פסקי דין על הדיל עיסא מחמד חמידאת | פסקי דין על רשאד עלי טועמה חמידאת | פסקי דין על אוסאמה חמידאת ואח' | פסקי דין על יו"ר ועדת ההשגה לזרים (מרחב ירושלים) | פסקי דין על יועמ"ש רשות האוכלוסין וההגירה | פסקי דין על ראש רשות האוכלוסין וההגירה ואח' |

57730-02/13 עתמ     18/09/2014




עתמ 57730-02/13 הדיל עיסא מחמד חמידאת, רשאד עלי טועמה חמידאת, אוסאמה חמידאת ואח' נ' יו"ר ועדת ההשגה לזרים (מרחב ירושלים), יועמ"ש רשות האוכלוסין וההגירה, ראש רשות האוכלוסין וההגירה ואח'








בית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית-משפט לעניינים מנהליים
לפני כב' השופט ד"ר יגאל מֶרזל



עת"מ 57730-02-13 חמידאת ואח'

נ' משרד הפנים ואח'


העותרים
:
1
.
הדיל עיסא מחמד חמידאת
2
.
רשאד עלי טועמה חמידאת

3
.
אוסאמה חמידאת

4
.
אריג' חמידאת

5
.
בהאא חמידאת

6
.
בשאר חמידאת

7
.
אחמד חמידאת

8
.
עלי חמידאת

9
.
המוקד להגנת הפרט
מייסודה של ד"ר לוטה זלצברגר (ע"ר)
ע"י ב"כ עו"ד נועה דיאמונד ואח'
מהמוקד להגנת הפרט מייסודה של ד"ר לוטה זלצברגר


- נ ג ד -

המשיבים
:
1.

יו"ר ועדת ההשגה לזרים (מרחב ירושלים)
2.

יועמ"ש רשות האוכלוסין וההגירה
3.
ראש רשות האוכלוסין וההגירה
4.
שר הפנים
כולם באמצעות פרקליטות מחוז ירושלים (אזרחי)




פסק דין



1.
העתירה שבכותרת – עניינה סירובם של המשיבים להיעתר לבקשת העותרת 1, ליתן לבעלה, העותר 2 היתר מת"ק. טעם הסירוב לבקשת העותרים הוא "ניגוד עניינים" שבו מצוי העותר נוכח תפקיד שהוא נושא ברשות הפלסטינית.

רקע רלבנטי

2.
העותרת 1, הגב' הדיל עיסא מחמד חמידאת
, היא תושבת קבע והיא מתגוררת בירושלים. העותר 2, מר רשאד עלי טועמה חמידאת
, נשוי לעותרת 1 משנת 1990 והוא תושב בני נעים שבאזור. לפי העתירה, לפחות מסוף שנת 1999 מתגוררת המשפחה ברציפות בשכונת סילוואן בירושלים. לבני הזוג ששה ילדים. העותרים הגישו בקשה לקבלת היתר שהייה עבור העותר 2 עוד בשנת 2008. לאחר התכתבויות שונות והליכים שונים שאינם מענייננו, התקבלה

(רק ביום 5.12.2011) התשובה הסופית של המשיב 2 בעניין הבקשה. לפי ההחלטה, מסורבת הבקשה "בשל חשש לניגוד אינטרסים". צוין בהחלטה, שהעותר מועסק ברשות הפלסטינית כאחראי על תיק התרבות וההדרכה הפוליטית. במסגרת תפקיד זה הוא אחראי על הדרכה והכוונת שוטרי הרשות הפלסטינית. הוא עבד בשנים 1994-1992 באוריינט האוס. הוא ריצה שתי תקופות של מעצרים מינהליים בין השנים 1991-1990. אף העותר עצמו, לפי מכתב הסירוב, ציין בשימוע שהוא "אחראי על ההכוונה המדינית" ו"משמש כמרצה". ועוד צוין במכתב הסירוב, שלפי תלושי השכר שהמציא העותר לרשות המינהלית, הרי שהוא מקבל את משכורתו מהרשות הפלסטינית והוא בעל דרגת "עקיד" (סגן אלוף).

