פסקי דין על אברהם-כפיר בן דוד | פסקי דין על ליאת בן דוד | פסקי דין על אהרון סידס | פסקי דין על רחל כהן | פסקי דין על אבי שמש | פסקי דין על דפנה שמש |

30083-08/14 א     25/08/2014




א 30083-08/14 אברהם-כפיר בן דוד, ליאת בן דוד, אהרון סידס נ' רחל כהן, אבי שמש, דפנה שמש








בית משפט השלום בירושלים



ת"א 30083-08-14 בן דוד ואח' נ' כהן ואח'





בפני

כב' השופטת
יעל ייטב


המבקשים

1.אברהם-כפיר בן דוד

2.ליאת בן דוד

3.אהרון סידס


ע"י ב"כ עו"ד י' חברוני



נגד


המשיבים

1.רחל כהן
ע"י ב"כ עו"ד ש' וייס
2.אבי שמש
3.דפנה שמש



החלטה

מבוא

1.
בפני
בקשה דחופה למתן צו מניעה זמני, האוסר על המשיבים להפעיל פעוטון או גן ילדים בדירת מגורים המצויה ברחוב לוריא 5 בירושלים, הידועה גם כגוש 30119 חלקה 156, אשר הושכרה בידי משיבים 2 ו-3 למשיבה 1 (להלן- "הנכס").
2.
הבקשה הוגשה ביום 20.8.14 על ידי שלושה מדיירי הרחוב המתגוררים בבתים סמוכים לנכס. בבקשה פורט שבית המבקשים והנכס מצויים האחד בסמוך לשני, ומוביל אליהם כביש גישה צר ביותר ללא מוצא.
3.
אקדים ואציין שלאחר עיון בטענות הצדדים, מצאתי שיש לדחות את הבקשה למתן סעד זמני.

הבקשה וטענות המבקשים

4.
בבקשה פורט שלאחרונה הקימה משיבה 1 גדר סביב הדירה לשם ביצוע עבודות שונות בדירה והתאמתה לצרכי הפעוטון.
עוד פורט שבשיחה שקיים המבקש עם משיב 3 שבה הביעו המבקשים את חששם ממטרדי רעש הצפויים במקום, הבהיר משיב 3 כי משיבה 1 הבטיחה לו שמדובר בפעוטון עם מספר ילדים מוגבל, וכי לא צפויות בעיות כלשהן.
5.
בבקשה נטען שביום 17.8.14 בשעות הבוקר המוקדמות התגלה למבקשים שמדובר בגן ילדים בגילאי שנתיים עד 4, הגורם למטרד רעש עצום עבור כל תושבי הרחוב, החל בשעות הבוקר המוקדמות, שעה שבה מובאים הילדים לפעוטון, ועד שעות הצהריים, שעה שהילדים נלקחים מהמקום על ידי הוריהם. נוסף למטרד הרעש, נגרמת בשל תנועת הרכבים המוגברת ברחוב בעיית צפיפות, קשיי חניה, וסיכון לחיי אדם.
6.
המבקשים הדגישו שהפעוטון פועל ללא רישיון, בניגוד לכל דין. המבקשים פנו בעניין זה לעיריית ירושלים והגישו תלונה נגד הפעוטון הפועל ללא רישיון, אולם לתדהמתם נמסר להם שהטיפול בתלונתם יחל רק לקראת סוף חודש ספטמבר.
7.
בעקבות זאת פנו המבקשים למשיבים במכתב מיום 18.8.14 בדרישה להפסקת פעילות הפעוטון לאלתר, ואולם פנייתם הושבה ריקם.
8.
במהלך הדיון שהתקיים בפני
טענו המבקשים שאין להתיר את פעולת הפעוטון, הפועל ללא ההיתרים הנדרשים. ב"כ הפנה לשורה של פסקי דין שבהם ניתן צו מניעה זמני בנסיבות דומות, בשל הפרת חובה חקוקה בהעדר רישיון מתאים להפעלת גן, אף ללא הוכחת מטרדים.
9.
מבקש 1 השמיע הקלטה שהקליט סמוך לגדר הגן, שבה נשמעים ילדים בוכים בחצר הגן. כמו כן טען שבחצר הגן מושמעת מוזיקת מחרישת אוזניים. מבקש 1 טען שהוא חבר של משיב 3, שהיה שכן שלו, ומשיב 3 אמר לו במפורש שהוא לא ידע שיהיה גן של 40 ילדים. לטענתו אמר לו משיב 3 שהוא חשב שיהיה מדובר בגן של 4 עד 5 ילדים. עוד טען שמשיב 3 אמר לו במפורש שהוא לא יסכים לחתום על היתר לשימוש חורג.
10.
המבקשים טענו שסיכויי התביעה טובים, וכי מאזן הנוחות נוטה לטובתם.

