחסי עבודה משולשים – עובד, חברת כוח אדם ומשתמש – וקבע כי החזקה שנקבעה בעניין כפר רות לפיה המשתמש הוא המעביד אלא אם יוכיח קיומה של התקשרות אותנטית אינה קיימת עוד, אולם גם לא קיימת חזקה הפוכה. עוד נפסק כי יש ליתן תוקף להעסקה אותנטית שעניינה מיקור חוץ של פונקציות או של כוח אדם אלא אם מדובר בהסדר פיקטיבי שמטרתו להתחמק ממחויבות המעביד. לסיכום נקבע כך:

"זהות המעסיק לא תיקבע אם כך בהתאם להגדרות הצדדים עצמם או על בסיס מבחנים פורמליסטים, כי אם על בסיס הבחנה בין התקשרות אותנטית ולגיטימית עם קבלן המשנה, לבין ניסיון להסוות את יחסי העבודה המתקיימים בין העובד לבין המשתמש תוך פגיעה בזכויותיו"
.

הפסיקה הכירה במצב שבו מועסק עובד ע"י שני מעבידים במקביל ובמספר פסקי דין הוטלה אחריות משותפת על המשתמש והצד השלישי כלפי העובד כמעסיקים במשותף, לצורך תשלום זכויותיו של האחרון, בנימוק שעל המשתמש מוטלת האחריות להבטיח שהצד השלישי מכבד את חוקי העבודה לרבות החובה לשלם את שכר של העובד ויתר זכויות המגן [ראו דב"ע (ארצי) מג/22 – 2 גבע – מדינת ישראל, פד"ע טז 318, 327 (1985); דב"ע (ארצי) נד/96 - 3 מחלקת הבניה של הקיבוץ הארצי הארצי בע"מ – עאבד, פד"ע כט 151 (1995) (להלן: פס"ד מחלקת הבניה); ע"ע (ארצי) 273/03 שוואב – מדינת ישראל-משרד החקלאות ופיתוח הכפר,
מיום 2.11.2006; ע"ע (ארצי) 1362-02 חזין – תנופה שירותי כוח אדם, מיום 5.11.2006; ע"ב (ארצי) 3054/04 שמואלוב – משה פונס שרותי נקיון ואחזקה בע"מ, מיום 10.12.2006].
בע"ע (ארצי) 1218/02
xue bin
– א. דורי – חברת לעבודות ההנדסיים בע"מ
(מיום 20.3.2003) קבע בית הדין הארצי כי –
"על מעסיק מוטלת החובה לדאוג שעובדיו לא ינוצלו ע"י חברת כח אדם, קבלן משנה, או מעסיק במשותף. כך על קבלן ראשי מוטלת החובה לדאוג שעובדי קבלן המשנה המועסקים באתרי הבניה שלו יקבלו את שכרם. אחריות המעסיק ואחריות הקבלן הראשי כוללת בחובה את הדאגה לכך שהעובדים יקבלו את שכרם"
.
בקביעה זו של בית הדין באה לידי ביטוי המדיניות שהותוותה על ידו ולפיה יש להבטיח את אכיפתם של זכויות המגן ולסייע בכך. ובלשונו של בית הדין ב

פסק דין
מחלקת הבניה שצוין לעיל:

"בהעדר חקיקה המגינה על עובדים – המועסקים ביחסי עבודה מורכבים, אשר כוללים מספר גופים משפטיים – מחובתה של הפסיקה להשתחרר מגישה פורמלית, לשאוף להבטחת הזכויות המובטחות לעובדים בחוקי המגן של משפט העבודה ולקדם מטרותיהם של חוקים אלה.
בית הדין אינו צריך להמתין לחקיקה או לחקיקת משנה לפתור את הבעיה של עובד המועסק ביחסי עבודה מורכבים. על בית הדין מוטלת האחריות לפסוק תוך התחשבות במטרה הגלומה בחוקי המגן של משפט העבודה, אפילו כרוך הדבר בחיפוש פתרונות חדשים לבעיות חדשות. על בית הדין לסייע הן לאכיפתם של חוקי העבודה המגן והן להשגת מטרותיהם, ואל לו לתת יד להפרתם או לעקיפתם"
.

מן הכלל אל הפרט

18.
לאחר ששקלתי את טענות הצדדים, עדויותיהם והראיות שהוצגו לפניי, אני קובעת כאמור כי אודר הנדסה ועידן הקבלנות היו מעסיקות במשותף.

19.
ערה אני להסכם בין חברת אודר הנדסה לבין חברת עידן הקבלנות שצורף לתצהירו של מר אריה גבאי
ושבו סעיפים השוללים יחסי עובד ומעביד בין חברת אודר הנדסה לבין העובדים שמעמידה לרשותה חברת עידן הקבלנות (סעיפים 5.3-5.5 להסכם) וכן לסעיפים נוספים מההסכם בין שתי החברות שצוטטו לעיל והקובעים כי לאודר הנדסה אין סמכות לפטר את העובדים. בתצהירו מסר מר אריה גבאי
כי הסמכות לפטר עובדים הייתה של עידן הקבלנות והוסיף והעיד כי מי שהעסיק את התובע היו עלי שרוף ומוחמד שרוף הבעלים של עידן הקבלנות והוא, מר גבאי לא פיטר את התובע ולא היה בעל סמכות לעשות כן לפי הסכם ההתקשרות עם חברת עידן הקבלנות (סעיף 49 לתצהירו; עדותו בעמוד 24).

כן מסר מר אריה גבאי
בתצהירו כי גיוסו, הסעתו, תשלום שכרו, שעות עבודתו, מועד כניסתו לישראל, פיטוריו, פיקוח ושליטה –כל אלו נקבעו על ידי עידן קבלנות (סעיף 10-13 לתצהירו).

עם זאת, כידוע, האופן שבו מוגדרים יחסים וסעיף כזה או אחר בהסכם – אין בו כדי להעיד על טיב מערכת היחסים בין הצדדים.