3.
העותרים הגישו השגה על החלטה זו לוועדת ההשגה לזרים. בהחלטה מיום 17.1.2013, נדחתה ההשגה. צוין בהחלטה, שבחינת שיקול הדעת של המשיב בנסיבות המקרה צריכה להיעשות לפי סעיף 3ד לחוק הכניסה לישראל (הוראת שעה), תשס"ג-2003. ועדת ההשגה ציינה את שיקול הדעת של הרשות המינהלית בנושא מתן מעמד בישראל, לצד זכות היסוד החוקתית לחיי משפחה. צוין עוד, שניתן על רקע זה לדחות בקשה "בשל סיכון הנשקף מהמוזמן במישור הבטחוני או הפלילי". עוד צוין, שגם שיקול של "ניגוד אינטרסים" יכול להיות שיקול רלבנטי.

4.
לגופו של עניין, צוין שדין ההשגה להידחות נוכח בכירותו של העותר במסגרת הרשות הפלסטינית. צוין בהחלטה, שסירוב הבקשה הוא תוצאה מידתית למרות שכל שמתבקש בעת הזו הוא היתר מת"ק. כך הדבר, שכן המטרה הסופית היא רשיון לישיבת קבע בישראל. עוד צוין, שמבקש המעמד – הוא העותר 2 – הוא זה שמצוי בניגוד אינטרסים. מטעם זה, אין מדובר במקרה שבו הסירוב הוא לבקשה של קרוב משפחה שאינו מצוי בעצמו באותו "ניגוד אינטרסים". תפקידו הבכיר של העותר ברשות הפלסטינית וכן דרגתו הגבוהה, כמו גם התכנים שבהם הוא עוסק (הכוונה מדינית) יכולים ללמד על רמת נאמנות גבוהה שיש בה כדי להצדיק את דחיית הבקשה. ועדת ההשגה ציינה גם שהיא לא מקלה ראש ואף רואה כבעל משקל, את הנתון שלפיו העותר פועל "ביצירת שלום בין העמים". צוין שפעילות זו שצוינה במסמכים שהובאו לפני ועדת ההשגה – "ראוי לקדמה ולעודדה". אולם נוכח טיב הבקשה שהיא בקשה לאיחוד משפחות שאחריתה כאמור רשיון לשהיית קבע, לא נמצאה בוועדת ההשגה עילה להתערבות בעמדת המשיב. ובכל הקשור למידתיות ההחלטה – צוין שלו היה מעמדו של העותר זוטר, הרי שניתן היה לשקול מתן מעמד זמני לתקופה מתחדשת "מחוץ להליך המדורג". אך נוכח התפקיד הבכיר שהוא ממלא כאמור, נמצא שההחלטה סבירה ומידתית בלא עילת התערבות. ומכאן העתירה לבית משפט זה.

העתירה

5.
העותרים טוענים שההחלטות שהתקבלו בעניינו של המשיב 2 הן בלתי סבירות ובלתי מידתיות ויש להתערב בהן כדי סעד של מתן היתרי מת"ק מתחדשים לעותר 2 והתרת שהותו עם משפחתו בישראל. העותרים הבהירו שכל שמבקש העותר הוא לשהות בישראל כדין. הוא לא מבקש וגם לא יכול לקבל מעמד של תושב קבע בישראל (בשל חוק האזרחות והכניסה לישראל). החשש ל"ניגוד אינטרסים" שעליו נסמכו המשיבים בהחלטתם הוא חשש מעורפל ולא קונקרטי. לא ברור מהו הסיכון הטמון בפעילותו של העותר. לא ברורה מידת הסתברותו. גם אם קיימת פסיקה שלפיה ניגוד אינטרסים יכול להיות שיקול רלבנטי, הרי שפסיקה זו באה קודם לחוק האזרחות והכניסה לישראל, כלומר קודם למצב המשפטי הקיים שלפיו ממילא לא ניתן לשדרג מעמד כדי רשיון לישיבת קבע במסגרת הליך של איחוד משפחות. העותרים הוסיפו וטענו, שהחלטות המשיבים לא נותנות משקל לזכות החוקתית לחיי משפחה. כך בכלל וכך בפרט נוכח העדר כל סיכון בטחוני או פלילי קונקרטי כאמור שמיוחס לעותר. ולא רק שההחלטה שהתקבלה אינה מאוזנת אלא שהיא גם אינה מידתית, במיוחד בשים לב להיתר השהיה הזמני (מת"ק) המבוקש. העותרים הוסיפו וציינו, בכל הקשור לנתוניו האישיים של העותר, שהוא אקדמאי. תפקידו הוא אזרחי-חינוכי במהותו. הוא מעביר תוכניות חינוכיות עבור המשטרה הפלסטינית. מדובר בתוכניות של שמירה על זכויות אדם והחוק הבינלאומי. העותר אינו לובש מדי משטרה והוא אינו עוסק בפעילות צבאית או משטרתית. פעילותו באוריינט האוס הייתה לפני כ-20 שנה בנושאים סוציאליים. המעצרים המינהליים היו גם הם לפני 20 שנה והם אינם רלבנטיים, מה גם שהם ממילא אינם עומדים ביסוד החלטות המשיבים. העותרים אף צירפו לעתירתם מכתב של "פורום המשפחות השכולות" בתמיכה לטענותיהם בעניין עבודתו ואישיותו של העותר 2.

