פסקי דין על ניסים יחזקאל | פסקי דין על ראובן יחזקאל | פסקי דין על כדורי יחזקאל | פסקי דין על חברת "אבו מאפיה " | פסקי דין על צביקה רז |

2201/98 א     06/01/2000




א 2201/98 ניסים יחזקאל, ראובן יחזקאל, כדורי יחזקאל נ' חברת "אבו מאפיה בע"מ", צביקה רז




בעניין:
1. ניסים יחזקאל

2. ראובן יחזקאל

3. כדורי יחזקאל

(הנתבעים שכנגד)
ע"י ב"כ עוה"ד
נעים שומר

התובעים

נגד
1. חברת "אבו מאפיה בע"מ"

2. צביקה רז

(התובעים שכנגד)
ע"י ב"כ עוה"ד
יוסי עקיבא

הנתבעים

פסק דין

טיוטה
א. העובדות

א.1 התובעים הינם הבעלים של מקרקעין הידועים כגוש 2453 חלקה 140 באשדוד. מדובר בבניין הידוע בשם בית כ.נ.ר, אשר חולק לצורך הנוחיות, לביתנים (להלן: "המקרקעין").

א.2 בתאריך 19.12.93 שכר הנתבע מס' 2 (להלן: "רז") מהתובעים, את ביתנים 5, 6 לצורך הקמת בית מאפה בשם "אבו מאפיה", אשר לימים, הפך לחברה בע"מ, הנתבעת מס' 1, אבו מאפיה בע"מ.
בין הצדדים נחתם חוזה לפיו הביתנים הושכרו לתקופה של שנה, עם אופציה להאריך את התקופה עד לתאריך 31.12.98 (להלן: "חוזה השכירות").

א.3 בתאריך 31.1.95 נחתם נספח לחוזה השכירות, לפיו שכר רז מהתובעים את ביתנים 4, 7 הצמודים לביתנים 5, 6. עובר לחתימה על הנספח להסכם השכירות, ניאותו התובעים לאפשר לרז, להרוס קיר שחצץ בין ביתנים 4 ו - 5 ולצרף חלק מביתן 4, בשטח של 9 מ"ר - לביתן מס' 5. רז הרס את הקיר החוצץ, כמוסכם, אולם על פי הנטען על ידי התובעים, הוא לא בנה תחתיו קיר מפריד אחר, כפי שהתחייב.

א.4 בתאריך 12.3.97 נחתם בין התובעים לבין הנתבעת מס' 1 (להלן: "אבו מאפיה") הסכם נוסף, לפיו התחייבה אבו מאפיה לרכוש מהתובעים את הביתנים 5,6 בתמורה לסך של 1,011,000 ש"ח. (להלן: "הסכם המכר" הביתנים 5, 6 יכונו להלן: "הממכר" או "הנכס").
הסכם המכר נערך על ידי עו"ד אלחריזי, אשר ייצג את שני הצדדים לעסקה.

א.5 בהתאם לסעיף 3ב' להסכם המכר, הצהירו התובעים כדלקמן:
"המוכר מצהיר כי הממכר משוחרר כיום מכל משכנתא וגם/או שיעבוד וגם /או עיקול כלשהו. המוכר מתחייב להעביר את כל זכויותיו בממכר לקונה כשהן חופשיות מכל משכנתא וגם/או שיעבוד וגם /או עיקול וגם /או חוב אחר כלשהו וגם /או זכות צד שלישי כלשהו".

א.6 בהתאם לסעיף 6 להסכם המכר, התחייבה אבו מאפיה לשלם לתובעים את תמורת הממכר, בתשלומים לפי הפירוט להלן:
א.6.1 סך של 235,000 ש"ח, לא יאוחר מיום 12.6.97. לאחר תשלום זה, התחייבו התובעים לרשום לטובת אבו מאפיה הערת אזהרה בלשכת רישום המקרקעין.
א.6.2 סך של 438,000 ש"ח, לא יאוחר מיום 12.9.97.
א.6.3 סך של 337,000 ש"ח, לא יאוחר מיום 12.11.97.