20.
בחקירתו הנגדית הסביר מר גבאי כי "לא הייתה לנו נגישות לעובדים שלנו לשטחים כמו לאחים שרוף והם אלה שגייסו ביתר קלות קבוצות עבודה מהשטחים ולהביאם לארץ ולמעשה נעזרנו בהם כקבלנו משנה לביצוע עבודות שלד. הם היו מביאים אותם, קולטים אותם מסיעים אותם." (עמוד 24). כן הסביר לגבי היתרי ההעסקה כי "היתרי העסקה באותה תקופה לא היה קל להשיגם, הם ניתנו לקבלנים ראשיים ואנו היינו קבלן ראשי, האחים שרוף והנתבעת 4 טענו שהם לא יכולים לקבל היתרי העסקה ולכן ביקשו שהיתרי העסקה של העובדים שלהם יוצאו ע"י הנתבעת 1. לא הייתה לנו התנגדות לאור מצוקת העובדים ולאור זה שחשבנו שניתן לפקח בצורה טובה יותר, על כך שלא יהיו שוהים בלתי חוקיים באתר שלנו..." (עמוד 24)

יהיו השיקולים אשר יהיו, הרי שאריה גבאי
אישר כי תלושי השכר ואישורי ההעסקה היו על שם אודר הנדסה. כן מסר מר אריה גבאי
כי אודר הנדסה דאגה להפרשות סוציאליות באמצעות שירות התעסוקה
(סעיף 20 לתצהירו).
התובע עבד בכל תקופת עבודתו באתר של אודר הנדסה. אודר הנדסה היא
שהוציאה עבור התובע אישורי העסקה, פנתה לשירות התעסוקה, דווחה על התובע כעובד שלה וגם בתלושי השכר היא רשומה כמעסיקה של התובע. אודר הנדסה אף דווחה לשירות התעסוקה על מספר ימי עבודתו של התובע והעבירה למדור התשלומים את הסכומים הנדרשים בגין זכויותיו הסוציאליות.

21.
אני סבורה כי עצם הוצאת אישורי עבודה על יסוד הצהרת אודר הנדסה לרשויות כי היא מעסיקתו של התובע, העברת הדיווחים על ידה לשירות התעסוקה והעברת התשלומים עבור עבודתו של התובע מצביעים על היותה של מעסיקתו של התובע בפועל, ולמצער, מקימה חזקה שבעובדה לפיה התובע הועסק על ידה בכל התקופה שבה היו אישורי העבודה על שמה והנטל להפרכת חזקה זו מוטל עליה. שכן אין לאפשר לנתבעת לרוקן מתוכן הצהרות שהצהירה בפני
רשויות המדינה בעת קבלת אישורי העבודה. ובלשונה של כב' השופטת גליקסמן:
"יש לתת תוקף מלא להצהרות והתחייבויות שהנתבעת נטלה על עצמה בפני
רשויות המדינה. מעביד אינו יכול להתנער מאחריות ו/או ממחויבות שנטל על עצמו בהעסקת עובד זר בישראל, גם לא על ידי העסקתו באמצעות חברת כוח אדם ו/או ניודו לטובת משתמש אחר, ללא שהובטחו זכויותיו של העובד הזר"
(עב (ת"א) 9904-06
dflibas ali
– מנרב הנדסה ובנין בע"מ, מיום 9.3.2009).

בענייננו אודר הנדסה לא עמדה בנטל להוכיח כי לא העסיקה את התובע. תחילה טענה כי הנפקת אישורי העבודה על שמה היו מטעמים בטחונים אולם בהמשך העיד מר אריה גבאי
כי הדבר נעשה גם מטעמים שונים אחרים, כפי שצוין לעיל (עדותו בעמוד 24).

22.
השאלה היא אפוא האם עידן הקבלנות הייתה אף היא מעסיקתו של התובע, במשותף.
אין חולק כי בין שתי הנתבעות נחתם הסכם התקשרות שעיקריו צוטטו לעיל.
כעולה מאותו הסכם התקשרות (נספח א' לתצהירו של מר אריה גבאי
) עידן הקבלנות היא המעסיק של העובדים שהיא מספקת לאודר הנדסה. כעולה מהסכם ההתקשרות בין שתי הנתבעות, עידן הקבלנות מקבלת את העובדים לעבודה, משלמת להם שכר, ואף נקבע מפורשות באותו הסכם כי עידן הקבלנות תשפה את אודר הנדסה במקרה שייקבע קיומם של יחסי עובד ומעביד בין העובדים לבין אודר הנדסה.
כעולה מהראיות, בהתאם להסכם זה, חברת אודר הנדסה שילמה לעידן קבלנות בגין עובדים שסיפקה לה (חשבוניות צורפו כנפסחים ב' ו-ג' לתצהירו של מר אריה גבאי
, כפי שאישר מווחמד שרוף בחקירתו הנגדית – בעמוד 26; סעיפים 7,8 לתצהיר ערן שקד; סעיפים 8,9 לתצהירה של שרון ויצמן, עדותה של שרון ויצמן בעמוד 9).

מר ערן שקד, מנהל הכספים באודר הנדסה בתקופה הרלוונטית, העיד בחקירתו הנגדית כי בתקופה הרלוונטית זה ההסכם היחיד שהיה בין שתי החברות (עדותו בעמוד 12). מר ערן שקד והגב' שרון ויצמן, מנהלת החשבונות באודר הנדסה תמכו בגרסתו של מר אריה גבאי
ומסרו בתצהיריהם כי שכר התובע שולם מדי חודש על ידי עידן הקבלנות, זאת בהתאם לסעיפים 5,6 להסכם ההעסקה בין הצדדים בעוד שאודר הנדסה דאגה לבצע הפרשות סוציאליות בלבד (סעיפים 4,5 לתצהיר ערן שקד; סעיפים 3,5 לתצהירה של שרון ויצמן).

מר אריה גבאי
צירף לתצהירו תמליל שיחה בינו לבין עלי שרוף, מיום 22.9.2009 שבה אישר מר עלי שרוף כי הוא ששילם לעובדים (נספח ד' לתצהירו).

כן העיד ערן שקד בחקירתו הנגדית כי: "מי שניהל את העובדים וספר להם שעות וימים היה הנתבעת 4, הוא היה מדווח לנו את הדיווחים בשביל שנדווח לשירות התעסוקה, כי הנתבעת 4 לא יכולה לקבל רישיונות... הוא דיווח למנהל האתר כמה כסף מגיע לו, ודיווח גם לאחת הפקידות כמה ימים עבד כל פועל, אנו דיווחנו לשירות התעסוקה ושירות התעסוקה אמר לנו כמה צריך לשלם." (עמוד 13).

