פסקי דין על נימר אלאטרש | פסקי דין על אלאטרש יוסרה | פסקי דין על נכסי כלל חברה לביטוח בע"מ

43673-02/11 תאמ     23/02/2014




תאמ 43673-02/11 נימר אלאטרש, אלאטרש יוסרה נ' נכסי כלל חברה לביטוח בע"מ





בית משפט השלום בקריית גת
תא"מ 43673-02-11 אלאטרש ואח' נ' נכסי כלל חברה לביטוח בע"מ
בפני

כב' השופט אבישי זבולון
1.נימר אלאטרש
- באמצעות אימו
2. אלאטרש יוסרה
ע"י ב"כ עו"ד אשרף שייח

התובעים
נגד

נכסי כלל חברה לביטוח בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד מרדכי גנות

הנתבעת
פסק דין
1. בפני
תביעת ביטוח לפי פוליסה לביטוח תאונות אישיות לתלמידים.

העובדות
2. על פי האמור בכתב התביעה, התובע, יליד 1994, נפגע בתאונה מיום 6/11/06, עת מעד ונפל וכתוצאה מכך אובחן כסובל משבר במרפק שמאל.

3. בהסכמת הצדדים מונה ד"ר מ. פרטיש (פרי) כמומחה רפואי בתחום האורתופדיה, אשר על פי חוות דעתו נמצא כי לתובע נותרה נכות של 3.97% , כדלקמן: 3% לפי סעיף 41(7)בiii לתקנות בגין מגבלה בתנועות מרפק שמאל ו- 1% לפי סעיף 75(1)ב לתקנות בגין צלקת במרפק השמאלי.

4. לבקשת התובעים, זומן המומחה המוסכם לעדות ונחקר על חוות דעתו.

5. בהתאם להסדר דיוני אליו הגיעו הצדדים התייתר הצורך בשמיעת הראיות והצדדים סיכמו טענותיהם בכתב.

טענות התובעים בתמצית
6. המומחה המוסכם טעה בקביעת אחוזי הנכות של התובע 1, זאת מאחר ובתשובות לשאלות הבהרה, הסכים המומחה כי בבדיקת התובע נמצאה הגבלה, הן ביישור והן בכיפוף וכי אלה לפי סעיף 41(8) לתקנות המל"ל מזכות בנכות בשיעור של 10%.

7. המומחה חרג מסמכותו, כשקבע כי סעיף 41(8), "אינו הגיוני", שכן אין זה מתפקידו להשיג על הגיונם של התקנות ועל כן אינו רשאי לסטות מלשון התקנות או לבטלן.

8. קביעת נכותו של התובע, הינה בסמכותו הבלעדית של התובע, אשר יכול לסטות מחוות דעת של מומחה.

9. יש לדחות את הרחבת החזית של הנתבעת בסיכומיה, שכן הטענה לפיה סעיף 41(8) לתקנות אינו חל בענייננו, לא הועלתה בבקשה לרשות להתגונן.

טענות הנתבעת בתמצית
10. הצדדים חתמו על מינוי מומחה מוסכם, אשר קביעותיו מחייבות את הצדדים ולפיכך אין מקום לסטות מהאמור בחוות הדעת. זאת ועוד המומחה הרי שמסקנות המומחה לא השתנו בעקבות חקירתו בבית המשפט.

11. המומחה המוסכם היה מוסמך לקבוע את נכותו של התובע בהתאמה לתקנות וקביעתו עולה בקנה אחד עם הפסיקה, לפיה מומחים נאלצים להתאים או להשתמש בסעיפי סל ו/או לקבוע אחוזי נכות על דרך היקש.

12. תקנה 41(8) לתקנות המל"ל איננה מתייחסת לפגיעה במרפק, אלא לפגיעה בכתפיים ועל כן אין מקום להפעילה בעניינו של התובע, אשר נפגע במרפק. זאת ועוד הרי שלא מדובר בהרחבת חזית, שכן מדובר בטענה משפטית ולא עובדתית ובטענה שהועלתה בכתב ההגנה מטעם הנתבעת.

