פסקי דין על מסדר האחיות "סנט אנא" בחיפה | פסקי דין על יהודה פנונו

19366-07/12 ש     27/01/2014




ש 19366-07/12 מסדר האחיות "סנט אנא" בחיפה נ' יהודה פנונו








בית דין לשכירות בחיפה



ש 19366-07-12 מסדר האחיות "סנט אנא" בחיפה
נ' פנונו


תיק חיצוני:


בפני

כב' השופט
יואב
פרידמן


תובעים

מסדר האחיות "סנט אנא" בחיפה


נגד


נתבעים

יהודה פנונו

ת.ז. 6249478




פסק דין


1. הצדדים הם בעל בית ודייר מוגן במושכר המשמש בית עסק. התובעת (שתכונה להלן "המסדר")
הנה מנזר ובעלים של חלקה ברח' תל אביב 5-7 בעיר חיפה. באותה חלקה מספר דיירים מוגנים , בהם הנתבע, המקיימים בה עסקי מוסכים.
בתביעה זו מתבקש ביה"ד לשכירות לקבוע דמי שכירות כלכליים חופשיים וריאליים בסך 10850 ₪ לחודש. הכל על פי חוו"ד שמאית ממרץ 2012
של השמאי אורי פרץ. השמאי ביקר במושכר חודש קודם לצורך עריכת חוות דעתו, ובהתאמה הדרישה לאותם דמי שכירות הנה מחודש 2/12 ואילך. התביעה יש לומר, הוגשה בסמיכות מועד, ביולי 2012. הנתבע לא הגיש חוו"ד נוגדת מטעמו. לחלופין בלבד מתבקש סעד של העמדת דמי השכירות על סך של 6000 ₪ לחודש על פי סע' 57(2) של חוק הגנת הדייר [נוסח משולב] (להלן "החוק"). אקדים ואציין כי ראיתי לקבל התביעה בחלופה הראשונה ולקבוע דמי שכירות חופשיים וריאליים הפטורים מתקרה, על פי חווה"ד השמאית שהוגשה.

2. לאחרונה דנתי בתביעה דומה שבין התובעת לבין שוכר אחר שבאותה חלקה (תיק שכירות (חי') 20772-04-12 מסדר האחריות נ' רייזמן). המחלוקת העובדתית המרכזית שם וכאן היתה זהה ונגעה לשאלה האם שולמו דמי מפתח . באותו מקרה קבלתי עמדת השוכר ששולמו אכן דמי מפתח. אלא שבמקרה שבפני
נו היתה התדיינות קודמת בשנות הששים של המאה הקודמת בה נדרשו כבר ביה"ד לשכירות, וביהמ"ש המחוזי בערעור, לסוגיית תשלום דמי מפתח על ידי הנתבע.
הצדדים חלוקים בשאלה אם מקימים פסקי הדין באותה התדיינות השתק פלוגתא בשאלת תשלום דמי המפתח.

3. הצדדים הגיעו להסכמה דיונית למתן פסק הדין בתיק כולו על סמך התצהירים שבתיק והמסמכים הנלווים, בלא חקירות.







4. סע' 52 לחוק קובע:

"(א)
דמי השכירות בבית עסק ייקבעו בהסכם בין בעל הבית והדייר, ובאין הסכם כאמור רשאי כל צד לבקש שבית הדין יקבע את דמי השכירות.
(ב)
בקבעו דמי שכירות של בית עסק יתחשב בית הדין בכל הנתונים העשויים להשפיע על גובה דמי השכירות של בית העסק, לרבות סוג העסק, האזור שבו הוא נמצא והשימוש בו, ובלבד שלגבי בתי עסק שעליהם חלים סעיף 52א או תקנות לפי סעיף 61 לא ייקבעו דמי שכירות העולים על? השיעורים המרביים או המופחתים, לפי הענין.


סע' 52א לחוק כותרתו "דמי שכירות מרביים" וזו לשונו
:

(א)
מיום ט"ז בטבת תשמ"ג (1 בינואר 1983) יהיו דמי השכירות של בית עסק, דמי השכירות ששולמו לפני יום ט"ז בטבת תשמ"ג (1 בינואר 1983) בתוספת 300 אחוזים.
(ב)
ב-1 בינואר של כל שנה (להלן - יום השינוי), יועלו דמי השכירות ששולמו לפני יום השינוי, לפי שיעור עליית המדד מן המדד שפורסם לאחרונה לפני יום השינוי הקודם, עד המדד שפורסם לאחרונה לפני יום השינוי; יום השינוי הראשון לפי סעיף קטן זה יהיה י"ח בניסן תשמ"ג (1 באפריל 1983), ובו יועלו דמי השכירות לפי שיעור עליית המדד מן המדד שפורסם בחודש דצמבר 1982 עד המדד שפורסם לאחרונה לפני יום השינוי; לענין זה, "מדד" - מדד המחירים לצרכן שמפרסמת הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה.
(ג)
המנהל הכללי של משרד הבינוי והשיכון יודיע ברשומות, לא יאוחר מה-25 בחודש שלפני יום השינוי על שיעור העלאת דמי השכירות בהתאם לשינוי במדד כאמור בסעיף קטן (ב).
(ד)
שיעורי העלאת דמי השכירות לפי סעיף זה הם שיעורים מרביים.
(ה)
הממשלה רשאית לקבוע בתקנות סוגים של בתי עסק שסעיף זה לא יחול עליהם.