עולה אפוא מהראיות כי בין אודר הנדסה לבין עידן הקבלנות נחתם הסכם התקשרות וכי בהתאם הסכם זה עידן הקבלנות סיפקה לאודר הנדסה עובדים ואודר הנדסה העבירה לעידן הקבלנות תשלום.
טענת עידן הקבלנות היא כי התובע לא היה בין העובדים שסיפקה לאודר הנדסה וגם התובע טען כי אינו מכיר את עידן הקבלנות. מר מוחמד שרוף אישר בחקירתו הנגדית כי במקרים בודדים חברת עידן הקבלנות העסיקו עובדים כאשר השתמשה לצורך כך בהיתר עבודה של חברת אודר הנדסה וכן אישר כי עידן קבלנות עבדה כקבלן משנה של אודר קבלנות אולם העיד כי התובע לא עבד בעידן קבלנות אלא באודר
(עמודים 25,26). לטענת עידן הקבלנות, אודר הנדסה היא ששילמה לתובע את שכרו ואת שאר זכויותיו ללשכת התעסוקה (סעיף 6 לתצהירו), התובע עבד תחת פיקוח מנהלי העבודה של אודר הנדסה ואודר הנדסה היא שקבעה את תנאי העסקתו ושעות עבודתו.
יצוין בהקשר זה כי מר אריה גבאי
אף אישר כי היו עובדי שטחים שהועסקו על ידי אודר הנדסה ושלא סופקו על ידי עידן הקבלנות. זאת בהתאם לסעיף 11.2 להסכם בין שתי הנתבעות קובע כי "ההסכם אינו מגביל את זכותה של אדיר להשיג כוח אדם בעצמה או באמצעות גורם אחר."

עם זאת, עולה מהראיות, כי בענייננו, התובע היה בין העובדים שסיפקה עידן הקבלנות לאודר הנדסה. עדותו של מר אריה גבאי
הייתה מהימנה. בהגינותו אישר כאמור כי היו מקרים שבהם חברת אודר הנדסה העסיקה עובדים שלא באמצעות עידן הקבלנות אולם הבהיר כי באותם מקרים, כאשר עובדים אלו הגישו תביעות נגד אודר הנדסה, אזי היא לא ביקשה לצרף את עידן הקבלנות כנתבעת נוספת (עמוד 20). כאשר נשאל כיצד יכול הוא לדעת שהתובע היה עובד של אודר הנדסה, השיב: "כל העובדים שלנו היו ברשימות השכר שלנו ואנו שילמנו את שכרם כל חודש בחודשו בהמחאות בנקאיות ישירות לחשבונם. הכל היה בהעברות בנקאיות (אני מתקן) ישירות לבנק. התובע נכלל ברשימות של הנתבעת 4 שהיינו מקבלים בסוף כל חודש לצורך דיווח לשירות התעסוקה ולא נכלל ברישומים שלנו." כן העיד בהמשך: "כל העובדים מחתימים כרטיסי עבודה אני מדבר על העובדים שלנו, את העובדים של הנתבעת 4 לא ניהלנו עבורם רישום" (עמוד 21) והבהיר לגבי התובע: "אנו לא התערבנו בהעסקת התובע, לא הכרנו אותו באופן אישי, לא קבענו את שכרו, למעט העברת דיווח לשירות התעסוקה שבו שמו נכלל" (עמוד 20).

מר אריה גבאי
צירף לתצהירו הסכם פשרה בתיק אחר שבו שתי הנתבעות נשאו יחד בתשלומים לעובדים שהגישו תביעה (נספח ח' לתצהירו) וכן צירף לתצהירו טבלה עם פירוט עובדים כשלגרסתו מדובר בדוגמה מיומן עבודה מטעם עידן הקבלנות, בנוגע לעובדים שסיפקה וברשימה זו מופיע שמו של התובע (נספח ז' לתצהירו של מר גבאי).
מעבר לרשימה זו לא הציגה אודר הנדסה כל אישור או רישום לכך כי התובע נכלל בעובדים שגויסו על ידי עידן הקבלנות אולם גם עידן הקבלנות לא הציגה רישומים משלה שיש בהם כדי להראות כי התובע לא נכלל בין העובדים שסיפקה לאודר הנדסה. כן יצוין כי חלק מהתובעים באותו תיק אחר שבו הגיעו הצדדים להסכם פשרה (נספח ח' לתצהיר מר אריה גבאי
) מופיעים באותה רשימה שבה מופיע גם שם התובע – נספח ז', מה שמחזק את גרסתו של מר אריה גבאי
, שלפיה מדובר ברשימת עובדים של עידן הקבלנות.

לנוכח המפורט לעיל – אני קובעת כי אודר הנדסה ועידן הקבלנות הן מעסיקות במשותף.

תקופת העבודה והשכר שהגיע לתובע
23.
התובע טען כי עבד ברציפות במהלך כל תקופת העבודה, לפחות 20 ימים בכל חודש, השתכר 160 ₪ נטו ליום השווים ל – 180 ₪ בערכי ברוטו (סעיפים 8 ו-10 לתצהירו; עדותו בעמוד 5) וכי הדיווחים לשירות התעסוקה אינם משקפים את מספר ימי עבודתו בפועל.
מנגד טענה אודר הנדסה כי הדיווחים לשירות התעסוקה מדויקים, משקפים את מספר ימי עבודתו של התובע בפועל, כי היו חודשים שבהם התובע לא עבד כלל (סעיף 36 לתצהירו של מר אריה גבאי
) ושבהם סביר כי עבד באמצעות עידן הקבלנות באתרים אחרים (סעיף 42 לתצהיר). כן טען מר אריה גבאי
כי לתובע שולם שכר מינימום וכי בשנה האחרונה ממוצע שכרו עמד על סך של 2,140 ₪ לחודש ומכאן שעבד בהיקף משרה של 65% (סעיף 38 לתצהירו של אריה גבאי
).

24.
על פי הפסיקה, הטוען לרציפות בתקופת העבודה – עליו נטל ההוכחה (דב"ע לה/3-16 יוזיפוף –חנוני, פד"ע ז 3, 1975; ע"ע 1264/04 פאיז – פרי צח בע"מ, 25.12.2005).

25.
הלכה פסוקה היא כי נקודת המוצא במערכת היחסים בין תושב שטחים לבין המעסיק, כי הרישומים הנעשים על ידי מדור התשלומים משקפים מהימנה את מערכת יחסי העבודה בין הצדדים ועל הטוען לסתור נתונים אלה – מוטל נטל כבד (ע"ע (ארצי) 660/05 חברת אביסרור משה ובניו בע"מ – אסמאעיל קיסיה, מיום 19/3/07).

26.
עוד נפסק כי תלושי השכר מהווים דרך כלל ראיה לאמיתות תוכנם, למעט אם הוכח בראיות מהימנות אחרת (דב"ע מח/146-3 יוסף חוג'ירת – שלום גל ואח'
, פד"ע כ'
26).