טענות המשיבים

11.
משיבה 1 פירטה במהלך הדיון שהתקיים בפני
שהיא שכרה את הנכס, לרבות החצר הצמודה אליו, לשם הפעלתו כפעוטון ל- 40 ילדים בני שנה עד שלוש, בשני גנים נפרדים, שבכל גן שלוש מטפלות. המקום החל לפעול ביום 1.8.14 כקייטנה עבור 35 ילדים שהסתיימה ביום 19.8.14. ביום 1.9.14 יחלו לפעול במקום שני הגנים, שאליהם נרשמו כאמור 40 ילדים שמרביתם מתגוררים בשכונה. פעולת הגן מתחילה מדי יום בשעה 07:15 ומסתיימת בשעה 16:30. הילדים ישנים שנת צהריים בין השעות 12:30 ל- 14:30.
12.
משיבה 1 הוסיפה וטענה שהיא שכרה את הנכס מלכתחילה על מנת שישמש כפעוטון במשך שנתיים. פורט במהלך הדיון שעד כה התקבל אישור מכבי האש, ומפקח הגיע למקום ונתן הערות שוליות שיושמו עוד אתמול. בואר שטרם הוגשה בקשה לשימוש חורג לעיריית ירושלים, והיא עתידה להיות מוגשת בימים הקרובים. נטען שגני ילדים מוקמים בשכונות מגורים, וכי לאור המשכות ההליך לקבלת היתר לשימוש חורג נהוג להפעיל תחילה את הגן ולבקש את הבקשה להיתר לשימוש חורג במקביל. ב"כ של המשיבה טען ש- 100% מגני הילדים נפתחים מבלי שקיבלו רשיונות, כיון שלא יהיה זה כלכלי לשכור נכס ולהעמידו ריק עד שיושלמו הליכי הרישוי.
13.
משיבה 1 הביעה נכונות למצוא פתרון לבעיות החנייה, תוך שהיא מדגישה שמדובר בפרק זמן קצר של הורדת הילדים לגן ואיסופם מהגן. כמו כן הביעה נכונות להגביל את יציאת הילדים לחצר לשעות שבהן לא תופרע מנוחת השכנים.
14.
משיבה 1 הגישה את הסכם השכירות בינה לבין משיבים 2 ו-3, שלפיו מטרת השכירות בתקופה שבין 22.1.14 עד 31.8.14 היא למגורים, ואילו לתקופה שבין 1.9.14 עד 31.8.16 המטרה הינה הפעלת פעוטון (סעיף 3 להסכם). עוד נקבע בסעיף 3 להסכם השכירות שהמשכיר התחייב שלא יסרב לתת אישורו לשינוי מטרת השכירות, אלא מסיבות סבירות, והוא לא יתנה את הסכמתו בתשלום כלשהו. ניתן ללמוד מההסכם שבהתאם לשינוי במטרת ההשכרה שונה גם גובה דמי השכירות (מ- 7,000 ₪ ל- 10,500 ₪, כפי שניתן ללמוד מסעיף 6). על פי האמור בסעיף 8(ד) להסכם השכירות, מתחייבת השוכרת לשמור על השקט במושכר, לא לגרום ליצירת מטרד או הפרעות כלשהם לבעלי עסקים במבנה או באזור, או לדיירים אחרים. על השוכר מוטלת החובה לנקוט בכל האמצעים לכך שהמוזמנים למושכר או כל אדם המגיע למושכר כדי לקבל שירות לא ייגרום נזק או מטרד, והאחריות לכל נזק או מטרד כאמור מוטלת על השוכרת. בסעיף 8(ה) נקבע כי השוכר מתחייב לכך שבכל תקופת השכירות יהיו ברשותו ההיתרים והרישיונות הדרושים
להפעלת עסקיו במושכר. עוד נקבע בסעיף האמור שככל שיידרש היתר או אישור לשימוש חורג יבצע השוכר את הפעולות הנדרשות לשם כך.
15.
משיבה 1 טענה שמאזן הנוחות נוטה בבירור לטובתה ולטובת הורי 40 ילדים אשר נרשמו לגן, שאין להם סידור אחר לטיפול הילדים. עוד ציינה שהיא התקשרה בחוזים לא רק עם הורי ילדים, אלא גם עם גננות וסייעות.