ואכן נקבעו בתקנות סוגים של בתי עסק שהסע' לא יחול עליהם,
בתקנות הגנת הדייר (דמי שכירות בבתי עסק - אי תחולת השיעורים המרביים והפחתות), התשמ"ג – 1983.
התקנות האמורות כוללות את תקנה 1(22) שהוספה בשנת 2000.
אותה תקנה הוסיפה בית עסק שלא שולמו בעדו דמי מפתח לרשימת בתי העסק עליהם לא חל סעיף 52א לחוק. מכאן תובן נפקות המחלוקת העובדתית שבתיק, שכן אם לא השתלמו דמי מפתח כקביעת התקנה, ניתן לקבוע דמי שכירות חופשית ראליים לפי ערך שוק.

5.
אין חולק כי ב 1955 נחתם הסכם שכירות בין התובעת (להלן המסדר") לבין השוכרת המוגנת גב' הדי גריפיין ז"ל (להלן "גריפיין"), לגבי כל החלקה. אין חולק כי גריפיין הורשתה בהסכם להשכיר החלקה לשוכרי משנה, וכך עשתה, כאשר השכירה החלקה לארבעה שוכרי משנה – חלק אחר לכל אחד. חלק אחד מבין הארבעה הושכר לנתבע ושותפיו, בהסכם שכירות מ 3.4.57 שצורף כנספח ג' לתביעה. בהסכם נזכרו דמי שכירות, תקופת השכירות הנזכרת בו – שנה,
ואין בו אזכור לסכום נוסף ששולם, היינו דמי מפתח. אין חולק כי גב' גריפיין ז"ל הלכה לעולמה ב 25.10.69. עם מותה, (כמוסכם אף על הצדדים),
הפך הנתבע לדייר מוגן ישיר של התובעת מכוח החוק. עד כאן לנתונים המוסכמים.

6. גרסת הנתבע בתצהירו הנה כי החליף שוכר קודם בנכס, מר אפלבוים. נראה שאף טענה זו אינה שנויה במחלוקת. אלא שהמשך טענתו הנה שכאשר נכנס כשוכר, שלם את דמי המפתח לאותו אפלבוים, וככל הנראה העביר אפלבוים לגריפיין את חלקה בשיעור שליש, ולעצמו נטל שני שליש.
כך לפי הנוהג באותה תקופה, עוד בטרם נחקק חוק דמי מפתח ב 1958. אלא שלהבדיל מהנוהג, מפנה הנתבע לכך שהמשטר המשפטי ששרר בטרם חקיקת חוק דמי מפתח (שעיגן הנוהג בחוק), אסר על בעל הנכס לקבל תשלום נוסף מעבר לדמי השכירות שסוכמו. לפיכך,
גורס הנתבע שאין תמה כי לא תועד תשלום דמי המפתח מן הנתבע לאפלבוים , או תשלום של אפלבוים להדי, לאור האיסור החוקי שנהג אותה עת.

תצהיר זהה בתוכנו ניתן על ידי בנו של הנתבע, אולם אין לו ערך מעבר לתצהירו של הנתבע עצמו.
הבן לא היה
שותף להתרחשויות בשנות החמישים
כאשר נכנס אביו לנכס כשוכר, וממילא אין הוא יכול להעיד מידיעה אישית על תשלום דמי מפתח ולמי שולמו.

7. אכן אף למסדר אין עדים שיכולים להעיד מכלי ראשון על תשלום או אי תשלום של דמי מפתח בסוף שנות החמישים של המאה הקודמת, כאשר נכנס הנתבע לנכס. כל טענתו הנה שלא שולמו דמי מפתח, שכן אין כל ראיה או מסמך המלמדים על תשלום כזה. אין לתמוה על אי קיום עדים זמינים שיכולים להעיד על סמך ידיעה מכלי ראשון, בחלוף עשרות שנים מסוף שנות החמישים ועד שהוגשה התביעה.
הפתרון הפשוט לכאורה הנו בקביעה שעדותו של הנתבע עצמו, שכמובן הנו בעל הידיעה, לא נסתרה; כאשר לתובעת (שאף נושאת בנטל השכנוע) אין עדים זמינים. אולם משעה שאין הימנעות ראייתית מצד המסדר התובע, ואף לא שיהוי שגרם נזק ראייתי (כפי שיחוור – בתיק זה חלף הזמן הניכר שחלף אכן אין תחולה למוסד השיהוי) – לא ראוי
להסתפק בדרך זו , אלא "כמוצא אחרון". שהרי גם מן העבר השני מצוי לא יותר מהבל פה של בעל דין מעוניין .
יוזכר בהקשר זה:
התובעת נסמכת כאמור על תיקון לתקנות שהוסף רק בשנת 2000. אמנם לא הזדרזה התובעת להגיש תביעה זו משנת 2000
ועד 2012 (נתון שצוין על ידי אף בפרשת רייזמן, אלא ששם היו נתונים נוספים, משמעותיים יותר, ששיחקו במצטבר לרעת המסדר); אולם במה שקשור לעדים זמינים – ספק בעיני אם בשים לב לחילופי בעלי התפקיד בתובעת (המצהירה מטעמה נכנסה לתפקידה כאם המנזר בחיפה
ב 2002) יכול הנתבע להישמע בטענה שהיו אמורים עדיין להיות לה לתובעת עדים זמינים בראשית שנות ה 2000, שיוכלו להעיד מזיכרונם ביחס לתשלום דמי מפתח כן או לא, למעלה
משלושים שנה קודם.