27.
בתיק זה התובע לא הציג כל ראיה או עדות שיש בה כדי לתמוך בגרסתו לפיה עבד באופן רצוף או לפיה השתכר שכר יומי בסך של 160 ₪ נטו. לפיכך אני מעדיפה את גרסת אודר הנדסה וקובעת כי הדיווחים לשירות התעסוקה משקפים את מספר ימי עבודתו של התובע בפועל.
אני מקבלת את גרסתו של מר אריה גבאי
שהעיד בחקירתו הנגדית כי "הדיווח סימל ושיקף את ימי העבודה של העובדים של הנתבעת 4 לפי שמות העובדים, הרשימה תאמה לשמות העובדים שהיו באתר ולימים שבהם עבדו. גם לגבי התובע הספציפי הזה יש חודשים שעבד 20 ימים, הדיווח לשירות התעסוקה היה אמיתי. "(עמוד 24).
כן יצוין כי התובע נשאל בעדותו האם עבד כשהיה סגר והעיד "בסגר היינו עובדים ולפעמים לא" (עמוד 5) מה שמחליש את גרסתו לפיה עבד באופן רצוף.

מהדיווחים לשירות התעסוקה עולה, כי כגרסת מר אריה גבאי
, התובע עבד באופן לא רציף. כך למשל עולה כי לא עבד כלל בחודשים 3/2004 – 6/2004, 10/2004, 12/2004, 8/2005, 10/2005, 4/2006, 8/2006.
מדו"ח שירות התעסוקה עולה כי התובע הועסק במשך 34 חודשים סך הכל.
כן עולה כי גם בחודשים שבהם עבד, לעיתים עבד ימים בודדים בחודש בלבד.

28.
כאשר מחלקים את שכר הברוטו החודשי של התובע במספר ימי עבודתו, כפי שמצוין בדו"ח שירות התעסוקה, עולה כי השכר היומי שדווח לשירות התעסוקה היה כדלהלן:
בתקופה 1/2004 – 3/2006 עמד על סך של 133.4 ₪ ליום;
בחודש 4/2006 – לא עבד;
בחודש 5/2006 – עמד על סך של 138.26 ₪;
בתקופה 6/2006 – 3/2007 על סך של 143.41 ₪ ליום
בתקופה 4/2007 –
7/2007 על סך של 148.41 ₪ ליום

לנוכח האמור ומשקבעתי כי מספר ימי ההופעה כפי שדווחו לשירות התעסוקה משקפים את מספר ימי עבודתו של התובע בפועל מדי חודש, אזי אני דוחה את גרסת התובע כי השתכר שכר יומי בסך של 160 ₪ נטו ואני קובעת כי התובע השתכר שכר יומי כמפורט לעיל (133.4 ₪ ליום בתחילת התקופה ו – 148.41 ₪ ליום בסיום התקופה).

הדיווח לשירות התעסוקה נעשה על פי שכר המינימום היומי בהתאם להוראות שכר מינימום. מעיון בדו"ח עולה כי בכל עת שהתעדכן שכר המינימום השתנה אף גובה השכר שדווח לשירות התעסוקה (חודשים 5/2006, 6/2006, 4/2007) והוא היה באופן קבוע בשיעור שכר המינימום ליום, לעובד המועסק 6 ימים בשבוע.

29.
עם זאת, התובע היה זכאי לשכר בהתאם להסכם הקיבוצי בענף הבנייה;
סעיף 2 להסכם הקיבוצי משנת
1968 קובע כי יום עבודה בענף הבניה הוא בן 8 שעות.
סעיף 2 להסכם משנת 2004, המהווה תוספת להסכם הקיבוצי משנת 1968 קובע את שעות העבודה השבועיות של עובד הבניה ואת שעות העבודה החודשיות באופן הבא:
"2.1

החל מתאריך 1.8.2004 יעבוד כל עובד בענף הבניה 42 שעות שבועיות.
2.2
כל האמור בהסכם הקיבוצי הכללי מיום 9.4.1968 על כל תוספותיו לעניין שעות קיץ בטל.
2.3
למען הסר ספק מובהר בזאת, כי חודש עבודה בענף הבניה פירושו 181.86 שעות. כל שעת עבודה שמעבר לכך תזכה את העובד בתשלום עבור שעות נוספות כחוק".

בהסכם משנת 2004 נקבע אפוא כי יום עבודה בענף הבנייה הוא בן 8 שעות ללא הבחנה בין עונת הקיץ לבין עונת החורף, שבוע עבודה הוא בן 42 שעות וחודש עבודה הוא בן 181.86 שעות.

שכרם של העובדים בענף הבניה מפורט בטבלאות השכר שבהסכמים הקיבוציים (להלן: השכר הענפי). בסעיף 4.1 להסכם משנת
2004 נקבע כי "בשום מקרה לא ישולם שכר כולל על פי הסכם זה כשהוא מתחת לקבוע בחוק שכר מינימום...".

כלומר, בהתאם להסכם משנת 2004 שכרם של העובדים בענף הבנייה ישולם על פי השכר הענפי פרט לתקופות שבהן שכר המינימום על פי חוק שכר מינימום, התשמ"ז-1987 גבוה מהשכר הענפי.

שכר המינימום בתקופה הרלוונטית לענייננו היה כלדקמן:
מתחילת העבודה ועד לחודש 3/2006 – 3,335.18 ₪; בחודש 4/2006 – לא עבד, בחודש 5/2006 - 3,456.58 ₪; מחודש 6/2006 עד 3/2007 –
3,585.18 ₪; מחודש 4/2007 עד לסיום תקופת העבודה -
3,710.18 ₪.

לעומת זאת, בהסכם הקיבוצי נקבע כי שכרו החודשי של עובד בניה בדרגה ראשונה מחודש 8/2004 ועד לסיום תקופת עבודתו של התובע יהיה 3,831 ₪ (בהתאם לשכר הענפי הקבוע בהסכם 2004).

מהשוואת השכר הענפי ושכר המינימום עולה כי בתקופת עבודתו של התובע היה השכר הענפי גבוה משכר המינימום ולפיכך היה זכאי התובע לשכר הענפי.

מעיון בדו"ח הריכוז עולה כי התובע עבד לכל היותר 20 ימים בחודש ומכאן שעבד במתכונת העסקה של 5 ימים בשבוע. עולה מכתב התביעה, מהתצהיר ומהסיכומים כי התובע טען לזכאותו לשכר דרגה ראשונה בהתאם לצו ההרחבה בענף הבנייה – ותבע הפרשי שכר החל מחודש 8/2004, לפי שכר יומי בסך של 168 ₪ (סעיף 20 לתצהירו).
בהתאם להסכם הקיבוצי השכר החודשי של דרגה ראשונה בענף הבנייה עמד בתקופה הרלוונטית על סך 3,831 ₪, כאשר שכר זה הינו בגין 181.86 שעות עבודה חודשיות. מכאן, שהשכר השעתי הינו 21 ₪ לשעה ושכר עבור יום עבודה בן 8 שעות הינו 168.5 ₪.