16.
משיבה 1 הוסיפה וטענה שהמבקשים ידעו לפי האמור בבקשתם על כך שעומד להיפתח במקום פעוטון, ומעולם לא טענו שאינם מוכנים לכך.
17.
משיב 3 שלא היה מיוצג על ידי עו"ד, ציין במהלך הדיון שהתקיים בפני
שהוא אכן השכיר את הנכס לשם הפעלת פעוטון, וכי הוא לא בדק מה יהיה מספר הילדים שיהיו בו. משיב 3 הוסיף שהוא הבהיר מלכתחילה שהוא מקווה שהפעוטון לא יהווה מטרד לשכנים. המשיב הוסיף "צר לי שזה קרה. מצד שני אני מחויב אליהם מבחינת חוזה, לכן אני לא יודע איפה אני עומד. אם זה כן מטרד לשכנים אז בוודאי אני מתנגד, אם הם יכולים להביא את המצב שזה לא יהיה מטרד זה בסדר. אני מדבר על החניות. היום אני לא יכול להפר חוזה מולם.... אני אצטרך לחתום על בקשה לשימוש חורג אבל אני צריך לבדוק את ההשלכות...".
18.
משיב 3 הוסיף שבימים אלו הוא מוציא תכניות להרחבת הבנייה, והוא אינו יודע האם במקביל הוא יכול גם לקבל היתר לשימוש חורג.


המסגרת החוקית

19.
המסגרת לדיון בסעד הזמני קבועה בתקנה 362 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד – 1984 (להלן- "תקנות סדר הדין") הקובעת –

"(א) הוגשה בקשה למתן סעד זמני במסגרת תובענה, רשאי בית המשפט ליתן את הסעד המבוקש, אם שוכנע, על בסיס ראיות מהימנות לכאורה בקיומה של עילת התובענה ובקיום התנאים המפורטים בהוראות המיוחדות בפרק זה, הנוגעים לסעד הזמני המבוקש.
(ב) בהחלטתו בדבר מתן הסעד הזמני, סוג הסעד, היקפו ותנאיו, לרבות לענין הערובה שעל המבקש להמציא, יביא בית המשפט בחשבון, בין שאר, שיקולים אלה:
(1) הנזק שייגרם למבקש אם לא יינתן הסעד הזמני לעומת הנזק
שייגרם למשיב אם יינתן הסעד הזמני, וכן נזק שעלול להיגרם למחזיק או לאדם אחר;
(2) אם הבקשה הוגשה בתום לב ומתן הסעד צודק וראוי בנסיבות הענין, ואינו פוגע במידה העולה על הנדרש."