א.7 בסעיף 8 להסכם המכר נקבע כי התנאים המפורטים לעיל, קרי, הצהרת התובעים בדבר העדר שיעבוד, או משכנתא על הנכס, מחד והתחייבות אבו מאפיה לשלם את תמורת הממכר, במועדים שנקבעו מאידך - הינם תנאים יסודיים, אשר הפרתם תחשב כהפרה יסודית של הסכם המכר.
כמו כן נקבע פיצוי, קבוע ומוסכם מראש, בגין הפרה יסודית של הסכם המכר, בסך 40,000 דולר.

א.8 אין חולק כי אבו מאפיה פרעה את התשלום הראשון, על חשבון תמורת הממכר, על פי תנאי הסכם המכר.
א.9 סמוך לאחר מועד החתימה על הסכם המכר, בחודש אפריל 97, פנה רז לבנק "משכן", בנק הפועלים למשכנתאות בבקשה לקבל הלוואה בסך 1,020,000 ש"ח, למימון רכישת הנכס, על פי הסכם המכר (להלן: "ההלוואה"). במזכר פנימי, מיום 15.5.97 נקבע על ידי נציגי בנק משכן כי:
"הבניין אינו רשום כבית משותף ולפיכך, לא ניתן לייחד את הנכס הנרכש במקרה של מימוש. .... לאור האמור, לא נוכל לקבל את הבטחונות הנדרשים במכירת יד שניה, כל עוד לא יירשם הבניין כבית משותף".

א.10 על יסוד הנימוקים המפורטים לעיל, דחה בנק משכן את בקשת אבו מאפיה, למתן ההלוואה. בחודש יולי 97, סמוך לאחר דחיית הבקשה להלוואה, על ידי בנק משכן, פנתה אבו מאפיה, באמצעות מנהלה, רז, לבנק הבינלאומי הראשון בבקשה לקבל באמצעותו את ההלוואה. ( הבנק הבינלאומי יכונה להלן : "הבנק").

א.11 עובר לפנייתו של רז לבנק, הוא פנה לעו"ד אלחריזי וביקש את סיועו בקבלת כספי ההלוואה מהבנק.
עו"ד אלחריזי ניהל משא ומתן עם עו"ד שקד, מהמחלקה המשפטית של הבנק, אשר בעקבותיו, הוא יעץ לצדדים לחתום על הסכם שיתוף.
עו"ד אלחריזי סבר, כך לטענתו, כי הסכם השיתוף יספק את הבנק ויאפשר את קבלת כספי ההלוואה.

א.12 על יסוד הייעוץ המשפטי של עו"ד אלחריזי, נחתם בין הצדדים הסכם שיתוף, בתאריך 1.10.97.
סמוך לאחר מכן, בתאריך 28.10.97 נרשמה הערת אזהרה בפנקסי המקרקעין, לטובת אבו מאפיה. הערת האזהרה נרשמה באיחור של כ - 4 חודשים.

א.13 חרף מאמצי הצדדים, לרצות את הבנק, באמצעות הסכם השיתוף - בקשתה של אבו מאפייה לקבלת ההלוואה - נדחתה. הבנק היתנה את מתן ההלוואה ברישום משכנתא לטובתו. לשם כך, היה על התובעים לגרום לרישום המקרקעין בלשכת רישום המקרקעין, כבית משותף, על מנת שניתן יהא לרשום את הבעלות בביתנים, נשוא הסכם המכר, על שם אבו מאפייה. לעניין זה, ראה עדותו של מר מלכה יעקב, מנהל הבנק בעמ' 21, 22 לפרוטוקול:

"עד היום אנו מוכנים לבצע את ההלוואה כנגד רישום הנכס בטאבו ורישום משכנתא לטובתנו. ...לא אמרנו אף פעם ללקוח שאנו מוכנים לבצע את ההלוואה כנגד משהוא אחר אלא כנגד רישום משכנתא לטובתנו. היה קשר בין עו"ד אלחריזי למחלקה המשפטית שלנו, אבל זה לא גורע ולא מוסיף שהמחוז שלנו אישר את ההלוואה הזו אך ורק כנגד רישום משכנתא".