מכאן שאכן זכאי התובע להפרשי שכר החל מחודש 8/2004, לפי זכאותו לשכר יומי בסך 168 ₪, כנתבע על ידו. הכל כמפורט להלן:

התקופה
סה"כ ימי עבודה
לפי הדיווח
שכר יומי ששולם בפועל
שכר יומי שמגיע לפי ההסכם הקיבוצי
ההפרש לתקופה
8/2004 -3/2006
180
133.4 ₪
168
6,228 ₪
(34.6 ₪
x
180)
5/2006
7
138.26 ₪
168
208 ₪
(29.74
x
7)
6/2006 – 3/2007
149
143.41 ₪
168
3,664 ₪
(24.6
x
149)
4/2007 – 7/2007
61
148.41 ₪
168
1,195 ₪
(19.6 ₪
x
61)


סך הכל הפרשי שכר לכל תקופת העבודה – 11,295 ₪.
הסכום הנ"ל ישולם לתובע בתוספת הפרשי ריבית והצמדה כחוק מיום 1.2.2006 (כמחצית התקופה בגינה תבע הפרשי שכר).

שכרו חודש 7/2007
30.
התובע טען כי לא שולם לו שכר חודש 7/2007 שבו עבד במשך 5 ימים. לגרסתו השתכר ליום 180 ₪ ברוטו ולפיכך תבע 900 ₪.
אודר הנדסה טענה כי בחודש 7/2007 התובע עבד 13 ימים ושולם לו 1,929 ₪.

31.
משקיבלתי כאמור את הדיווחים לשירות התעסוקה כמהימנים ומשפסקתי לטובת התובע הפרשי שכר לכל תקופת עבודתו, וביניהם גם לחודש 7/2007 – נדחית התביעה לשכר חודש 7/2007.

פיצויי פיטורים ותמורת הודעה מוקדמת
32.
התובע טען כי פוטר מעבודתו וטען כי לנוכח תקופת עבודתו ושכרו זכאי לפיצויי פיטורים בסך 12,898 ₪ (ל – 3.58 שנים). לגרסת התובע, הופרשו לשירות התעסוקה סך של 3,755 ₪ על חשבון פיצויי פיטורים כך שהנתבעים נותרו חייבים לו סך של 9,143 ₪ כפיצויי פיטורים. כן תבע תמורת הודעה מוקדמת בסך 3,600 ₪.
מנגד טענה טענת אודר הנדסה כי לא היא פיטרה את התובע וכי לא ידועות לה נסיבות סיום עבודתו ומעבר לכך טענה כי עבד סך הכל 32 חודשים, בהיקף של 65% משרה וכי בהתאם הופרש עבורו רכיב פיצויי פיטורים לפי סעיף 14 לחוק פיצויי פיטורים, התשכ"ג-1963. הנתבעת 4 לא מסרה כל גרסה, נוכח טענתה כי לא העסיקה את התובע.

33.
בכתב התביעה ובתצהירו לא טען התובע מה היו נסיבות פיטוריו, מתי הודיעו לו על פיטוריו, באיזה אופן ומי הודיע לו על כך. כאשר נשאל על כך בחקירתו הנגדית העיד התובע כי "אייל" הודיע על פיטוריו ( זאת לאחר שהעיד כי איסמעיל פיטר אותו)
(עמוד 6), ללא מתן הסבר מיהו אותו "אייל" ומבלי שזימן להעיד עדים כלשהם בנוגע לנסיבות סיום העסקתו.

34.
מעבר לאמור, עיון בסעיף 3 לתצהירו של התובע מעלה כי טוען הוא כי עבד 3 שנים ושבעה חודשים, קרי עד לסוף חודש 7/07. מנגד בחקירתו הנגדית טוען כי פוטר הוא ב-5.7.07.

35.
מאחר שהנטל על התובע להוכיח כי פוטר מעבודתו ומאחר שבעניינו התובע לא מסר כל גרסה ברורה ומובנת לגבי האופן שבו פוטר, מתי ומי מטעם הנתבעים הודיע לו על פיטוריו – נדחית התביעה לפיצויי פיטורים ולתמורת הודעה מוקדמת.

דמי כלכלה
36.
לטענת התובע על הנתבעים לשלם לו דמי כלכלה בסך כולל של 5,977 ₪
(139 ₪ לחודש

x
43 חודשים).
לטענת אודר הנדסה, התובע לא הוכיח כי הוציא דמי כלכלה בפועל וכי רק 4 חודשים עבד חודשי עבודה מלאים. מעבר לכך טענה כי מדובר בזכות נלווית שאינה ניתנת לפדיון.

37.
סעיף 6.1 להסכם 1968 קובע כדלקמן:
"6.1.1 דמי כלכלה לעובד יהיו בסך 139 ₪ לחודש לעובד יומי ובסך 216 ₪ לחודש למנהל עבודה. הסכומים יעודכנו במידה ויהיה עדכון של תוספת היוקר.

6.1.2 אם תינתן כלכלה בעין באתר העבודה, מתן הכלכלה בעין יבוא במקום תשלום דמי כלכלה".

בהתאם לפסיקת בית הדין הארצי, רכיב "יתרת דמי כלכלה" אינו בבחינת "זכות נלוות" אלא הוא מהווה החזר הוצאות שהוצאו ע"י העובד בפועל. זכאותו של התובע ליתרת דמי כלכלה תלויה בהתקיימות שני התנאים הקבועים בהסכם הקיבוצי: האחד - עבודה בפועל והשני - אי קבלת כלכלה בעין במקום העבודה
)
ע"ע (ארצי) 513/08 בוגדן – סולל בונה בע"מ, מיום, 30.12.2010; ע"ע (ארצי) 167/08 עוז פאוור בע"מ – אמיליאן, מיום 1.1.2011).

אין חולק כי התנאי הראשון מתקיים מכיוון שהתובע עבד בפועל בהתאם לדו"ח שירות התעסוקה. לגבי התנאי השני, לא עלה בידי הנתבעים להוכיח שניתנה לתובע כלכלה בעין באתר העבודה. מר אריה גבאי
מסר בתצהירו "על פי מיטב ידיעתי סופקו לעובדים ארוחות באתרים" (סעיף 65) אולם לא זו בלבד שטענה זו לא נטענה בכתב ההגנה אלא שאף לא הובאו כל ראיות לכך.
אני מקבלת את טענת אודר הנדסה שלפיה התובע אינו זכאי לתשלום רכיב זה בגין חודשים שבהם לא עבד באופן מלא. לנוכח תכליתם של דמי כלכלה, אין הגיון לשלם לעובד דמי כלכלה בערכם המלא בגין חודשים שבהם עבד עובד ימים בודדים בלבד. לפיכך אני מקבלת את טענת אודר הנדסה בסיכומיה שלפיה יש לחשב את דמי הכלכלה המגיעים לתובע לפי היקף המשרה החלקי שבו עבד.
לטענת אודר הנדסה, התובע הועסק בהיקף משרה של 65%. התובע לא הציג כל תחשיב נגדי וכעולה ממספר ימי העבודה שעבד התובע במהלך תקופת עבודתו, כמדווח לשירות התעסוקה, עולה כי אכן הועסק התובע לכל היותר בהיקף משרה של 65% .