20.
בבואו ליתן סעד זמני שוקל בית המשפט מספר שיקולים כגון: נחיצותו של הסעד בשלב מוקדם, עוד בטרם התבררה התביעה; קיומן של ראיות לכאורה ושל עילת תביעה, המצדיקים מתן סעד זמני; מאזן הנוחות, הבוחן מהו הנזק אשר ייגרם למבקשים ככל שלא יינתן הצו, לעומת הנזק אשר ייגרם למשיבים ככל שהצו יינתן; והאם הבקשה מוגשת בתום לב, והסעד אינו פוגע בנסיבות העניין במידה העולה על הנדרש.
21.
כפי שנקבע בפסיקה, נודעת חשיבות רבה לשיקולי קיומן של ראיות לכאורה ועילת תביעה ולשיקולי מאזן הנוחות. ראו לעניין זה למשל את פסק דינה של כב' השופטת מ' נאור ברע"א 3577/09 ביבי נ' אייץ' אנד או (מיום 11.6.09)-
"בבוא בית המשפט ליתן סעד זמני, עליו לשקול שני עניינים: האחד- האם בתובענה העיקרית קיימת עילת תביעה. תנאי זה משמעו, האם עולה מהתובענה שאלה רצינית המצריכה דיון, או שמא מדובר בתביעת סרק על פניה. בדיקת תנאי זה נעשית באורח לכאורי בלבד ואינה אמורה לשקף עמדה נחרצת ביחס לסיכויי התביעה העיקרית. העניין השני- מאזן הנוחות בין הצדדים- האם הנזק שייגרם למבקש הסעד הזמני אם לא יינתן הסעד גדול מן הנזק שייגרם לצד שכנגד, במקרה שיינתן הסעד המבוקש. בדיקת קיומו של תנאי זה נעשית על דרך של איזון בין אינטרסים... בין שני התנאים מתקיימים יחסי גומלין, כך שככל שמאזן הנוחות נוטה לכיוון מבקש הסעד, כך הדרישה לקיומה של שאלה רצינית לדיון מתמתנת".
22.
הערכת סיכויי התביעה נעשית בשלב זה כאמור באורח לכאורי בלבד, בשים לב לחומר הראיות שהניחו הצדדים לפני בית המשפט. בשלב זה של דיון מקדמי, אין מקום לקבוע ממצאים וודאיים, שמא לא תמצא התאמה בין הקביעות המקדמיות בגדרו של הסעד הזמני לגבי סיכויי התביעה, לבין התוצאה הסופית. (ראו למשל את פסק הדין בע"א 342/83 גלוזמן נ' גלוזמן, פ"ד לח (4) 105, 108.
23.
שיקול נוסף שאותו שוקל בית המשפט בבואו ליתן סעד זמני הוא האם נפל שיהוי בהגשת הבקשה. כפי שנפסק ברע"א 5240/92

חלמיש חברה ממשלתית עירונית לשיקום הדיור בתל-אביב-יפו בע"מ נ' אשרז עיבוד נתונים בע"מ
( מיום 17.12.1992) -
" ...השאלה המנחה, הניצבת בפתחו של כל הליך שעניינו במתן צו ביניים, היא, אם מתן הצו הוא הכרחי במידה המצדיקה את התערבותו של בית המשפט בשלב מוקדם ולפני בירור התביעה. נמצא, שעל המבקש צו ביניים מוטלת חובה לשכנע את בית המשפט בדוחק הנסיבות, שיש בו כדי להצדיק את ההתערבות המוקדמת. מבקש שהישהה את בקשתו איננו יוצא ידי חובה זו, שהלוא בעצם השיהוי יש משום ראיה לסתור את טענתו, שהצו חיוני ונתינתו אינה סובלת דיחוי."

24.

ראו לעניין השיהוי גם את פסק דינה של כב' השופטת ד' ברק- ארז בבר"מ 4016/14 מ. ס. קבלאן נ' מועצה מקומית חורפיש (מיום 17.6.14).