התשובה

6.
בכתב תשובה שהגישו המשיבים הם ביקשו שהעתירה תידחה. לטענתם, ההחלטות שהתקבלו בעניינו של העותר הן החלטות כדין – סבירות – ומידתיות. לטענתם, במסגרת הטיפול בבקשת העותרים, הועברה שאילתא לגורמי הבטחון. עמדת גורמי הבטחון הייתה ש"קיים חשש לניגוד אינטרסים" (סעיף 23 לתשובה). המשיבים עמדו על שיקול הדעת הרחב שעומד לשר הפנים במסגרת בקשות מעין אלה. בין היתר רשאי ואף חייב שר הפנים לשקול שיקולים של שמירה על בטחון המדינה וריבונותה וכן הגנה על "אינטרסים חשובים אחרים" של המדינה. הזכות לחיי משפחה אינה מחייבת מתן רשיון ישיבה בישראל דווקא ומכל מקום ניתן לאזן שיקול זה – כפי שנעשה כדין במקרה דנן – אל מול החשש מן העותר. חשש זה עיקרו היות העותר נושא משרה ברשות הפלסטינית כלומר שהעותר "חב חובת נאמנות כלפי הרשות ומחוייב לאינטרסים שלה. ברור אם כן כי העותר מצוי במצב של ניגוד אינטרסים ובנסיבות אלה, הענקת
מעמד בישראל לעותר עלולה לפגוע באינטרסים חשובים וחיוניים של המדינה" (סעיף 50 לכתב התשובה). המשיבים שבו והפנו לפסיקת בית המשפט העליון שהכירה בעילת "ניגוד העניינים" כטעם רלבנטי ומספיק לסירוב בקשה לאיחוד משפחות. הם הדגישו את התפקיד הבכיר של העותר ברשות הפלסטינית ואת דרגתו. אשר לפעילות העותר לקידום השלום, הרי שלעמדת המשיבים אין בה כדי לאיין את החשש לניגוד אינטרסים העולה מעיסוקו המרכזי של העותר. ובכל הקשור ליסוד ההסתברותי, הרי שלעמדת המשיבים לא נדרש להוכיח שמצב זה של ניגוד עניינים יוביל את העותר בפועל להתנהגות המונעת מ"שיקולים זרים". ובכל הקשור למידתיות ההחלטה, צוין שנוכח התפקיד הבכיר שבו נושא העותר ברשות הפלסטינית אין גם מקום לנקיטה באמצעי שפגיעתו פחותה, כלומר בהסתפקות בהיתרים זמניים של שהייה והכל בשל החשש הקיים לעמדת המשיבים בשהותו של העותר בישראל תוך חשש לפגיעה באינטרסים בטחוניים ואחרים של מדינת ישראל. מטעמים אלה התבקש לדחות את העתירה.