8. תיאורטית, עדיין יכול היה הנתבע לטעון לשיהוי שהסב לו נזק ראייתי. אך זאת רק ככל שניתן היה לצפות לתובענה קודמת שיגיש המסדר בה תידון סוגיית תשלום דמי המפתח, עת היו עדים זמינים, היינו ככל שנודעה לנושא זה חשיבות אף בעבר הרחוק (למשל לענין גובה דמי השכירות המגיעים, לאחר חקיקת חוק דמי מפתח ב 1958). בענין רייזמן מצאתי אכן שיש לייחס למסדר שיהוי כזה לו ייחסתי נפקות של נזק ראייתי. זאת משעה שקיבלתי שאכן ניתן היה לצפות לתביעה של המסדר כנגד רייזמן "בזמן אמת", אילו אכן לא השתלמו דמי מפתח. אלא שרייזמן נכנס לנכס לראשונה ב 1969, לאחר שכבר נחקק חוק דמי מפתח.
עוד להבדיל מפרשת רייזמן,
בין בעלי הדין הנצים בתיק כאן
(הם עצמם ולא חליפים) היתה גם היתה בפועל התדיינות קודמת משנות השישים, בה כבר נדונה השאלה האם שולמו דמי מפתח. לאור הקביעות השיפוטיות באותה התדיינות שהיו לטובת המסדר, הרי המעט שבמעט שניתן לומר הנו שאין לייחס לרעת המסדר במקרה זה, להבדיל מפרשת רייזמן, שיהוי בהגשת התביעה שגרם נזק ראייתי. שהרי להבדיל מפרשת רייזמן, המסדר הגיש תביעה קודמת כנגד הנתבע ובה טען שלא השתלמו לו דמי המפתח, ואף זכה בטענה זו. הכל
בהתדיינות שהתקיימה בשנות השישים, כאשר
עדיין היו עדים זמינים, ואף הזיכרון – טרי היה. בנסיבות אלה קשה לייחס למסדר שיהוי משולב בטענת נזק ראייתי ממנו יבנה הנתבע. בין אם יש השתק פלוגתא ובין אם אין (ראה להלן), לא ניתן
לדרוש מהמסדר שיתדיין שוב ושוב באותה שאלה של תשלום דמי מפתח, כאשר כבר זכה בתביעה מול הנתבע עצמו בשאלה זו בדיוק, בגדרה של תביעה שניהל מולו "בזמן אמת", בלא שיהוי.

9. המחלוקת בין הצדדים לגבי נפקות ההתדיינות הקודמת עמוקה יותר כאמור, ונוגעת לשאלה אם מקימים הם השתק פלוגתא ביחס לנתבע, לפיו לא שולמו דמי מפתח. ראיתי להקדים מסקנתי שבתיק זה אין לייחס למסדר שיהוי בהגשת התביעה שהסב לנתבע נזק ראייתי,
דווקא לאור מסקנתי כי
אין השתק פלוגתא. שהרי לו גרסתי, כהילוכו של המסדר,
שקם מעשה בי"ד


ממן השתק הפלוגתא בשאלת תשלום דמי המפתח, ממילא היה מתייתר יתר הדיון. להלן אפרט מדוע לא קם השתק פלוגתא
(ואודה כי התלבטתי בעניין זה).

10. אותה התדיינות קודמת משנות הששים לה מיוחס ההשתק, באה
בתיק שכירות (חי') 9/64 מאוחד עם תיקי שכירות 37-38/64 ואח"כ בערעור
על אותו

פסק דין
שניתן בשני תיקי השכירות המאוחדים (ע"א (חי') 96/65). התיקים נגעו אף הם לפסיקת דמי שכירות והתנהלו בין המסדר
לבין הדי גריפיין ושוכרי המשנה דאז – לרבות הנתבע.
הצדדים הגישו עותקים של פסקי הדין. אתייחס לחלקים הרלבנטיים לענייננו, אליהם הפנו אף הצדדים, איש לשיטתו.