דיון
13. הנושאים הדורשים בירור והכרעה הינם כדלקמן:

א. מהי הנכות הצמיתה שנותרה לתובע והאם זכאי לפיצוי.
ב. האם זכאי התובע לפיצוי בגין הנכות הזמנית ולאיזה תקופה.
ג. האם זכאי התובע לפיצוי בגין הוצאות רפואיות.
נכות התובע
14. ראשית יצוין כי ככלל, הקביעה הסופית בדבר מצבו הרפואי של הנפגע מסורה לביהמ"ש, ומשמעותה - אפשרות סטייה ממסקנות המומחה. חוות דעתו של מומחה רפואי אינה אלא ראיה, בין מכלול הראיות, ולביהמ"ש מוקנה שיקול הדעת אם להסתמך עליה, או לדחותה, כולה או חלקה (ראה בעניין זה ע"א 2160/90 רז נ' לאף, פ"ד מז(5) 170, ע"א 2541/02 לנגר נ' יחזקאל, פ"ד נח(2) 583, ע"א 3212/03 נהרי נ' דולב (לא פורסם, ניתן ביום 24/11/05). יחד עם זאת, אין לסטות מחוות דעת אלא בהתקיימה של טעות בולטת ומשמעותית. בענייננו, לא שוכנעתי כי יש לסטות מחוות הדעת.

15. כאמור, הצדדים הסכימו על מינויו של ד"ר מ. פריטש, כמומחה בתחום האורתופדיה, עוד בטרם הוגשה התביעה. המומחה בדק את התובע ובחוות דעתו מיום 28/12/10 ציין בין היתר כי "כיום קיימת צלקת באספקט הלטרלי של המרפק השמאלי 2*7 ס"מ חוסר ישור סופי של 100 וחוסר כיפוף סופי של 50. לפיכך אני מעריך את נכותו עקב החבלה מ 24/11/06 לפי קובץ התקנות של המל"ל ב 3% לפי חלקיות סעיף 41(7)ב ולזה יש להוסיף 1% לפי חלקיות סעיף 75(1)ב בגין הצלקת."

16. התובעים הפנו שאלות הבהרה למומחה, כדלקמן:" א. נכון הוא הדבר שכבודו מצא בבדיקת מרשי הגבלה, הן ביישור והן בכיפוף? ב. נכון הוא הדבר שצירוף המגבלות דלעיל מקנה למרשי נכות בשיעור של 10%, זאת לפי סעיף 41(8)"

17. המומחה השיב לשאלות התובעים כדלקמן:
"לנער אל אטראש נמר הגבלה מזערית ביותר בכיפוף של המרפק השמאלי של 5 מעלות שאינה גורמת לשום הפרעה תפקודית, והגבלה קלה מאוד ביישור של 10 מעלות שגורמת אולי להפרעה קלה מאוד בתפקוד. אמנם סעיף 41(8) קובע 10% אך
(1) סעיף זה אינו הגיוני (כמו סעיפים נוספים בקובץ)
(2) הסעיף אינו מפורט-לא יעלה על הדעת שהגבלה בכיפוף מ-0 מעלות עד 90 מעלות במרפק השמאלי מצב של הפרעה תפקודית ניכרת יקנה 10% לפי סעיף 41(7)א iii בעוד שהפרעה מזערית של הגבלה בכיפוף של 5 מעלות והגבלה ביישור של 10 מעלות יקנה את אותם אחוזי הנכות.
(3) לכן סביר בעיני שהנכות תהיה 3% לפי חלקיות סעיף 41(7)בiii."

18. המחלוקת העיקרית בין הצדדים, היא האם טעה המומחה משלא קבע את נכות התובע בהתאם לסעיף 41(8) לתקנות, שזוהי לשונו: "במקרים עם הגבלות ביישור ובכיפוף גם יחד כשכל הגבלה כשלעצמה אינה מצדיקה קביעה של יותר מ 10% נכות, ייקבעו 10% נכות. במקרים של הגבלות תנועה במרפק גם ביישור וגם בכיפוף יש לנהוג לפי תקנה 12 לתקנות אלו, בלבד שאחוזי הנכות הכלולים לא יעלו על אחוזי הנכות בסעיף קשיון לא נוח של המרפק".