מהלך הדיון

7.
קודם שנבוא בשערי ההכרעה, נציין שבדיון שהתקיים לפניי ביום 7.5.2013, ולאחר הערות בית המשפט, הסכימו הצדדים לקיים מגעים נוספים ביניהם סביב מחלוקות עובדתיות שהיו בכל הנוגע לתוכן תפקידו של העותר ברשות הפלסטינית. הוחלף בין הצדדים תיעוד בנדון. בעקבות תיעוד זה, קיבל שר הפנים החלטה נוספת בהליך דנן – ולמעשה זו ההחלטה האחרונה העומדת כרגע לפני בית המשפט (ע/57 מיום 14.5.2014). נוסח ההחלטה, כפי שהובא בעמדת המשיבים הוא: "על פי החלטת השר, מסורבת בקשתו של העותר למעמד בישראל מכוח נוהל איחוד משפחות, נוכח קיומו של ניגוד עניינים בין התפקיד הבכיר בו הוא משמש ברשות הפלסטינית – דרגה של עקיד – דרגה המקבילה לדרגת אלוף משנה במנגנוני הרשות הפלסטינית, עבורו הוא מקבל שכר באופן שוטף מהרשות, לבין המעמד המבוקש בישראל". בהמשך להודעה והחלטה זו, באה גם השלמת טיעון מטעם הצדדים. עמדת העותרים הייתה שהחלטתו האחרונה של שר הפנים אינה יכולה לעמוד שכן העותר כלל לא ביקש מעמד בישראל אלא היתר מת"ק בלבד אולם עניין זה לא זכה להתייחסות ולמשקל בהחלטה. כמו כן, ההחלטה האחרונה של שר הפנים, לפי טענת העותרים, לא התייחסה לנתונים העובדתיים וחומרי הלימוד שהעבירו העותרים למשיבים לאחר הדיון שהתקיים. מחומר לימודי זה ברור תפקידו האזרחי והאקדמי גרידא של העותר 2. ועוד נטען, שההחלטה האחרונה שהתקבלה לא מסבירה מהו האינטרס המוגן; מהו החשש; והאם נשקל אמצעי שפגיעתו פחותה. המשיבים בתגובתם לעומת זאת, טענו שהחלטת שר הפנים (האחרונה) עומדת על כנה. לפני שר הפנים הוצגה תמצית של החומרים שהועברו על ידי העותרים. מסקנת שר הפנים הייתה שאין בחומר שהומצא לעיונו משום משקל נגד לניגוד העניינים הקיים בין תפקידו הבכיר של העותר ברשות הפלסטינית לבין המעמד המבוקש בישראל. ובכל הקשור לסוג המעמד המבוקש, הרי שניגוד העניינים מתעורר מעצם מתן ההיתר לעותר לשהות בישראל ובלא קשר למגבלת יכולת שדרוג המעמד הנובעת מחוק האזרחות והכניסה לישראל. ולגופו של החומר שהועבר לעיון המשיבים נטען על ידם, שעולה ממנו בבירור שהוא עוסק בהדרכה מפורטת על אודות עבודת המשטרה הפלסטינית ובכך יש משום חיזוק למסקנת המשיבים בדבר הבעייתיות בניגוד העניינים שבו מצוי העותר וכדי דחיית בקשתו.

דיון והכרעה

8.
לאחר שעיינתי במכלול החומר שלפניי ושמעתי את טענות ב"כ הצדדים (לרבות השלמת הטיעון הנזכרת לעיל), מסקנתי היא כי דין החלטתו של שר הפנים להתבטל – כמו גם ההחלטות הקודמות לה שהתקבלו על ידי המשיבים; ועל המשיבים 2 עד 4 לקבל החלטה חדשה בעניין בקשתו של העותר 2, בהתאם לנתונים והגדרים שיובאו בהרחבה להלן. כל זאת, נוכח העובדה שההחלטה שהתקבלה – בין מלכתחילה ובין בסופו של יום – אין בה ביטוי מספיק לשיקולים הרלבנטיים בנסיבות העניין וממילא אין היא משקפת איזון שנערך ביניהם והכל כדי עילה מספקת להתערבות בשיקול הדעת הרחב שעומד לרשות המינהלית בכגון דא.

9.
אכן, אין חולק שלשר הפנים במסגרת סמכותו שעל פי החוק יש שיקול דעת רחב בכל הקשור למתן רישיונות והיתרי שהייה בישראל. העותרים לא חלקו על שיקול דעת רחב זה המעוגן בדין ובפסיקה מימים ימימה. אין גם טענה של חוסר סמכות בהחלטות שהתקבלו בעניינו של העותר 2. הטענות הן לפיכך טענות הקשורות באופן הפעלת שיקול הדעת ובהחלטות שהתקבלו בעניינו של העותר 2 – טענות שאכן יש לקבלן בנסיבות המקרה וכדי החזרת העניין לרשות המינהלית על מנת שתקבל החלטה חדשה ומנומקת. נפרט אפוא את הפגמים שנפלו בהחלטה מושא עתירה זו המצדיקים את התוצאה שלעיל:

10.
ראשית

, כפי שציינה ועדת ההשגה לזרים, ועל עניין זה חזרה גם ב"כ המשיבים בדיון שהתקיים לפניי (עמ' 2 שורה 7) הסירוב לבקשתו של העותר 2 מבוסס על הסמכות ושיקול הדעת שבסעיף 3ד לחוק האזרחות והכניסה לישראל. לפי סעיף זה, נדרשת "חוות דעת מאת גורמי הביטחון המוסמכים, שתושב האזור או המבקש האחר או בן משפחתם עלולים להוות סיכון בטחוני למדינת ישראל". מלכתחילה ספק אם ניתן לראות בהליך קבלת ההחלטות בעניינו של העותר 2 משום עמידה בתנאים שבסעיף זה כדי קבלת חוות הדעת מטעם גורמי הביטחון המוסמכים. כאמור לעיל, נטען בכתב התשובה שהועברה אמנם עמדה של גורמי הביטחון אך כל שצוין לגביה הוא ש"קיים חשש לניגוד אינטרסים". לא נטען שחוות הדעת שהתקבלה הייתה שקיים סיכון בטחוני כתוצאה משהיית העותר בישראל. למעשה, בטיעון שהתקיים לפניי, ציינה ב"כ המשיבים שטעם הסירוב אינו בטחוני או פלילי אלא נימוק של "ניגוד העניינים ככזה" (עמ' 1 שורות
14-13). הובהר בטיעון, שלא מדובר בעמדה ביטחונית המבוססת על מידע חסוי אלא שהעמדה מבוססת על עצם המשרה והבכירות של התפקיד. ונטען, שניגוד עניינים זה אינו מנותק "לחלוטין" מן ההיבט הביטחוני.

11.
אכן, נוכח הרכיב האינדיבידואלי שבסעיף 3ד לחוק האזרחות והכניסה לישראל, הדורש חוות דעת של גורמי הביטחון המתייחסת ספציפית לנסיבות, ספק הוא אם די במידע שהתקבל ובסיכון שנטען לו – ככל שעלה בכלל סיכון. ממילא, גם אם ניתן להניח שבידי המשיב חוות דעת של גורמי הביטחון המוסמכים בעניינו של העותר 2 בנסיבות המקרה, הרי שמדובר בחוות דעת לא מפורטת שאינה מצביעה על סיכון קונקרטי וגם בדיון שהתקיים לפניי ובכתב התשובה לא בא הסבר מפורט מעבר לעמדה כללית – ולא פרטנית – בעניין אותו "ניגוד אינטרסים". ועל כך ניתן להוסיף, מעבר לנדרש, שמלכתחילה סוגית כפל נאמנויות וניגודי אינטרסים מעין אלה, אינה סוגיה פשוטה – וראו ליאב אורגד, "חידת הנאמנות: מי חב מה למי ומדוע?", משפט ואדם – גבורות לאמנון רובינשטיין (משפט ועסקים יד) 723 (2012)). ומשזה מצב הדברים, הרי שאפילו אם מדובר בשיקול רלבנטי, משקלו היחסי בנסיבות המקרה מוטל בספק ודבר זה צריך היה למצוא ביטוי בהחלטה בעניינו של העותר.
12.
על כך יש להוסיף, ובמישור הסיכון הקונקרטי, שלא רק שלא בא לפניי הסבר ופירוט לטענת ניגוד העניינים הנטענת, אלא שבפועל ניתן עוד בוועדת ההשגה לזרים ביום 17.1.2010 צו ביניים המונע את הרחקת העותר 2 מישראל עד להחלטה אחרת. גם לאחר הגשת העתירה לבית משפט זה ניתן לבקשת העותרים במעמד צד אחד צו ארעי המונע את הרחקת העותר 2 מישראל כאשר ניתנה למשיבים האפשרות לבקש את ביטולו של צו זה בכל עת (החלטה מיום 28.2.2013). בקשה שכזו לא הוגשה. המשמעות היא שמזה מספר שנים העותר 2 נמצא בישראל מבלי טענה של המשיבים לסיכון קונקרטי שעלה מפעילותו ומבלי שהתבקש שינוי המצב הקיים. נתון זה יש בו גם כן כדי להשליך על עוצמת הטענות בעניין הסיכון הביטחוני הקונקרטי הנובע מניגוד העניינים הנטען כלפי העותר.