א.14 במהלך ניהול המשא ומתן עם הבנק, נודע לרז כי, בתאריך 20.2.97 כ - 3 שבועות טרם כריתתו של הסכם המכר, נרשמה משכנתא על המקרקעין, לטובת בנק לאומי לישראל בע"מ, על סך 800,000 ש"ח, אשר יוחדה לביתנים 4 ו - 7 . רישום המשכנתא, סתר את הצהרת התובעים, בסעיף 3ב' להסכם המכר, לפיה, המקרקעין נקיים מכל שיעבוד, עיקול וכו'.

א.15 בבירור שערך רז, התחוור לו כי, נסח רישום המקרקעין שהיה בידי עו"ד אלחריזי, עובר לכריתת ההסכם, היה מיום 3.2.97, ימים ספורים טרם רישום המשכנתא ולמעלה מחודש, טרם כריתת הסכם המכר.

א.16 עוד בטרם מועד עריכתו של הסכם השיתוף, שלח רז מכתב לתובעים הנושא את התאריך 11.9.97, בו הודיעם כי, בהעדר אפשרות לקבל מהבנק הלוואה - לא תוכל אבו מאפייה לעמוד בהתחייבותה על פי הסכם המכר ולפרוע את תמורת הנכס, במועד כפי שנקבע. רז טען במכתבו כדלקמן:

"סירובו של הבנק לאשר לי משכנתא, נובע מכך שעל הנכס האמור רובצת משכנתא כבר. זוהי הפרה יסודית של החוזה שנערך בינינו, לפי סעיפי 3ב' ו - 6ז'. לכן, אין ביכולתי להעביר אלייך יתרת הסכום לפי החוזה. למרות האמור לעיל, הנני מוכן להעביר אלייך מיידית סך 80,000 $ המהווים 50% מערך הקנייה (בנוסף ל - 70,000$ שכבר קבלת). את ה - 50% הנותרים מיד לכשתסלק את המשכנתא ותרשום את המבנה כבית משותף".

א.17 בתאריך 6.4.98, כ - 6 חודשים לאחר חלוף המועד האחרון לתשלום תמורת הנכס, נרשמו המקרקעין כבית משותף בלשכת רישום המקרקעין. רישום הבית המשותף, סלל לכאורה את דרכם של הצדדים להשלים את עיסקת המכר, על פי ההסכם, דא עקא, הבנק התנה את מתן המשכנתא ברישום הבעלות בנכס, על שם אבו מאפייה. ברם, שני הצדדים הסתייגו מעמדת הבנק, כל צד וטעמו עימו - התובעים מיאנו להעביר את הבעלות בנכס על שם אבו מאפייה, טרם קבלת מלוא התמורה בגינו ואילו רז סירב להעביר לידי התובעים את מלוא התמורה בגין הנכס ודרש לעכב תחת ידו את הסך של 40,000 דולר, המהווה פיצוי מוסכם, על פי הסכם המכר, בגין הפרתו על ידי התובעים. בנסיבות אלו, המשא ומתן בין הצדדים עלה על שרטון.

א.18 לאורך כל התקופה, המשיכה אבו מאפייה להחזיק בנכס, מכוח הסכם השכירות שהיה תלוי ועומד בין הצדדים. על פי סעיף 4 להסכם המכר, אבו מאפייה התחייבה להמשיך ולשלם לתובעים את דמי השכירות בגין הנכס, עד ל"תשלום מלוא התמורה והוראות חוזה השכירות ימשיכו לחול עד מועד תשלום מלוא התמורה".
חרף זאת, בתאריך 1.10.97, הפסיק רז לשלם לתובעים את דמי השכירות בגין הנכס ואף ביטל את השיקים שמסר לתובעים בגין דמי השכירות.

א.19 ב"כ התובעים שיגר לב"כ הנתבעים מכתבים, בהם הוא הודיעם על "קיזוז" דמי השכירות מתוך הסכומים שהועברו לידי התובעים, על חשבון התמורה, בגין רכישת הנכס .