11. בסע' 11 לפסק דינו של ביה"ד לשכירות נקבע כי "מבחינה עובדתית הוכח רק שדייר המשנה קוריאנסקי" (אחד מארבעת שוכרי המשנה ולא שותף של הנתבע – הערה שלי י.פ) שילם דמי מפתח לגב' גריפין, לגבי חלקים קטנים של המושכר בהם הוא מחזיק בשני תאריכים שונים ..."
ובהמשך הסע' לגבי הנתבע ושותפיו העסקיים דאז:
"אשר לפנונו ושות', נתברר שהמה שלמו אמנם דמי מפתח למחזיק הקודם, ז"א דייר משנה קודם של הגב' גריפין בשנת 1957, אבל לא הוכח ולא הודה, שחלק מדמי מפתח אלה הגיע לידי הגב' גריפין. לפיכך גם לו נחשבה הגב' גריפין לענין דמי מפתח כ"בעל בית" לא היתה בענייננו הוכחה ששולמו לה דמי מפתח, ופנונו ושות' לא יכלו להנות מכל הנחה מחוסר הוכחת תשלום ל 'בעל הבית'. לית מאן דפליג, שלא שולמו דמי מפתח בתקופה הבאה בחשבון לבעל הבית במובנו הפשוט ז"א למסדר".

12. ובפסק דינו של ביהמ"ש המחוזי בערעור נקבע כך, בסע' 12:

"טענה נוספת בפי דיירי המשנה האמורים היא שאלת דמי המפתח שלדבריהם שלמו עת עברו להם זכויות דיירי המשנה שקדמו להם...".

13.
בהמשך דבריה באה ערכאת הערעור לכלל מסקנה כי הכרעה בטענות אלה של דיירי המשנה (בהם הנתבע – י.פ) נצרכת לצורך הכרעה בענין שעמד בפני
ה במשטר המשפטי דאז (הציטוט המלא אינו נדרש. לצורך הקביעה בענין נפקות פסה"ד, די בכך שיובן כי מדובר בקביעה עובדתית שנצרכה לצורך הכרעה בשאלות שעמדו לדיון). ביהמ"ש המחוזי הותיר בעינן הכרעותיו העובדתיות של ביה"ד לשכירות באלו המלים:

"...אולם מאחר וקבענו כי ביה"ד לא היה רשאי להחיל את סע' 29 וכי סע' 17 הוא הנוגע לענייננו עלינו לתת בכל זאת דעתנו לטענות האמורות של דיירי המשנה שביה"ד לא קיבלן. האם הוכח בכלל שדיירי המשנה הנדונים (המערערים וה' קוריאנסקי) שלמו דמי מפתח כטענתם? בענין זה רק ה' קוריאנסקי הוכיח זאת, בעדותו אשר לא נסתרה, הוא מסר כי הוא שלם דמי מפתח עבור חלק מהמושכר שהוא ברשותו, דמי מפתח אלה היו בשעור של 3000 ל"י מזה 2300 ל"י לקריוליס, דייר המשנה הקודם שהחזיק באותו חלק, והיתר 1200 ל"י שולמו לגב' גריפיין.
לעומת זאת לא הוכיחו המערערים כי הם שלמו דמי מפתח כלשהם לגב' גריפיין. בעדותו מסר יהודה פנונו
(אחד משלושת המערערים) כי הם שלמו דמי מפתח לדייר המשנה שקדם להם, מר אפלבאום. "דמי מפתח שילמנו לאפלבאום". אם מר אפלבאום שלם חלק מסכום זה לגב' גריפיין אין העד יודע, ואין צורך לומר שאין העד יודע מהו שיעור חלקה של הגב' גריפיין בדמי המפתח האמורים. טענת המערערים הנה כי על ביה"ד היה להניח כי גב' גריפיין קבלה חלק מדמי המפתח, כי לא ייתכן שהיתה אחרת מסכימה לכניסתם של המערערים. להנחות כאלו אין מקום ואין הן יכולות לבוא במקום ראיות בשאלה שבמחלוקת אם שולמו דמי מפתח כלשהם לגב' גריפיין ומהו שיעורם של דמי מפתח אלו.
יתירה מזו הנני סבור כדעת ביה"ד, כי אף מהבחינה המשפטית אין הדין עם המערערים וה' קוריאנסקי. הנני סבור כי חוק הגנת הדייר (שכירות בדמי מפתח), תשכ"ב – 1962 אינו חל ביחסים שבין הדייר הראשי לבין דייר המשנה, כמו במקרה שלפנינו אלא ביחסים שבין בעל הבית והדייר הראשי".

14. ארבעה תנאים צריך שיתקיימו במצטבר על מנת שיחול השתק פלוגתא (ע"א 1041/97 סררו נ' נעלי תומרס;
ע"א 258/88 פיכטנבוים נ' רשם המקרקעין; ע"א 246/66 קלוז'נר נ' שמעוני).