דיון והכרעה

25.
לאחר שעיינתי בטענות הצדדים מצאתי שיש כאמור לדחות את הבקשה למתן סעד זמני.
26.
בראש ובראשונה יש לדחות את הבקשה בשל השיהוי שנפל בהגשתה. במהלך הדיון שהתקיים בפני
התברר שהחל ב- 1.8.14 התנהלה במקום קייטנה שבה נטלו חלק 35 ילדים. חרף העובדה האמורה לא הוגשה בקשה לסעד זמני עד יום 20.8.14. אמנם המבקשים טענו בבקשה וכן בתצהיריהם שרק ביום 18.8.14 התברר להם שהגן יופעל לגבי מספר גדול של ילדים, ואולם מצאתי שיש להעדיף לעניין זה את דבריה של משיבה 1, שהיא מפעילת הגן, שלדבריה פעלה מסגרת הפעוטון מיום 1.8.14. במאמר מוסגר אציין שלכל היותר ניתן ללמוד מתצהיריהם של המבקשים באשר למועד תחילת פעילות הגן שהגן אינו מהווה מטרד כה גדול אם אכן רק כעבור 18 ימים מיום תחילת הפעלותו גילו המבקשים את קיומו ואת מטרדי הרעש והתנועה שלטענתם נגרמים להם.
27.
לא זו אף זו. מתצהירים של המבקשים עולה שהיה ידוע להם על פתיחת גן במקום במועד מוקדם יותר שאותו לא ציינו בפני
. על פי המפורט בבקשה ראו המבקשים ביצוע עבודות בנייה במקום בשלב מוקדם יותר, הם אף שוחחו על כך עם משיב 3 שהינו בעל הדירה, שכנם לשעבר וחבר של אחדים מהם, אשר סיפר להם שאכן עתיד להיות מופעל במקום פעוטון. המבקשים היו רשאים לעשות כל בירור באותם שלבים המוקדמים, ולהגיש כל בקשה, ואולם הם השתהו כאמור עד סמוך לתחילת שנת הלימודים.
28.
כב' השופט ד' מינץ אשר דן בעבר בעניין דומה, ברע"א (מחוזי י-ם) 44002-08-11 גרבר נ' חביב (מיום 25.9.11, להלן- "פרשת גרבר") קבע כי -
"על המבקשים גם היה להביא בחשבון את התקרבות פתיחת שנת הלימודים (שכבר החלה) ולהקדים את פנייתם לבית המשפט במטרה לנסות לעצור את פתיחת הגן בדירה לפני תחילת שנת הלימודים, ככל שהם סברו שהם זכאים לקבל סעד זה. אכן, הקביעה מהו "זמן סביר" שעל מבקש סעד זמני לעתור לו בטרם ייחשב כמי שהשתהה בהגשת בקשתו, תלויה בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה. עיתים אך איחור של כמה שעות יעלה כדי שיהוי ועיתים איחור של חודשים ואפילו שנים לא ייחשב כשיהוי. עם זאת, במקרים בהם קבוע תאריך משמעותי, כגון פתיחת שנת לימודים, כל יום ויום עשוי להיחשב כשיהוי משמעותי ביותר (אליהו וינוגרד, צווי מניעה, ירושלים, מהדורה שנייה, תשס"ט, בעמ' 88; בג"ץ 619/75 קלר נ' קיבוץ פרוד, פ"ד ל (2) 457, 463. השוו גם בג"ץ 244/70 בקנשטיין נ' שר החינוך והתרבות, פ"ד כד (2) 515). אכן נכון, במקרה זה, אין המדובר "בשנת לימודים" כמשמעה המלאה, שכן אין המדובר בילדי בית ספר. אך סידור ילדים, יהיה גילם אשר יהיה, במוסדות לימוד ובמסגרות משמרת נעשה בדרך כלל לפני תחילת חודש ספטמבר כל שנה ולעניין זה איני רואה נפקא מינה בין ילדי בית ספר וילדי גן ופעוטונים. למסקנה, אפוא, קביעת בית משפט קמא כי המבקשים השתהו בהגשת בקשתם, ניתנה כדין".
29.
אמנם בענייננו, לעומת המקרה שנדון בפרשת גרבר, הוגשה הבקשה ימים מספר לפני תחילת שנת הלימודים, בפרשת גרבר גם דובר בגן שפעל מספר חודשים קודם לכן, ואולם ההנמקות שניתנו לעניין השיהוי יפות גם לענייננו. למבקשים היה מידע מוקדם לגבי פתיחת פעוטון במקום והם בחרו שלא לפעול בדרך כלשהי. כאמור, הגן החל למעשה לפעול ביום 1.8.14 ובכל זאת לא הוגשה כל בקשה עד יום 20.8.14. בנסיבות של פתיחת גן והסתמכות ילדים והוריהם על קיומה של המסגרת האמורה, עיכוב של כל יום מהווה שיהוי של ממש, שיש בו כדי להצדיק את דחיית הבקשה.
30.
אשר לראיות לכאורה, כפי שציין כב' השופט מינץ בפרשת גרבר-