19. המומחה נחקר על חוות דעתו, ועל תשובותיו לשאלות הבהרה וסיפק תשובות ענייניות וברורות מהן ניתן ללמוד על מסקנותיו באשר לאחוזי הנכות של התובע.

20. המומחה חוזר ואומר בחקירתו כי בבדיקת התובע נמצאה הגבלה ביישור המרפק של 10 מעלות ובהגבלה בכיפוף נמצאה הגבלה של 5 מעלות בלבד. המומחה נשאל על ידי ב"כ התובע כיצד במצב בו נמצאו הגבלה בכיפוף וביישור, שאינן מזכות בנכות, הוא לא קבע לתובע נכות של 10% לפי תקנה 41(8) לתקנות והסביר כי תקנה זו "לא מפורטת ולא לגמרי הגיונית...אני חושב שתקנה זו לא ממצה את מגוון האפשרויות" (עמ' 5 לפרוטוקול)

21. בהמשך נשאל המומחה "מה שעשית בעצם כשקבעת שלושה אחוז זה הייתה הערכה, לא הייתה נוסחה מדעית? והסביר : "אגיד לך מה הנוסחה, לגבי הכיפוף, מדברים על הגבלה בכיפוף של חמש מעלות, במקרה שלו הספציפי, 145 מעלות לעומת 150 מעלות. -145 מעלות בצד שמאל, לעומת 150 מעלות בצד הימני. א' הנכות, אין נכות בחוסר חמש מעלות האלה, בכיפוף. יש הרבה אנשים שזה הטווח הנורמאלי שלהם. זה באשר לכיפוף. לכן לא סברתי ש-5 מעלות כיפוף נותן איזה שהיא מידה של נכות כלל. עכשיו נגיע לאישור. אם אני לא טועה יש תקנה שאני ציינתי אותה, אני כתבתי את זה. לפי סעיף 47(ב)(3) קובע 10% נכות בגין אי ישור של 30 מעלות. אבל, אין זה הגיוני ש-30 מעלות חוסר ישור יתן 10%, לכן חילקתי 10% לשלוש. מינוס 20, מינוס 10, והגעתי ל-3 אחוז." (עמ' 5 , ש' 19)

22. מסכים אני עם ב"כ התובע כי המונח "לא הגיוני", אינו במקומו בהקשר לקביעת הנכות בהתאם לתקנות אשר נקבעו על ידי המחוקק, יחד עם זאת המומחה נתן הסבר מפורט לאופן קביעת הנכות, לפיה בשל המגבלה המזערית של התובע , הן של הכיפוף והן של היישור, אין מקום לקבוע נכות גבוהה של 10%, כפי שנקבעת במקרים בהם ישנה הגבלת יישור של 30 מעלות ועל כן מצא לקבוע נכות חלקית מותאמת.

23. זאת ועוד, הלכה פסוקה היא כי מומחה רפואי רשאי לקבוע נכות רפואית מותאמת וחלקית, תוך שהוא נותן הסבר משכנע לכך, ועל כן משנותרה לתובע מגבלה מזערית וחסרת משמעות תפקודית, לא היתה מניעה לקבוע את אחוזי הנכות באופן מותאם למצב בפועל.

24. אשר על כן, נכותו הרפואית התובע הינה כפי קביעת המומחה מטעם בית המשפט, דהיינו 3.97% .

25. סעיף 1 לפוליסה לביטוח תאונות אישיות לתלמידים (להלן: "הפוליסה") מגדיר את המונח "נכות", כך: "דרגת אי כושר פיזי על פי המבחנים הקבועים בתקנות הביטוח הלאומי(קביעת דרגת נכות בעבודה), תשט"ז-1956 על כל תיקוניהם למעט תקנה 15 לאותן תקנות, למעט דרגת נכות כאמור אשר נמוכה מ 5% ולמעט דרגת נכות בגין צלקות אסתטיות בלבד."

26. נכותו של התובע נמוכה מ- 5% ועל כן אינה מזכה בפיצוי.