א.
מדובר באותה פלוגתא בשתי ההתדיינויות, על רכיביה העובדתיים והמשפטיים. תנאי זה מתקיים בעניינו שכן מדובר בשאלה האם שולמו דמי מפתח
לגריפיין כדיירת המוגנת "הראשית" שהשכירה לדיירי המשנה; אם כן האם שלמה גריפיין למסדר את חלקו ממה שקיבלה,
ואם לא העבירה למסדר החלק המגיע לו מדפי המפתח שקבלה – האם די היה בתשלום לגריפיין. התשובה לשאלה האם אין "רכיבים משפטיים" שונים לפלוגתאות שם וכאן, אינה נגזרת
משאלת זהות העילות. שאלת זהות העילות רלבנטית לצורך השתק עילה. אין דרישה לחפיפת העילות כדי שיקום השתק פלוגתא. היות והן כאן והן שם מדובר על שאלה של תשלום דמי מפתח, שהיה צריך להכריע בה כדי לפסוק בגובה דמי השכירות המגיעים, די בכך לטעמי כדי להקים הזהות הנדרשת גם לענין הרכיבים המשפטיים של הפלוגתא, גם אם תק' 1(22) לתקנות לא היתה קיימת אותה עת. והמחלוקת העובדתית בסוגיה נקודתית זו זהה "אחד לאחד" – האם שולמו דמי מפתח ולמי. על פי הניסוח נקבע אמנם ממצא פוזיטיבי על ידי ביה"ד לשכירות כי הנתבע שלם לאפלבאום, וממצא זה לא נהפך בערעור. אולם האם שלם אפלבאום לגריפיין חלקה שלה בדמי המפתח - שליש? ואם כן האם שלמה גריפיין למסדר חלקו של האחרון? אבהיר עוד נקודה זו.

אם לא שלם הנתבע
לגריפיין דמי מפתח
(באמצעות אפלבאום), ממילא ברור שגריפיין מצדה לא שלמה מחלקה דבר למסדר, שכן לא קבלה דבר. במצב זה בו לא שולמו דמי המפתח לא לדייר המשנה המשכיר ולא לבעל הבית שהשכיר לדייר המשנה (אלא רק הדייר "היוצא" אפלבאום קיבל מלוא דמי המפתח מן הדייר הנכנס פנונו, כולל חלקו של "בעל הבית") - קמה המסקנה שלא שולמו דמי מפתח לצורך תק' 1(22). יוזכר:
הנתבע עצמו אינו מתיימר לטעון ששלם דמי מפתח למסדר, אף לא
ששלם במישרין לגריפיין.
אלא ששלם לאפלבאום הדייר אותו החליף, ולכל היותר (ואין לו ידיעה על כך) – שלם אפלבאום לגריפיין, ושלמה גריפיין למסדר ממה שקבלה,
את חלקו של האחרון בדמי המפתח.

אם כן שולמו לגריפיין
חלקה בדמי המפתח מאפלבאום
, עשוי ותעלה השאלה העובדתית האם הומחש שהיא מצדה העבירה למסדר חלקו באותם דמי מפתח ומה הנפקות לענין תק' 1(22) אם לא עשתה כן. שאלה אחרונה
זו שלובה בפרשנות העדכנית של סע' 114 לחוק.
בשאלה "שכנה" האם תשלום דמי מפתח לדייר המשנה המשכיר נחשב כתשלום דמי מפתח לבעל הבית – התלבטו גם ביה"ד לשכירות וביהמ"ש המחוזי באותה התדיינות שמשנות הששים. הם נתנו לה מענה שלילי, אולם היא לא נצרכה להכרעה לצורך הסוגיה שבפני
נו – תחולת תק' 1(22) (שכלל לא היתה קיימת אז). התשובה לשאלה אם יש לראות בדמי מפתח ששולמו לדייר משנה כעונים על דרישת תק' 1(22), שלובה כאמור בפרשנות סע' 114 לחוק הקובע:

"בעל הבית זכאי לארבעים אחוזים מהסכום העולה בחלקו של דייר המחלק עם דייר משנה יוצא בדמי-מפתח שניתנו מאת דייר משנה מוצע, או בשבילו; לא יקבל דייר המשנה המוצע החזקה במושכר אלא לאחר ששולמו לבעל הבית האחוזים האמורים או שהושלשו לזכותו."
לשאלה זו לא ניתן עד היום מענה סופי בהלכה הפסוקה. אלא שהשאלה הראשונית – האם שלם הנתבע דמי מפתח לגריפיין,
היתה אותה פלוגתא עצמה הן בהתדיינות הראשונה והן כאן.

לסיכום - העילה המשפטית אמנם שונה , אולם ממילא אין עסקינן כאן בפן השני של מעשה בי"ד, היינו השתק העילה. אין צורך בחפיפת עילות. הרכיבים העובדתיים והמשפטיים של הפלוגתא הבסיסית – זהים. מתקיים אפוא התנאי הראשון לתחולתו של השתק פלוגתא.

ב.
התנאי השני: קוים דיון בין הצדדים באותה פלוגתא במסגרת ההתדיינות הראשונה, ולצד שנגדו מועלית טענת השתק בהתדיינות השנייה היה יומו בבית-המשפט ביחס לאותה פלוגתא. בענייננו התובעת היא הטוענת להשתק כלפי הנתבע, ושני הצדדים הנצים עצמם,
לא חליפיהם, היו בעלי דין בשני סבבי ההתדיינות אז וכעת, ביחס לאותה פלוגתא. התנאי מתקיים.