"באשר לסיכויי התביעה. בשלב זה של דיון בסעד זמני, אין צורך להכריע באופן סופי בשאלת הנזק שנגרם למבקשים ככל שנגרם להם כתוצאה מהפרת חובה חקוקה על ידי המשיבים, אלא אך בשאלת קיומן של ראיות לכאורה, באופן שיש בהן לשכנע את בית המשפט כי אין מדובר בתביעת סרק וכי מדובר בשאלה רצינית הראויה לדיון ( רע"א 6994/00 בעניין אמר). עם זאת, על המבקשים במקרה זה להוכיח את טענתם בדבר הפרתה של חובה חקוקה ועל כך שהחיקוק שהופר, לפי פירושו הנכון, נועד לטובתם או להגנתם, וכי ההפרה גרמה להם לנזק מסוגו או מטבעו של הנזק שאליו נתכוון החיקוק. במקרה זה לא יכולה להיות מחלוקת של ממש כי הוראת חיקוק הקובעת, כי יש להוציא היתר לשימוש חורג בסביבה שייעודה למגורים, באה להגן, בין היתר, על המתגוררים באותה סביבה. משכך, אם יוכיחו המבקשים כי היה על המשיבים להוציא היתר והם לא עשו כן, הם הפרו חובה שבחיקוק שנועדה להגן על אינטרסים שלהם, ובמידה ויעלה בידם להוכיח נזק כתוצאה מהפרת החובה החקוקה, הם יהיו זכאים לפיצוי. במקרה זה, גם אין מחלוקת כי לגן המופעל על ידי המשיבים אין היתר לשימוש חורג. ברם, לטענת המשיבים, בשל מספר הילדים שבגן והשימוש בשתי הדירות המוחזקות על ידם, הם אינם זקוקים להיתר לשימוש חורג. ואכן, התערבות העירייה בשליחת ההתרעה, יש בה כדי ללמד מחד גיסא על כך שיש ממש בטענת המבקשים. אך מאידך גיסא יש בעובדה כי טרם ננקטו הליכים כנגד המשיבים כדי ללמד כי יש רגליים לסברתם כי הם שיכנעו את העירייה כי הם אינם זקוקים להיתר בשל מספר הילדים בגן.
19. אכן, גם במידה ואין מדובר בשימוש חורג הדורש היתר, ייתכן כי קיומו של הגן בדירה עולה כדי מטרד ליחיד, אך לשם כך על המבקשים להצביע על הנסיבות הקבועות בחוק לקיומה של עוולה זו. על מנת להוכיח קיומה של עוולת מטרד ליחיד, על המבקשים להוכיח כי המשיבים משתמשים במקרקעין התפושים בידיהם באופן שיש בו הפרעה של ממש לשימוש סביר במקרקעין שלהם או להנאה סבירה מהם בהתחשב עם מקומם וטיבם. לעניין זה הזמן והמקום, טיב הנכסים והשימוש הנעשה בהם, הסביבה בה הם מצויים ואופי הציבור השוכן במקום, וכיוצא בהם גורמים, הם בעלי חשיבות הקובעים את השימוש האפשרי בנכסים וההנאה שאפשר להפיק מהם (ע"א 436/60 עזרי נ' קליין, פ"ד טו (2) 1177, 1184; ע"א 44/76 אתה נ' חברה לטכסטיל בע"מ נ' שוורץ, פ"ד ל (3), 785, 796). במסגרת זו יש גם לתת את הדעת לחשיבותה החברתית של הפעילות הגורמת להפרעה, והאפשרויות האחרות למימושה של פעילות זו ( ע"א 44/76 בעניין אתא חברה לטכסטיל בע"מ, שם, בעמ' 797-798, 815-816). עליהם גם להוכיח קיומו של נזק, ובעניין זה הצדק עם המשיבים כי לא ניתן לומר בשלב זה כי המבקשים הניחו תשתית מספקת להוכיח כי קיימת להם עילת תביעה בעוולה של מטרד ליחיד באופן שיצדיק את מתן הצו שיש בו כדי לפגוע בקניינם של המשיבים מבלי לקיים דיון בתובענה. צא ולמד, אפוא, כי סיכויי התביעה להתקבל בעילה של הפרת חובה חקוקה, או בעילה של מטרד ליחיד אינם ברורים".
31.
דברים אלו יפים גם לענייננו. ראוי לציין בהקשר זה שגני ילדים מעצם טיבם וטבעם פועלים באזורי מגורים, ולא באזורי מסחר או תעשייה. בהעדר מבנים מתאימים לכך מתירה הרשות המקומית שימוש חורג בדירות מגורים לגנים. אין להוציא מכלל אפשרות שמשתוגש הבקשה להיתר חורג היא תאושר. אמנם הסכם השכירות הוא מחודש ינואר 2014, כך שהיה בידי המשיבה 1 זמן די והותר לפעול לקבלת היתר לשימוש חורג, ואולם סוגייה זו עתידה להתברר בהליך מול עיריית ירושלים, וכן במסגרת התביעה העיקרית. במאמר מוסגר אציין לעניין זה שמעיון בתמונות ניתן לראות שבקצה הרחוב, מהעבר השני, קיימת מדרשה חינוכית, דבר המלמד על שילוב מוסדות חינוך בסביבת המגורים.
32.
אשר למאזן הנוחות, גם לעניין זה יפות קביעותיו של כב' השופט ד' מינץ בפרשת גרבר-
"את הפגיעה בהורי הילדים ובילדים ניתן לאיין במידת מה בתחימת זמן במסגרתו יוכלו המשיבים לחפש דירה אחרת בה יוכלו לקיים את הגן. כך גם לעניין הפגיעה הכספית שהמשיבים עלולים לספוג במידה והתביעה כנגדם תדחה, ניתן לאיין במידת מה בהשתת ערובה מתאימה מצד המבקשים לכיסוי הוצאותיהם של המשיבים במקרה שהתביעה כנגדם אכן תדחה. ברם, נראה כי פתרון מעין זה הוא פתרון מאולץ ומלאכותי שאינו נותן מענה אמיתי למצוקה שתיווצר, ולו להורי הילדים ואף לילדים עצמם עקב סגירת גן הילדים בסמוך לתחילת שנת הלימודים באופן שהם יתקשו מאוד במציאת גן חלופי".