א.20 השתלשלות העניינים, כפי שפורטה לעיל, הביאה את הצדדים לנקיטת הליכים משפטיים, איש כנגד חברו, לפי הפירוט להלן:

א.20.1 ת.א. 2201/98 - בתביעה דנן, עתרו התובעים ל

פסק דין
הצהרתי, אשר יצהיר כי הסכם המכר בטל ומבוטל, עקב הפרתו על ידי אבו מאפייה. כמו כן, התובעים עתרו ל

פסק דין
, אשר יצהיר כי הנתבעים הפרו את הסכם המכר הפרה יסודית לרבות הצהרה בכל הנוגע לזכות התובעים לקזז, מתוך כספי התמורה שקיבלו לידיהם, את הפיצוי הקבוע והמוסכם מראש, כפי שנקבע בהסכם המכר, בסך 40,000 דולר. עוד עתרו התובעים להורות על מחיקת הערת האזהרה שנרשמה לטובת אבו מאפייה, בגין רכישת הנכס.
א.20.2 התביעה הנגדית - הנתבעים הגישו תביעה שכנגד, בה עתרו לחייב את התובעים לפצותם בפיצוי כספי בסך 467,762 ש"ח בגין הנזקים שנגרמו להם, עקב ההפרה היסודית שהתובעים הפרו את הסכם המכר, כך לטענת הנתבעים (התובעים שכנגד).

א.20.3 בתביעה הנגדית טוענים הנתבעים (התובעים שכנגד) כי, נוכח המכשולים שנערמו בדרכה של אבו מאפייה בהשגת כספי ההלוואה - מכשולים שקמו בעטיים של התובעים, אשר לא גילו לנתבעים, עובר לכריתת הסכם המכר, על דבר קיומה של המשכנתא הרובצת על המקרקעין, לטובת בנק לאומי - נאלץ רז למכור שתי דירות שהיו בבעלותו, על מנת לאפשר את מימושה של העסקה על פי הסכם המכר. כתוצאה ממכירתן של הדירות, בחפזון, נגרמו לו, לטענתו הפסדים כבדים. כמו כן, נגרמה לו עגמת נפש רבה. בנוסף, טוענים הנתבעים (התובעים שכנגד), כי התובעים (הנתבעים שכנגד) הפרו את הסכם המכר, הפרה יסודית ולפיכך, קמה להם זכותם להפרע מהם, בגובה הפיצוי המוסכם בסך 40,000 דולר. רז טוען כי נגרם לו נזק נוסף, נוכח הכורח שנולד, למכור את דירתו ולשכור לו ולבני משפחתו דירה חלופית, שעלות דמי השכירות בגינה הגיעה לסך של 750 דולר לחודש x 15 חודשים.

א.20.4 התובענה הנגדית מכוונת אף נגד התובע מס' 3, אשר על פי הנטען, תקף את רז, במהלך ויכוח שהתגלע ביניהם. בגין נזקי התקיפה, תובע רז מהתובע מס' 3 פיצוי בסך 50,000 ש"ח.

א.20.5 בת.א. 128/98 - הגישו התובעים תביעה בסדר דין מקוצר, בה עתרו לצוות על הנתבעים לפנות את ביתנים 5, 6 - בעילה כי האחרונים הפרו את הסכם השכירות. עילת התביעה נסמכת על הטענה לפיה הנתבעים חדלו לשלם את דמי השכירות, החל מתאריך 1.10.97 ובנסיבות אלו, שומא עליהם לפנות את הנכס.

א.20.6 בת.א. 2253/98 - הגישו התובעים תביעה נוספת, נגד הנתבעים, לסילוק ידם מביתנים 4, 7 במקרקעין וזאת בשל הפרת הסכם שנכרת בין הצדדים ביום 14.3.97, לפיו רז התחייב כלפי התובעים לבנות קיר חוצץ, בין ביתן מס' 4 לביתן מס' 5. הואיל ורז לא קיים את התחייבותו - עתרו התובעים לסילוק ידו מהביתנים 4, 7 ולהשיבם לידיהם.

א.20.7 התובע מס' 1 הגיש בקשה לבצוע שטר, בתיק הוצל"פ 25-03694-97-1 בה עתר לחייב את אבו מאפייה לפרוע שני שיקים שנמשכו על ידה, בסך 6,585 ש"ח כל אחד. מדובר בשיקים שנמסרו לידי התובעים, על חשבון תשלום דמי השכירות ועם התגלע הסכסוך - בוטלו על ידי רז.