ג.
ההתדיינות הסתיימה בהכרעה מפורשת או מכללא של בית-המשפט באותה פלוגתא, בקביעת ממצא פוזיטיבי, להבדיל מממצא הנובע מהיעדר הוכחה. לתנאי זה אתייחס בנפרד.

ד.
ההכרעה הייתה חיונית לצורך פסק-הדין שניתן בתובענה הראשונה. כפי שכבר ציינתי בפסקה 13 שלעיל,
וכעולה מן הקטע שצוטט שם מפסה"ד של בית המשפט המחוזי, תנאי זה אכן מתקיים גם הוא.

סייג אפשרי נוסף
שנדון בהלכת סררו היה שאם הקביעה העובדתית בהתדיינות המוקדמת (לגביה נטען שהיא מקימה ההשתק) נקבעה בפועל על פי סדרי דין ודיני ראיות שונים שבאותה ערכאה, ביחס לאלו הנהוגים במשפט האזרחי – לא יהא אז בכוחה לצור השתק פלוגתא לגבי דיון בהליך אזרחי רגיל.
סייג זה ממילא לא מתעורר בענייננו , משעה שבשתי ההתדיינויות שם וכאן, מדובר על אותה ערכאה עצמה – ביה"ד לשכירות.

15. התנאים הראשון, השני והרביעי – מתקיימים. אלא שלא מתקיים התנאי השלישי שנזכר לעיל,
בדבר קביעת ממצא פוזיטיבי, להבדיל מממצא הנובע מהיעדר הוכחה.
כאן יש להפריד בין שני עניינים: שאלת המשטר המשפטי ששרר בתקופה בה ניתן פסה"ד
ביחס לנטלי ההוכחה , ושאלת השתק פלוגתא .



ביחס לשאלה הראשונה,
קביעת הפסיקה משכבר ביחס לנטל ההוכחה והנטל המשני הנה זו: נטל השכנוע להוכיח כי לא שולמו דמי מפתח – רובץ על בעל הבית לאורך ההליך כולו. אולם מדובר הרי ביסוד שלילי. לפיכך, די בכמות ראיות פחותה מצד בעל הבית, על מנת שיעבור לדייר המוגן הנטל המשני הוא נטל הבאת הראיות, להמחיש כי שלם דמי מפתח.
עיין למשל: רע"א 4664/06 יוסף צארום
נ' פרלמוטר (להלן "ענין צארום").
אולם נראה כי בתקופה בה ניתנו פסקי הדין האמורים, היה המשטר המשפטי שונה בענין זה, והניח כי אם טוען הדייר המוגן ששלם דמי מפתח – עליו הנטל להמחיש הטענה, הנטל הראשוני והמשני כאחד.
מן הניסוח של ביה"ד לשכירות בפסק דינו וביהמ"ש המחוזי – נראה כי כך הניחו הן ביה"ד

לשכירות והן ביהמ"ש המחוזי, ביחס לשאלת הנטלים.

סבור אני כי השאלה האם היה המשטר המשפטי שונה בשאלת נטלי השכנוע והראיה - אין בכוחה לגרוע מתחולת השתק פלוגתא,
אפילו אם כך היה. אין סיבה לקבוע סייג נוסף לחלות המוסד של השתק פלוגתא שתכליתו בסופו של יום למנוע סבבי התדיינות חוזרים ונשנים בין אותם צדדים או חליפיהם, באותה שאלה עצמה. שכן
ברור כי אז כן עתה, היה כל בעל דין אמור לנסות ולהוכיח עמדתו על פי הראיות הטובות ביותר שיכול היה להציג.