33.
כאמור קביעות אלו יפות גם לענייננו. מבחינת מאזן הנוחות דומה שאף שמדובר בגן בהיקף של לא פחות מ- 40 ילדים, קיימת עדיפות להורי הילדים שנרשמו לגן, לילדים עצמם העלולים לסבול מהעדר מסגרת, לגננות ולסייעות, כמו גם לבעל הנכס עצמם שהשכירו. הללו הסתמכו על הסכמה שהייתה, לא רק הסכמה בשתיקה בשל אי הגשת בקשה כלשהי, אלא גם על הסכמה מפורשת, שהרי עולה מהטענות שהמבקשים ידעו על הקמת פעוטון במקום ולא התנגדו להקמתו בדרך כלשהי.
34.
מעבר לדרוש אזכיר את התייחסותו של כב' השופט מינץ לטענה בדבר פגיעה בזכות הקניין, המהווה זכות יסוד במשפטינו, אשר פועלת במקרה זה כחרב פיפיות, שכן ככל שיימצא שהצדק עם המבקשים אכן יש בפעילות הגן כדי לפגוע בזכות הקניין שלהם. יחד עם זאת, ככל שטענותיהם ידחו, הגבלת השימוש בדירה ומתן צו סגירה היא פגיעה קשה בקניינם של המשיבים, לרבות משיב 3 שהוא משכיר הנכס, אולי גם בזכות יסוד אחרת, של חופש העיסוק.
35.
לאור כל האמור לעיל מצאתי שאין מקום למתן צו מניעה בשלב זה, עוד בטרם התבררה התביעה. יחד עם זאת, מצאתי שיש לקבוע הוראות לשם מניעת מטרדים, ברוח הצעת המשיבים, כדלקמן:
(1)
הילדים לא יצאו אל חצר הגן בין השעה
14:00 לבין השעה 16:00;
(2)
בחצר הגן לא תושמע מוזיקה באמצעות מכשירי שמע;
(3)
ילדי הגן יאספו מרכבי ההורים בעזרת סייעת, כך שרכבי ההורים לא יחנו ברחוב.

סיכום
36.
אשר על כן הבקשה למתן הסעד הזמני נדחית.
37.
המבקשים ישלמו למשיבים את הוצאות הליך זה בסכום של 5,000 ₪ למשיבה 1, ובסכום של 1,000 ₪ למשיבים 2 ו- 3.

המזכירות תשלח את החלטתי לצדדים באמצעות פקסימיליה, ותודיע להם טלפונית על מתן ההחלטה
.



ניתנה היום,
כ"ט אב תשע"ד, 25 אוגוסט 2014, בהעדר הצדדים.














א בית משפט שלום 30083-08/14 אברהם-כפיר בן דוד, ליאת בן דוד, אהרון סידס נ' רחל כהן, אבי שמש, דפנה שמש (פורסם ב-ֽ 25/08/2014)