א.20.8 בתיק המרצה 2195/97 - הגישה אבו מאפיה התנגדות לבצוע השטרות. בהתנגדות, העלתה אבו מאפיה טענות, אשר מטיבן ומהותן, כרוכות וקשורות לסכסוך התלוי ועומד בין הצדדים. לטענתה, עם התגלע הסכסוך ונוכח ההפרה הבוטה והיסודית של הסכם המכר, על ידי התובעים - קמה לה זכותה לפיצוי מוסכם ובנסיבות אלו - אין היא חייבת בפירעונם של השיקים.

א.21 הצדדים הגיעו להסדר דיוני, לפיו, בטרם שמיעת הראיות בתיק, זומנו העדים, עו"ד אלחריזי ונציגי הבנק ונחקרו על ידי באי כוח הצדדים. לאחר מכן, הושג הסדר לפיו הוענקה לבית המשפט הסמכות להכריע, על דרך הפשרה, בכל התיקים התלויים ועומדים בין הצדדים, מכוח סמכותו - לפי סעיף 79א' לחוק בתי המשפט.
הכרעת בית המשפט נסמכת על התצהירים, המוצגים והסיכומים שהונחו בפני
ו, בכל התיקים המפורטים לעיל.
ב. דיון והכרעה

ת.א. 2201/98

ב.1 תוקפו של הסכם המכר

העתירה למתן

פסק דין
שיצהיר כי הסכם המכר בטל ומבוטל - נדחית בזאת. התובעים לא נקטו בצעדים הדרושים על פי הדין, לבטולו של הסכם המכר. כך, התובעים לא השיבו את תמורת הנכס שקבלו לידיהם ואף לא הציעו להשיבה. נהפוך הוא; חרף הודעתו של רז, לפיה אבו מאפיה לא תוכל לעמוד בהתחייבויותיה ולפרוע את תמורת הנכס, ניאותו התובעים לקבל הימנה חלק מהתשלום, בסך 80,000 דולר. בכך, גילו התובעים את דעתם, כי אין הם מעוניינים בביטולו של הסכם המכר, חרף הפרתו על ידי אבו מאפיה. יתירה מזאת, התובעים נקטו בצעדים, אשר על פניהם, מחזקים את המסקנה, לפיה דבקו בהסכם תוך כוונה לממשו. כך, הם חתמו על הסכם השיתוף, מתוך רצון לאפשר את קיומו של ההסכם.
זו אף זו, אף לאחר שהגישו את התובענה -נמנעו התובעים מלהשיב לאבו מאפיה את כספי התמורה בגין רכישת הנכס, ללמדך כי חרף הזמן הרב שחלף ולמרות שנקטו בהליך נגד אבו מאפייה - המשיכו התובעים להחזיק בכספי התמורה ובכך נתנו ביטוי לעמדתם, אשר דבקה בהסכם ובקיומו.
בית המשפט ער לעובדה שחלק מכספי התמורה "קוזזו" לכאורה, על חשבון דמי השכירות. אין בעובדה זו כדי לשנות ממסקנותי.
הואיל והתובעים לא השיבו את כספי התמורה שקבלו מאבו מאפייה, על חשבון רכישת הנכס והואיל והם אף לא העמידו כספים אלו לרשותה, ממילא, לא קמה להם זכות "לקזז" מתוכם את דמי השכירות, כפי שעשו.
זכות הקיזוז קמה, מקום בו צד מודה בחוב, אשר מתוכו - ניתן לקזז חוב נגדי. במקרה דנן, לא היתה הודאה של התובעים ב"חוב" לכאורה שלהם כלפי אבו מאפייה, בדמות השבת כספי התמורה וממילא - לא ניתן היה ל"קזז" מתוכו סכום כלשהוא.
יוצא אפוא, כי התובעים לא מילאו אחר התנאים הדרושים לביטולו של הסכם המכר ולפיכך, אין הם זכאים לסעד ההצהרתי בדבר בטולו של הסכם זה.

ב.2 פיצוי מוסכם

הצדדים העלו טענות הדדיות, זה כלפי זה, לפיהן כל צד מייחס לחברו הפרה יסודית של הסכם המכר, שיש בה כדי לחייב את הצד המפר לפצות את הצד הנפגע בסכום הפיצוי המוסכם, בסך 40,000 דולר.