38.
בהתאם לדו"ח שירות התעסוקה עבד התובע 34 חודשים ולפיכך זכאי הוא לדמי כלכלה בסך כולל של 3,072 ₪ (139

x

34 חודשים
x
65%),
זאת בתוספת הפרשי ריבית והצמדה וריבית כחוק מיום 1.10.2005 (כמחצית תקופת העבודה) ועד לתשלום בפועל.

פדיון דמי הבראה
39.
לטענת התובע לא שולמו לו דמי הבראה בגין השנתיים האחרונות לעבודתו ולפיכך תבע פדיון דמי הבראה בסך של 4,998 ₪ (357 ₪

x

7 ימים לשנה
x

2
שנים).
בסיכומים טען לזכאותו לפדיון דמי הבראה בסך 5,616 ₪ (לפי 351 ₪
x
8 ימים לשנה
x

2 שנים).

40.
אודר הנדסה הכחישה את זכאותו של התובע לדמי הבראה וטענה כי בכל מקרה תחשיב התובע שגוי שכן הועסק בהיקף משרה של 65%
ולפיכך בגין 14 ימים זכאי ל 3,230 ₪ (65%

x
355
x
14ׂ ׂ
(
.

41.
סעיף 7 להסכם משנת 1968 קובע כך:
"7.1

מחיר יום הבראה בענף הבניה יהיה 351 ₪ החל מ-1.7.2004, ויעודכן מעת לעת על-פי העדכון של ערך יום הבראה בשירות הציבורי.

7.2
שיעורי הזכאות לדמי הבראה יהיו כמפורט להלן:

מספר שנים בענף
מספר ימים לשנה


2- 1 שנים

6


4 – 3


8


10 – 5


9

.........".

42.
הנטל להוכיח כי שולמו לתובע דמי הבראה מוטל על המעביד. כעולה מתלושי השכר שהגישה אודר הנדסה, במסגרת הכספים המועברים לשירות התעסוקה לא קיימת הפרשה לדמי הבראה. משהנתבעים לא הוכיחו כי שילמו לתובע דמי הבראה במהלך השנתיים האחרונות לעבודתו, זכאי התובע לפדיון דמי הבראה עבור תקופה זו.

43.
כאמור בכתב התביעה תבע התובע תשלום בגין 7 ימי הבראה בגין כל אחת מהשנתיים האחרונות ובסיכומיו תבע התובע דמי הבראה בשיעור של 351 ₪.

44.
אשר על כן זכאי התובע לפדיון דמי הבראה בסך של
3,230 ₪ (65%

x
355
x
14ׂ ׂ
(
.

הפרשות לקרן פנסיה
45.
בכתב התביעה טען התובע כי היה זכאי להפרשות בסך כולל של 18,576 ₪ (12%

x
180 ₪ ליום
x

20 ימים בחודש
x

43 חודשים)
בעוד שהופרש עבורו סכום של 7,510 ₪ ולפיכך נותרה הנתבעת חייבת לו פיצוי בסך 11,066 ₪.
בסיכומיו טען כי היה זכאי לביצוע הפרשות בשיעור של 6%, בסך כולל של 9,288 ₪, בעוד שבוצעו הפרשות בסך כולל של 3,755 ₪
ולפיכך תבע הפרש בסך של 5,533 ₪.

46.
לטענת אודר הנדסה התובע הופרשו לקרן הפנסיה סכומים בשיעור של 6% משכר היסוד של התובע. כן טענה כי התובע תבע רכיב זה בחוסר תום לב שכן תבע הפרשות בשיעור של 12%, קרי כלל
גם 6% הפרשות לפיצויי פיטורים כשבנוסף תבע פיצויי פיטורים גם כרכיב נפרד ומכאן תבע את אותו רכיב פעמיים.

47.
התובע היה זכאי לביצוע הפרשות בשיעור של 6% וכעולה מתלושי השכר, אודר הנדסה ביצעה הפרשות לפנסיה בהתאם לשיעור שכר המינימום, כפי שדווח לשירות התעסוקה ולא בהתאם לשכר הענפי. מכאן
שההפרשות בוצעו בחסר והתובע זכאי לפיצוי בגין אי ביצוע הפרשות לפנסיה בשיעור של 6% מהפרשי השכר המגיעים לו – 678 ₪
(6%

x
11,295 ₪).
סכום זה ישולם בתוספת הפרשי ריבית והצמדה כחוק מיום 1.10.2005 (כמחצית התקופה).

פדיון חופשה
48.
לטענת התובע, הוא לא יצא לחופשה במהלך תקופת עבודתו (סעיף 15 לתצהירו) ובגין 3 השנים האחרונות תבע סך של 6,480 ₪ (12 ימים לשנה

x
180 ₪ ליום
x

3 שנים).

49.
אודר הנדסה טענה להתיישנות בכל הנוגע לתקופה שקדמה ליום 18.11.2005 ומעבר לכך טענה כי יש לחשב את זכאותו של התובע בהתאם לחלקיות משרתו.

50.
בהתאם להנחיות שירות התעסוקה וכעולה מתלושי השכר שהוצגו לפני, הפרישה אודר הנדסה סכום בשיעור 4% משכר היסוד של התובע בכל תקופת עבודתו (ראו גם עדותו של התובע בעמוד 6).

51.
הפרשת סכום בשיעור 4% משכר היסוד משמעותה הפרשה עבור 14 ימי חופשה בשנה), מספר ימי החופשה בארבע השנים הראשונות להעסקת עובד על פי הוראות חוק חופשה שנתית, התשי"א-1951.
בהתאם לחוק חופשה שנתית, התשי"א-1951 התובע שהועסק במתכונת העסקה של 5 ימים בשבוע, זכאי לתשלום עבור 10 ימי חופשה החל מהשנה הראשונה לעבודתו ועד לשנתו הרביעית. ולפיכך ההפרשות לחופשה כיסו את דמי החופשה שהגיעו לתובע, לפי השכר ששולם לו בפועל ושדווח לשירות התעסוקה.