אלא שכאמור, אין מנוס מן המסקנה כי לא קם השתק פלוגתא שכן הממצא לפיו לא שלם הנתבע דמי מפתח לגריפיין נקבע אכן על פי הניסוח של ביה"ד לשכירות וביהמ"ש המחוזי, אותו הבאתי לעיל, כממצא של היעדר הוכחה, ולא כקביעה פוזיטיבית. אודה כי ספק בעיני אם יש מקום כיום לעמוד על סייג זה, שכל תחולתו נובעת מן האופן בו ניסח ביהמ"ש את מסקנותיו. לעתים על פי אותה מסכת ראייתית עצמה יכול לבוא ניסוח "לא הוכח ש.." – ואז לכאורה אין השתק; או לחלופין ניסוח " אני קובע כמאזן ההסתברויות שהוכח ש..." .
בסופו של יום השאלה הנה עמדתו של מי הוכחה כמאזן ההסתברויות. לאותה מידת הוכחה נכספת יכול היה הצד שזכה
להגיע בדרכים שונות, כאשר הנחה שבהגיון הנה שכל צד מנסה,
אף צריך ממילא, להציג את מיטב הראיות הזמינות התומכות בעמדתו (שאחרת אף ניתן להסיק לעתים מסקנה לחובתו שיסודה בהימנעות מהצגת ראיה זמינה בשליטתו, בפרט כשהוא נושא בנטל השכנוע; אך לעתים גם כשאין הוא זה הנושא בנטל הראשוני, אם מדובר בראיה שבשליטתו בלבד, או כזו שאמורה לתמוך בגרסתו).
שאלת הנטלים מקבלת אכן משמעות מעשית חשובה כאשר כפות המאזניים נותרו מעויינות לחלוטין. ועניין זה נבחן בסופו של יום כאשר הביא כל צד את ראיותיו. אך רק לעתים נדירות יחסית, מעויינות הן לגמרי, בפרט כאשר מדובר בהתדיינות המתקיימת לא ממרחק עשרות שנים אלא בזמן אמת, כאשר עדים וראיות עודם זמינים, זיכרון העדים משני עברי המתרס עודנו טרי, וניתן להתרשם מהם, כמו גם מן הנפקות הראייתית של אי זימון עד או אי הצגת ראיה.
ברור שלא ניתן לייחס נפקות כזו, כאשר חלפו עשרות שנים וממילא עדים שנשאו בתפקיד והיו מעורבים אישית, כבר אינם בין החיים או אינם זמינים (בכלל, או מבחינת הזיכרון הבלתי אמצעי).
על רקע זה ואף אם נוסחה המסקנה כי לא שולמו דמי מפתח על דרך השלילה, כממצא שיסודו בהיעדר הוכחה מצד הנתבע, סבור אני כי
כאשר כל יתר התנאים להשתק פלוגתא מתקיימים, יכול ויש טעם ענייני לתחולתו, לאור אותה התדיינות קודמת שהתקיימה בזמן אמת, כאשר כל צד יכול היה להביא העדים הזמינים המעורבים, ולערכאה הדיונית המבררת היה קנוי יתרון ההתרשמות הבלתי אמצעית או לחלופין היכולת להסיק מסקנות מתאימות מהימנעות ראייתית.
אולם לאור ההלכה המציבה גם סייג זה של ממצא "פוזיטיבי" ולא ממצא של היעדר הוכחה, זכאי הנתבע לכך שלא יושתק. אני קובע אפוא שלא חל השתק פלוגתא.

16. אלא שהשורה התחתונה המעשית – לא משתנה. כאמור אי תשלום דמי מפתח הנו יסוד שלילי. על המסדר התובע נטל השכנוע, אולם כדי שיעבור הנטל המשני לנתבע להמחיש כי אכן שלם דמי המפתח לא נדרש הרבה. איזו ראיה פוזיטיבית יכולה להיות לו למסדר, כאשר כל טענתו הנה "לא שולם"? המסדר אכן טוען שלא שולמו דמי מפתח. אין
כל אינדיקציה לתשלום דמי מפתח על ידי הנתבע לגריפיין בזמן מן הזמנים, ולו באמצעות אפלבאום, שכן אין מסמכים, עדות, או תיעוד ולו על מסמך "לא רשמי" , המלמדים
על כך (כגון רישום בכתב יד
בו מאשרת גריפיין או מי במסדר, קבלת דמי מפתח). יכולים להיות מקרים בהם לא יספיק היעדרו של מסמך כדי שיעבור
הנטל המשני לדייר המוגן. אכן, לו קיים היה שיהוי בהגשת התביעה , שנזק ראייתי בצדו, ניתן היה לזקוף הדבר לחובת המסדר, כפי שנעשה בענין רייזמן , ולקבוע כי הנטל המשני לא יעבור אל הנתבע , ויישאר רובץ לפתחו של המסדר, שיכול היה להציג עדות של מי שנשאה אז בתפקיד ויכלה להעיד מכלי ראשון. כאמור בפרשת רייזמן היו נתונים משכנעים נוספים שהתקיימותם במצטבר לאותו שיהוי הטתה הכף לטובתו של הדייר מוגן. אולם במקרה זה אין נתונים נוספים, ובנוסף לא ניתן כאמור לייחס למסדר שיהוי: שכן
אין זו דרישה טבעית שישוב ויתדיין לאורך השנים ובזמן אמת (כשהמעורבים כולם בחיים), בעניין שכבר הוכרע לטובתו בהתדיינות שקוימה בזמן אמת (ואך כפסע היה בינה ובין קביעה שאכן מקימה היא השתק פלוגתא).

17. אם כן, לאור טענת המסדר כי לא שולמו דמי מפתח, ובאין שיקול נוגד, עבר אל הנתבע הנטל המשני להמחיש ששלם דמי מפתח.
גם לנתבע עצמו אין מסמכים בשאלה זו, וכאמור הוא לא כופר בכך שאף אין לו ידיעה, להבדיל ממסמכים, האם שלם אפלבאום לגריפיין. די בשלוב דברים זה כדי לקבוע שהנטל המשני לא הורם.
ניתן לקבל שהנתבע שלם לאפלבואום, הדייר היוצא אותו החליף הנתבע. אך זה הכל. הנתבע לא המחיש ששולמו לגריפיין דמי המפתח, ויהי המשטר המשפטי ששרר אז אשר יהי. משכך ממילא לא עולה השאלה האם שלמה גריפיין למסדר את חלקו שלו בדמי המפתח, וממילא אין צורך להכריע בשאלה מה הדין אם לא עשתה כן, לאור סע' 114 לחוק. בפרשת צארום קבע בית המשפט המחוזי כי לצורך השאלה האם שולמו דמי מפתח, אין להחשיב תשלום ששלם דייר משנה לדייר המוגן ה"ראשי" שהשכיר לו, משעה שלא שולם לבעל הבית.