ב.3 התובעים טוענים כי אבו מאפיה הפרה כלפיהם את הסכם המכר בכך שלא עמדה בחיוביה ולא שילמה את תמורת הנכס, כפי שהתחייבה.
מנגד, אבו מאפייה טוענת, בתביעה הנגדית, כי התובעים, בהתנהגותם, הפרו כלפיה את ההסכם בשני עניינים:

ב.3.1 התובעים הצהירו הצהרה כוזבת, בסעיף 3ב' להסכם, לפיה הנכס נקי משעבוד, חוב או עיקול, בעוד שבפועל, רבצה עליו משכנתא לטובת בנק לאומי בסך של 800,000 ש"ח.

ב.3.2 התובעים לא קיימו את התחייבויותיהם המפורטות בסעיף 6ז' להסכם המכר, לחתום על כל מסמך שיידרש, לשם קבלת הלוואה - ומכרו לאבו מאפייה נכס, אשר לא ניתן היה לרשום עליו משכנתא. בנסיבות אלו, נבצר מאבו מאפיה להשיג את אמצעי המימון שהיו דרושים לה, לרכישת הנכס. בכך, הפרו התובעים, לטענת אבו מאפייה, את התחייבויותיהם כלפיה הפרה יסודית.

ב.4 כפי שיבואר להלן, כל צד אכן הפר את הסכם המכר הפרה יסודית ולפיכך, חיובי הצדדים, לפצות זה את זה, בסכום הפיצוי המוסכם - מתקזזים זה עם זה.

ב.5 באשר לתובעים - מקובלת עלי טענת הנתבעים, לפיה התובעים הפרו את הסכם המכר הפרה יסודית, בכך שלא גילו להם את העובדה כי על המקרקעין רובצת משכנתא לטובת בנק לאומי בסך 800,000 ש"ח. לעניין זה, אין נפקא מינא לכך שהמשכנתא יוחדה לביתנים אחרים במקרקעין, הואיל ובעת כריתת הסכם המכר, המשכנתא נרשמה על כלל המקרקעין, בהעדר יכולת לייחדה לביתנים בגינם נלקחה. בנסיבות אלו, המשכנתא נרשמה לכאורה, אף על הנכס ולפיכך, שומא היה על התובעים לגלות עובדה זו לאבו מאפייה, טרם מועד כריתתו של הסכם המכר, על מנת שזו תכלכל את צעדיה בהתאם.

ב.6 בית המשפט ער לעובדה, שהמשכנתא כשלעצמה - לא היוותה מכשול בדרכה של אבו מאפייה, להשגת כספי ההלוואה. עם זאת, משנקבע בהסכם המכר, תנאי יסודי, לפיו התובעים הצהירו כי הנכס נקי מכל שעבוד ו/או עיקול ו/או חוב - היה עליהם לקיימו. הואיל והתנאי הופר - קמה חובתם של התובעים לפצות את אבו מאפייה בסכום הפיצוי המוסכם.

ב.7 באשר לאבו מאפייה - אף היא הפרה את הסכם המכר הפרה יסודית, בכך שלא עמדה בחיוביה ולא שילמה את יתרת תמורת הנכס במועד, כפי שנקבע. טענתה, לפיה התובעים, בהתנהגותם, גרמו לאי קיום חיוביה - נדחית מניה וביה.
ב.8 מתוך חומר הראיות עולה כי, רז לא מצא לנכון להביא לידיעתם של התובעים, טרם כריתתו של הסכם המכר, את כוונתו לממן את רכישת הנכס, באמצעות כספי הלוואה. אני מאמינה לעו"ד אלחריזי, כי לראשונה נודע לו על דבר כוונתה של אבו מאפייה לממן את רכישת הנכס באמצעות הלוואה - כ - 4 חודשים לאחר מועד כריתת ההסכם, כאשר זו נתקלה בקשיים בהשגת ההלוואה ופנתה לעו"ד אלחריזי על מנת שייחלצה מהמצוקה אליה נקלעה.