52.
עם זאת, כאמור השכר ששולם לתובע שולם בחסר. ולפיכך זכאי הוא ליתרת חופשה בשיעור של 4% בגין הפרשי השכר שטרם שולמו לו.
כתב התביעה הוגש ביום 18.11.2008 ולפיכך לפי סעיף 31 לחוק חופשה שנתית הקובע תקופת התיישנות של 3 שנים, התיישנה זכאותו של התובע לפדיון חופשה בגין התקופה שקדמה ליום 18.11.2005. התובע זכאי אפוא ליתרת חופשה בשיעור של 4% מהפרשי השכר שטרם שולמו לו וזאת בגין התקופה 18.11.2005 – 7/2007 . מתוך הסך הכולל של הפרשי שכר שקבעתי לעיל שמגיעים לתובע, סך של 6,658 ₪ הוא בגין התקופה שמיום 18.11.2005 ואילך לפי הפירוט להלן:

התקופה
סה"כ ימי עבודה
לפי הדיווח
שכר יומי ששולם בפועל
שכר יומי שמגיע לפי ההסכם הקיבוצי
ההפרש לתקופה
11/2005- 3/2006
46
133.4 ₪
168
1,591 ₪
(34.6 ₪
x
46)
5/2006
7
138.26 ₪
168
208 ₪
(29.74
x
7)
6/2006 – 3/2007
149
143.41 ₪
168
3,664 ₪
(24.6
x
149)
4/2007 – 7/2007
61
148.41 ₪
168
1,195 ₪
(19.6 ₪
x
61)

לפיכך זכאי התובע ליתרת תמורת חופשה בסך של 266 ₪ (4% מהסך של 6,658 ₪) וזאת בתוספת הפרשי ריבית והצמדה כחוק ממיום 18.9.2006 (כמחצית התקופה בגינה זכאי ליתרת חופשה).

דמי חגים
53.
התובע תבע דמי חגים בסך של 6,449 ₪ (10 ימים לשנה

x
3.583 ₪
x

180 ₪)
אודר הנדסה טענה כאמור כי התובע לא עבד ברציפות ומעבר לכך לא הוכיח שעבד יום לפני ויום אחרי החג, ומעבר לכך ביצעה הפרשות למדור התשלומים בהתאם לחלקיות משרתו.

54.
סעיף 15 להסכם משנת 1968 שכותרתו "תשלום עבור ימי חג ואבל" קובע:
"15.1
עובד המועסק על בסיס התקשרות שאיננו חודשי, ואשר השלים שלושה חודשי עבודה במקום העבודה, יהיה זכאי לתשלום לפי חישוב של עשרה ימי חג לשנה. זאת בתנאי שהעובד לא נעדר מהעבודה סמוך ליום החג (יום לפני החג ויום אחרי החג), אלא אם המעסיק הסכים לכך. עובד לא יהיה זכאי לתשלום בגין ימי חג החלים בשבת.

15.2

עובד הזכאי לתשלום עבור ימי חג יוכל לממשם על פי בחירתו ובתאום עם הקבלן, בין בימי החג היהודיים ובין בימי החג לפי מצוות דתו. שאר ימי החג אשר בהם העובד לא יעבוד, בין אם על פי החלטתו ובין משום שאין מתקיימת עבודה באתר הבנייה, יבואו על חשבון ימי חופשתו.
15.3

ימי החג היהודיים לעניין הסכם זה הם שני ימי ראש השנה, יום הכיפורים, שני ימי חג הסוכות, שני ימי חג הפסח, יום העצמאות, חג השבועות וכן ראשון במאי.
15.4

התשלום בעבור ימי החג יחושב לפי ממוצע ההשתכרות היומי, כאשר בחישוב הממוצע יובא בחשבון השכר ליום העבודה הרגיל בלבד של העובד כשהוא מבוסס על בסיס שלושה חודשים אחרונים לעבודתו".

55.
על פי הפסיקה, הנטל להוכיח שהתובע נעדר מעבודתו בסמוך ליום החג ולאחריו מוטל על המעסיק (ראו למשל ע"ע (ארצי) 347/03 אופרשיאן – מונדי שירותי כח אדם בע"מ,
מיום 8.9.2005).
ערה אני לעובדה שהתובע הועסק באופן לא רצוף – היו חודשים שבהם לא עבד כלל והיו חודשים שבהם עבד ימים בודדים. כן יצוין כי התובע לא הבהיר בגין אלו ימי תובע הוא תשלום ובהתאם לא הוכיח כי ימי החג לא חלו בשבת.
עם זאת, כאמור הנטל על המעסיק להוכיח ימי עבודה ובהיעדר כל ראיה בעניין זה – לא הוכח כי התובע נעדר בסמוך לימי החג ואני קובעת כי התובע זכאי לתשלום בגין ימי חג.

56.
עם זאת, כעולה מתלושי השכר שהוגשו על ידי אודר הנדסה, לא בוצעו הפרשות עבור חגים. מאחר שהנתבעות לא הוכיחו כי שילמו לתובע עבור ימי החג שחלו בתקופת עבודתו, זכאי התובע לתשלום בגין חג.
מאחר שכאמור לא הובאו לפני נתונים האם התובע עבד יום לפני ויום אחרי החג, נחשב את דמי החגים המגיעים לתובע, בהערכה, לפי היקף המשרה ולאחר 3 חודשים עבודה. לפיכך זכאי התובע לתשלום בגין 31 חודשים ולפי היקף משרה של 65%.

57.
בהתחשב בהיקף המשרה של התובע (65%) ובשווי יום עבודה (168 ₪) זכאי התובע לתשלום ימי חגים בסך של 2,821 ₪ (לפי החישוב: 10 ימים לשנה

x

31/12 שנים
x
168 ₪

x
65%) בתוספת הפרשי ריבית והצמדה כחוק מיום 1.11.2005 (כמחצית התקופה שבגינה זכאי לדמי חגים) ועד למועד התשלום בפועל.

ביגוד
58.
התובע תבע סך של 2,866 ₪ בגין ביגוד בטענה שהיה על אודר הנדסה לספק עבורו שתי מערכות ביגוד בכל שנה.
אודר הנדסה טענה כי למיטב ידיעתה עידן הקבלנות סיפקה לתובע ביגוד ובכל מקרה מדובר בזכות נלווית שאינה ניתנת לפדיון.

59.
התובע לא היפנה לכל מקור חוקי לרכיב תביעתו זה. מאחר שעל פי הפסיקה מדובר בזכות נלווית שאינה ניתנת לפדיון (ע"ע (ארצי) 300080/98 כהן – גביר קבלנים בניה ופיתוח בע"מ, 13.9.2001) – נדחית תביעתו של התובע ל"ביגוד".