13.
שנית

, נכון הדבר, שקיימת פסיקה ענפה לרבות פסיקה של בית המשפט העליון, שממנה עולה שנימוק ניגוד האינטרסים יכול להצדיק סירוב לבקשה לאיחוד משפחות (וראו בג"ץ 3373/96 סיהאם זעאתרה נ' שר הפנים (16.10.1996); בג"ץ 2898/97 רביחה עטיה נ' שר הפנים (3.5.1998); בג"ץ 1447/07 ראשד נ' משרד הפנים (15.5.2008)). אולם בצדק נטען על ידי ב"כ העותרים, שקיים שוני מסויים בנסיבות בין המקרה שלפניי לבין מקרים אלה. כך הדבר תחילה, נוכח העובדה שבאותם מקרים נדחתה בקשה למתן מעמד של ישיבת קבע בעוד שבמקרה שלפנינו מדובר בבקשה להיתר מת"ק. ובנוסף, התקיים לפחות בחלק מן המקרים נתון נוסף מעבר לטענה כללית של ניגוד עניינים כמו למשל קיומו של מידע מודיעיני קונקרטי שיצר חשש בטחוני ממשי (פרשת זעאתרה שלעיל) או נסיבות נוספות לדחיית הבקשה מעבר לטענת ניגוד העניינים (ראו עת"מ (י-ם) 251/07 דימה חמאד נ' שר הפנים (5.12.2007); עת"מ (י-ם) אבתסאם מוחמד אלראזם נ' שר הפנים (20.1.2005)). בכך אין כדי לומר שעילת ניגוד האינטרסים אינה רלבנטית עוד – שהרי ברור שהיא הוכרה בפסיקה – אלא שעוצמת העילה צריכה להיבחן, בשים לב גם לנתונים נוספים. נתונים נוספים מעין אלה, כגון חשש קונקרטי או מסירת מידע כוזב וכיוצ"ב – לא הובאו, לא הוכחו ולא נטענו. הדבר צריך היה להילקח אפוא בחשבון במסגרת הפעלת שיקול הדעת.

14.
שלישית

, העותרים סיפקו הסברים מפורטים להיקף משרתו ותפקידו הספציפי של העותר ברשות הפלסטינית כתפקיד בעל אופי אזרחי אקדמי. צוין שהמידע האמור הובא לפני שר הפנים קודם לקבלת החלטתו האחרונה. אולם נוסח ההחלטה אינו מצביע על כך שניתן משקל לנתונים אלה – אם ככלל ואם אל מול טענת ניגוד האינטרסים הראשונית שמכוחה נדחתה הבקשה. ההחלטה מתמקדת רק בדרגתו של העותר והשכר שהוא מקבל מבלי התייחסות למכלול הנתונים שהובאו. ויצוין, שהגם שהצדדים שמרו על כל טענותיהם, הייתה הסכמה בדיון שהיה לפניי על נכונות לבחון נתונים אלה (לכל הפחות).

15.
רביעית

, אל מול חסרים אלה בהנמקות המשיבים את ההחלטות שהתקבלו, עומדת הזכות לחיי משפחה של העותרים. זכות זו והמשקל שיש לתת לה צוינו אף בהחלטת ועדת ההשגה מושא עתירה זו. מדובר בתא משפחתי המתקיים בישראל מזה קרוב ל-14 שנה (נכון להיום). העותרת היא בעלת מעמד של קבע בישראל. לבני הזוג ששה ילדים. כאמור, העותר נמצא כל התקופה הזו בישראל – כאשר שהותו לפחות מאז ההליכים לפני ועדת ההשגה – היא כדין ומכוח צווים שיפוטיים. אין טענה כאמור לסיכון ספציפי שנוצר מן העותר בכל התקופה הזו. במובן זה, ההחלטות שהתקבלו בעניינו של המשיב אינן נותנות משקל מספיק לזכות העותרים לחיי משפחה ולאיזון בין זכות זו לבין יתר השיקולים שנשקלו.