בבר"ע

שהוגשה נקבע על ידי השופט רובינשטיין שהוא נוטה לפרשנות זו של סע' 114 לחוק. אמנם אין כאן הלכה, לא רק מחמת שנאמרו הדברים בדן יחיד, אלא משום שנאמרו בפירוש מבלי לקבוע מסמרות. כאמור, אין צורך להכריע בשאלה זו אף כאן,
משעה שקביעתי הנה שהנתבע לא הרים הנטל המשני שנדד אליו, ולא המחיש,
כי מאותם דמי מפתח ששלם לאפלבאום בזמנו כדייר יוצא, קבלה גריפיין את חלקה.
כך שאפילו אם תיחשב גריפיין כבעל הבית לצורך תק' 1(22) ותשלום דמי המפתח – יד הנתבע על התחתונה.

18. הפועל היוצא שאני מקבל עמדת המסדר וקובע כי לא שולמו דמי מפתח, ויש תחולה לתקנה 1(22) לתקנות.

19. המסדר הגיש חוות דעת של השמאי פרץ על גובה דמי השכירות החופשית הראויה. השמאי לא נחקר וחוות דעתו לא נסתרה, שכן הנתבע לא הגיש חוות דעת נגדית. השמאי הביא בחשבון
את טיב הנכס, שימושו העסקי כמוסך, מיקומו הסביבתי, גודל השטחים המבונים והבלתי מבונים שבו,
מצבם הפיסי של המבנים והסככות, ועסקאות השוואה למחירי שכירות של נכסים בעלי אופי דומה בסביבה – הכל כדי לחלץ דמי שכירות ממוצעים למ"ר בשימוש מלאכה או משרדים. קביעתו של השמאי קובעת שדמי השכירות הראויים הנם בשעור 10850 ₪ ומע"מ קביעה זו נכונה
לפברואר 2012, עת ביקר בנכס, כאשר חוות דעתו ממרץ 2012.

התביעה כאמור (בטרם תיקונה) הוגשה בסמיכות מועד לעריכת חווה"ד, ביולי 2012. סע' 154 של חוק הגנת הדייר קובע שדמי השכירות המגיעים מכוח סע' 42 (שעניינו בדירת מגורים) או מכוח תקנות משנות, יחולו מיום שדרש בעל הבית בכתב את תשלומם, אך יכול ביה"ד

להחילם למפרע – עד שנה לפני יום הדרישה, אם ראה שמן הצדק לעשות כן בנסיבות. ברע"א 6842/96 שוס ואח' נ' קלמן ואח'
הובעה הדעה כי הסע' תחולתו רק לגבי מושכרים המשמשים לדירות מגורים. אולם ממילא אף אם חל הוא על מושכר עסקי, ואף אם נניח שיש לו תחולה על ענייננו שלנו, וקובע הוא מגבלת שנה אחורה ממועד הדרישה , הרי : לכל הפחות משעה שבמושכר עסקי עסקינן , יש מקום לגמישות.
היינו שניתן בהחלט לראות בתביעה עצמה משום דרישה בכתב. הנתבע נהנה מדמי שכירות לא ראליים מהלך שנים ארוכות, ולמעשה נהנה מכך שהתובעת "ישנה על זכויותיה" , ולא הגישה התביעה מאז שנוספה תקנה 1(22) לתקנות בשנת 2000, אלא רק ב 2012.

יש אפוא מקום לקבל התביעה בשלימותה, ולקבוע את דמי השכירות כפי קביעת השמאי, החל מפברואר 2012, 5 חודש לפני הגשת התביעה. ביחס לתקופה – דומה שהעמדת הקביעה לתקופה של שלוש שנים, כפי שהתבקש, הנה סבירה .



20. אני קובע אפוא שהנתבע חב לשלם לתובעת דמי שכירות ראליים כל עוד שוהה הוא במושכר. דמי השכירות עומדים על סך של
10850 ₪ בתוספת מע"מ, בתוספת מדד המחירים לצרכן כפרסומו בתקנות. הכל החל מחודש פברואר 2012, ולתקופה בת שלוש שנים החל ממועד זה היינו עד ינואר 2015. יש לנכות כמובן
דמי השכירות המשוערכים ששולמו בפועל על ידי הנתבע לתקופה שהחל מפברואר 2012.

21. הנתבע ישיב לתובעת אגרה המשפט ששולמה, בתוספת הפרשי ריבית והצמדה מיום ששולמה. כמו כן יישא בשכ"ט עו"ד בסך כולל של 8260 ₪.



ניתן היום,
כ"ו שבט תשע"ד, 27 ינואר 2014, בהעדר הצדדים.














ש בית הדין לשכירות 19366-07/12 מסדר האחיות "סנט אנא" בחיפה נ' יהודה פנונו (פורסם ב-ֽ 27/01/2014)