תוספת ותק
60.
לטענת התובע היה זכאי לתוספת ותק בסך של 5.94 ₪ לכל שנת ותק וסך הכל ל-337 ₪.

61.
אודר הנדסה טענה כי תוספת הוותק בוטלה בשנת 2004 ונותרה רק למנהלי עבודה ומעבר לכך מדובר בזכות נלווית שאינה ניתנת לפדיון.

62.
לפי סעיף 1.6 לצו ההרחבה בענף הבניה והעבודות הציבוריות, אשר תחולתו מיום 21.12.1999, זכאי עובד קבוע לתוספת ותק של 5.94 ₪ לחודש לכל שנת עבודה, וסעיף זה חל על התובע.

63.
התובע החל לעבוד בחודש 1/2004 כך שהוא החל את שנתו השנייה בחודש 1/2005, את שנתו השלישית בחודש 1/2006 ואת שנתו הרביעית בחודש 7/2007.

לפיכך התובע זכאי לתוספת ותק לפי החישוב הבא:
1/2005 – 12/2005 (ותק של שנה, לא עבד בחודשים 8/2005, 10/2005): 10 חודשים
x
5.94 ₪ לחודש. סך הכל לפי משרה מלאה באותם חודשים: 59.4 ₪.
1/2006 – 12/2006 (ותק של שנתיים, לא עבד בחודשים 4/2006, 8/2006): 10 חודשים
x
11.88 ₪ לחודש. סך הכל לפי משרה מלאה באותם חודשים: 118.8 ₪.
1/2007 – 7/2007 (ותק של שלוש שנים): 7 חודשים
x
17.82 ₪. סך הכל למשרה מלאה באותם חודשים: 124.7 ₪.

סך הכל לתקופת עבודתו ומאחר שיש לחשב זכאותו של התובע לפי היקף משרה של 65%, זכאי התובע לתוספת ותק בסך של 197 ₪ [(124.7 + 118.8 + 59.4)
x
65%]
. סכום זה ישולם לתובע בתוספת הפרשי ריבית והצמדה כחוק מיום 1.4.2006 (כמחצית התקופה שבגינה זכאי לתוספת ותק) ועד למועד התשלום בפועל.

הפרשי שכר – שעות קיץ ושעות נוספות
64.
לגרסת התובע, היה על הנתבעים להעסיקו בתקופת הקיץ 7 שעות ולחלופין לשלם לו בגין השעה השמינית ובגין כך תבע סכום של 4,837 ₪ (180/8

x
20 ימים,
x
3 חודשים
x
3.58 שנים).
כמו כן טען התובע כי בגין כל שעה נוספת לא קיבל ערך של שעה לפי שעות נוספות ובגין כך תבע 2,303 ₪ (לפי 180/8 כפול 25% כפול 409.5 שעות)

65.
אודר הנדסה טענה כי ביום 1.8.2004 בוטל תשלום בגין שעון קיץ. מעבר לכך טענה כי לא הועסק במשרה מלאה וכי לא עבד שעות נוספות מעבר ל-8 שעות ביום. מר אריה גבאי
העיד שעובדי השטחים עבדו 8 שעות ביום ולא עבדו שעות נוספות באתרים של אודר הנדסה (עמוד 20).

תביעתו של התובע להפרשי שכר היא תביעה חלופית וכמפורט לעיל, פסקתי לטובת התובע הפרשי שכר ליום עבודה מלא בהתאם לשכר הענפי. מעבר לאמור, התובע אף זנח בסיכומיו את התביעה לתמורה בגין שעות נוספות ואף לא הרים את הנטל להוכחת טענה זו, כאשר החלק הארי ברכיב זה הינו עובר לתיקון 24 לחוק הגנת השכר.

כמו כן סעיף 2 להסכם הקיבוצי משנת 2004, קובע:

"2.1 החל מתאריך 1.8.2004 יעבוד כל עובד בענף הבניה 42 שעות שבועיות.

2.2 כל האמור בהסכם הקיבוצי הכללי מיום 9.4.1968 על כל תוספותיו לעניין שעות קיץ בטל...."

לפיכך רכיב תביעה זה נדחה.

סוף דבר
66.
הנתבעת 1 (אודר הנדסה) והנתבעת 4 (עידן הקבלנות) ישלמו לתובע, ביחד ולחוד, בתוך 30 יום מקבלת פסק הדין, את הסכומים הבאים:

א.
הפרשי שכר לתקופה 8/2004 – 7/2007 בסך כולל של 11,295 ₪, בתוספת הפרשי ריבית והצמדה כחוק מיום 1.2.2006 ועד למועד התשלום בפועל.

ב.
דמי כלכלה בסך כולל של 3,072 ₪, זאת בתוספת הפרשי ריבית והצמדה וריבית כחוק מיום 1.10.2005 ועד למועד התשלום בפועל.

ג.
פדיון דמי הבראה בסך של 3,230 ₪, בתוספת הפרשי ריבית והצמדה כחוק מיום 1.8.2007 ועד למועד התשלום בפועל.

ד.
פיצוי בגין אי ביצוע הפרשות לפנסיה בסך של 678 ₪, בתוספת הפרשי ריבית והצמדה כחוק מיום 1.10.2005 ועד למועד התשלום בפועל.

ה.
פדיון חופשה בסך של 266 ₪ וזאת בתוספת הפרשי ריבית והצמדה כחוק מיום 18.9.2006 ועד למועד התשלום בפועל.

ו.
דמי חגים בסך של 2,821 ₪, בתוספת הפרשי ריבית והצמדה כחוק מיום 1.11.2005 ועד למועד התשלום בפועל.

ז.
תוספת ותק בסך של 197 ₪, בתוספת הפרשי ריבית והצמדה כחוק מיום 1.4.2006 ועד למועד התשלום בפועל.

ח.
הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך של 8,000 ₪.

67.
התביעות לשכר חודש 7/2007, פיצויים פיטורים, תמורת הודעה מוקדמת, ביגוד, שעות נוספות ושעות קיץ- נדחות.

68.
התביעה נגד הנתבעים 2 ו – 3 נדחית.
התובע ישלם לכל אחד מהנתבעים 2 ו – 3 הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך של 2,500 ₪.

ניתן היום, כ"ה אב תשע"ד, (21 אוגוסט 2014
)
,
בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.














תעא בית דין אזורי לעבודה 11586/08 בדוי אסמעיל גנימאת נ' אודר הנדסה ובנין בע"מ, אריה גבאי, דורית גבאי ואח' (פורסם ב-ֽ 21/08/2014)