16.
לבסוף

, כפי שציינה ועדת ההשגה בהחלטתה, והעניין אינו שנוי במחלוקת (ראו בג"ץ 7444/03 דקה נ' שר הפנים (22.2.2010)),
נדרשת ההחלטה המינהלית בכגון דא לקיים גם את דרישת המידתיות. יש אפוא להראות שהפגיעה בזכות לחיי משפחה אינה יכולה להיעשות, בין היתר, על דרך של שימוש באמצעי שדרגתו פחותה יותר; ושקיים יחס ראוי בין הפגיעה בזכות מזה לבין התועלת לאינטרס הציבורי מזה (או שבחירה באמצעי חלופי שפוגע פחות לא תגשים אמנם את האינטרס הציבורי באותה מידה אך תשקף איזון ראוי יותר בין הנזק לבין התועלת). ההחלטות שהתקבלו בעניינו של העותר 2 אינן נותנות ביטוי לתנאי זה של המידתיות במובן זה שהעותר 2 שב ומדגיש שהוא אינו מבקש מעמד של קבע בישראל. וכך בקשתו, לא רק בשל היעדר האפשרות לשדרג את המעמד אלא בשל צמצום בקשתו לעניין אחד בלבד: שהייה כדין עם בני משפחתו בישראל. הדברים הובהרו במפורש בדיון שהתקיים לפניי בהצהרות שניתנו לפרוטוקול מטעם ב"כ העותר. בין היתר הוצהר שלא רק שלא מבוקש מעמד לרישיון קבע ולא ייטען כך אלא שככל שיינתן היתר מת"ק "לא נראה בו כבקשה לאיחוד משפחות במובנה התהליכי" (עמ' 3 שורות 2-1) וכן הוצהר מפורשות שככל שיינתן לעותר ההיתר האמור, "לא נטען שבמתן ההיתר יש משום תחילת הליך לקבלת מעמד של קבע או תחילת הליך מדורג" (עמ' 3 שורות 6-5). ההחלטה האחרונה שהתקבלה בעניינו של העותר, לא נותנת ביטוי לצמצום זה של האשרה המבוקשת – לא במונחי השיקולים שנשקלו וגם לא במונחי המידתיות של ההחלטה הסופית – שמשמעותה עבור העותרים לעת הזו היא פירוק התא המשפחתי (והשוו, בג"ץ 5702/07 סבאג נ' שר הפנים (4.5.2010)).

17.
הנה כי כן, בשל מכלול קשיים אלה, המסקנה היא שנפלו פגמים בהחלטות שהתקבלו בעניין בקשתו של העותר, פגמים שבהצטרפם קם בסיס מספיק להורות על ביטול ההחלטות והשבת העניין לרשות המינהלית על מנת שתקבל החלטה חדשה בבקשתו של העותר 2, בשים לב למכלול הנסיבות הרלבנטיות ובהמשך לשורת הטעמים שלעיל. אוסיף, שלכאורה הרשות המינהלית קיבלה את ההזדמנות לשוב ולהידרש לנדון וזאת במהלך הדיון שהתקיים בבית משפט זה. אך מהלך זה של קבלת ההחלטה החדשה בא קודם לפירוט של הקשיים שבהחלטות וממילא אין בהחלטה החדשה שהתקבלה ביטוי להם. מעבר לכך, נוכח ההנמקה התמציתית של ההחלטה האחרונה שהתקבלה, כמו גם מכלול הטעמים שלעיל ושיקול הדעת של הרשות המינהלית מלכתחילה, הסעד הראוי בנסיבות מעין אלה הוא החזרת העניין לרשות המינהלית על מנת שתקבל החלטה חדשה תוך מתן משקל ראוי לכל השיקולים הנוגעים בדבר (וראו והשוו, עע"ם 6937/11 הוועדה המקומית לתכנון ובניה דרום השרון נ' שטרית (19.2.2013)).

התוצאה

18.
התוצאה היא כי החלטות המשיבים בעניין בקשתם של העותרים – מבוטלות. העניין יושב לרשות המינהלית על מנת שתקבל החלטה חדשה וזאת תוך 60 ימים מהיום. הצו שניתן בהליך זה והמונע את הרחקת העותר 2 מן הארץ יעמוד בתוקפו עד לקבלת ההחלטה החדשה. בנסיבות העניין לא מצאתי מקום לעשיית צו להוצאות.

המזכירות תשלח פסק-דין זה לב"כ הצדדים
.
ניתן היום, כ"ג אלול תשע"ד, 18 ספטמבר 2014, בהעדר הצדדים.








עתמ בית משפט לעניינים מנהליים 57730-02/13 הדיל עיסא מחמד חמידאת, רשאד עלי טועמה חמידאת, אוסאמה חמידאת ואח' נ' יו"ר ועדת ההשגה לזרים (מרחב ירושלים), יועמ"ש רשות האוכלוסין וההגירה, ראש רשות האוכלוסין וההגירה ואח' (פורסם ב-ֽ 18/09/2014)