פיצוי בגין נכות זמנית
27. התובע עותר לפצותו בסכום של 4,144 ₪ בגין 28 ימי מחלה.

28. הנתבעת טוענת כי התובע לא נעדר מהלימודים במשך 21 ימים רצופים וכן טענה כי התובע לא הוכיח כי היה מרותק למיטתו בתקופת אי הכושר ועל כן אינו זכאי לפיצוי בהתאם לתנאי הפוליסה.
29. הגדרת "נכות זמנית" לפי סעיף ההגדרות לפוליסה, הינה כדלקמן:
"תקופת אי כושר פיזי אשר כתוצאה ממנה יהיה הנפגע על פי אישור רופא מוחה בתחום הפגיעה או מוסד רפואי מוכר שם אושפז או טופל הנפגע, רתוק למיטתו או לביתו או למוסד רפואי או למוסד שיקומי או למוסד סיעודי או נזקק למכשור רפואי מיוחד או עליו לקבל טפול רפואי או שיקומי אשר עקב כך היה עליו להיעדר מהמוסד החינוכי בתקופה של לימודים סדירים".

30. סעיף 4 לפוליסה, קובע כי הנפגע יהיה זכאי לפיצוי החל מהיום השישי ובתנאי שתהיה לו נכות זמנית במשך 21 ימים רצופים לפחות.

31. התובע צרף לכתב התביעה אישור מיום 28/9/08, מבית הספר בו למד, בו פורטו ימי היעדרותו כדלקמן: בחודש 11/2006 נעדר 16 ימים, בחודש 12/2006 נעדר 6 ימים, בחודש 1/2007 נעדר 1 יום ובחודש 2/2007 נעדר 5 ימים.

32. התובע לא צירף אישור מחלה מרופא וכן לא הוכיח כי פגיעתו עונה להגדרה של נכות זמנית, בהתאם לפוליסה. זאת ועוד, התובע לא נעדר 21 ימים באופן רצוף ועל כן אין מנוס מקביעה כי אינו זכאי לפיצוי אף בגין ראש נזק זה.

פיצוי בגין אמצעי עזר רפואיים
33. התובע עותר לפצותו בסכום של 4,000 ₪ בגין רכישת אמצעי עזר רפואיים.

34. התובע לא צרף לכתב התביעה ראיה כלשהי המעידה על הוצאה כלשהיא.

35. סעיף 5 לפוליסה מפרט את התנאים להחזר בגין הוצאות רפואיות, כך שמדובר בהוצאות בגין עלות בפועל של השכרה/השאלה/רכישה של אמצעי עזר.

36. משלא הוכח כי התובע רכש בפועל או נזקק בפועל לאמצעי עזר רפואי, אין מקום לפסוק פיצוי.

37. הצדדים נשאו בשכר טרחת המומחה באופן שווה ומשקבעתי כי לא נותרה לתובע נכות ואינו זכאי לפיצוי כלל, הרי שיש מקום לחייב את התובע בשכר הטרחה המלא.

סוף דבר

38. לאור כל האמור לעיל הנני מורה על דחיית התובנה.

התובע ישלם לנתבעת הוצאות משפט, לרבות החזר מחצית שכר המומחה וכן שכ"ט עו"ד , בסכום כולל בסך- 7,000 ₪ , עת סכום זה ישולם בתוך 45 ימים ממועד הינתן פסק הדין,
שאם לא כן ישא סכום זה הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד למועד התשלום בפועל.

זכות ערעור לבית המשפט המחוזי בבאר- שבע בתוך 45 יום ממועד המצאת פסק הדין לב"כ הצדדים.

המזכירות תשלח עותק פסק הדין לידי ב"כ הצדדים בדואר רשום.
ניתן בלשכתי היום, כ"ג באדר א' תשע"ד, 23 פברואר 2014 , בהיעדר הצדדים.
1 מתוך 6








תאמ בית משפט שלום 43673-02/11 נימר אלאטרש, אלאטרש יוסרה נ' נכסי כלל חברה לביטוח בע"מ (פורסם ב-ֽ 23/02/2014)