ב.9 אבו מאפייה נתלית בלשון סעיף 6ז' להסכם המכר - לפיו התחייבו התובעים לחתום על כל מסמך שיידרשו, לשם קבלת הלוואה. הוראה זו, על פניה, אינה נוגעת לעניין הנדון. מדובר בסעיף סטנדרטי, שכלל אינו מתאים לנסיבות המקרה דנן. נוסח הסעיף מלמד על היותו "סעיף סל", המופיע בכל הסכם ולראיה, הסיפא בו נאמר: "לצדדים ידוע כי תנאי לקבלת הלוואה ע"י הקונה, הינו סילוק המשכנתא הרובצת על הממכר (באם רובצת)". והרי כבר נקבע, כי המשכנתא שרבצה על הממכר (ואשר במועד כריתת ההסכם נעלמה מעיני הקונה) - כלל לא הפריעה בתהליך השגת המשכנתא על ידי אבו מאפייה, ללמדך כי אין הנדון דומה לראיה.
זאת ועוד, הוכח, כי התובעים, לא זו בלבד שכלל לא סירבו לחתום על מסמכים כלשהם, שנועדו לקבלת ההלוואה, אלא להיפך, הם עשו כל שהיה לאיל ידם על מנת לאפשר את השגת ההלוואה, לרבות חתימה על הסכם שיתוף.
ברם, אבו מאפייה, מטעמים השמורים עימה, שקטה על שמריה ולא נקטה בצעדים הדרושים, להשגת המשכנתא, מבעוד מועד.

ב.10 כך, היא לא הכניסה את עו"ד אלחריזי בסוד ענייניה ולא הביאה לידיעתו את כוונתה, לממן את רכישת הנכס, באמצעות משכנתא. חזקה על עו"ד אלחריזי, כי אם עובדה זו היתה בגדר ידיעתו, כי אז היה נותן לה ביטוי בגוף ההסכם. העדר התייחסות לעובדה זו בהסכם המכר - מחזקת את מסקנתי כי היא לא הובאה לידיעתו של עו"ד אלחריזי, עובר למועד כריתתו של הסכם המכר.

ב.11 זאת ועוד, מתוך עיון במסמכי התביעה וההגנה עולה, כי לראשונה, פנתה אבו מאפייה לבנק משכן, בבקשה לקבלת הלוואה, שבועות לאחר מועד כריתת הסכם המכר. יש לזכור כי אין מדובר בסכום של מה בכך, אלא בהלוואה בסך של למעלה ממיליון ש"ח. בנסיבות אלו, שומא היה על אבו מאפייה להערך מבעוד מועד ולבצע את כל הבדיקות והבירורים, טרם עריכת ההסכם, על מנת שלא תעמוד בפני
שוקת שבורה, כפי שאירע בפועל. משלא עשתה כן, אין לה, לאבו מאפייה להלין, אלא על עצמה. בוודאי שאין היא רשאית לגלגל את האחריות למחדלה זה, לפתחם של התובעים.
אשר על כן, באי עמידתה בפירעון תמורת הנכס במועד - הפרה אבו מאפייה את הסכם המכר הפרה יסודית. לפיכך, עליה לפצות את הנתבעים בפיצוי המוסכם, כפי שנקבע. יוצא אפוא, כי חיובי הצדדים, בכל הנוגע לפיצוי המוסכם, מתקזזים זה בזה.
ב.12 התביעה הנגדית

בתביעה זו, עותרים הנתבעים, התובעים שכנגד, לחייב את התובעים, הנתבעים שכנגד, לפצותם בגין הנזקים שנגרמו להם, עקב הכשלון שנחלו בהשגת המשכנתא - כשלון אשר גרר בעקבותיו, על פי הנטען, נזקים רבים נוספים.

ב.13 כפי שנקבע, התובעים, הנתבעים שכנגד, אומנם הפרו את הסכם המכר הפרה יסודית, בהעלימם את דבר קיומה של המשכנתא שרבצה על המקרקעין, לטובת בנק לאומי - אולם הפרה זו כשלעצמה, לא חסמה את דרכה של אבו מאפייה בהשגת ההלוואה.

ב.14 מנהל הבנק, מר מלכה, העיד כי הבנק התנה את מתן ההלוואה - ברישום משכנתא לטובתו. הוא ציין כי, משנרשמו המקרקעין כבית משותף - הוסרו המכשולים לאישורה של המשכנתא על ידי הבנק, בכפוף לרישומה לטובת הבנק, עובר להעברת הבעלות בנכס על שם אבו מאפייה. מדבריו עלה, כי אין מניעה מלפני הבנק, לרשום משכנתא על הנכס, בנוסף למשכנתא, שנרשמה לטובת בנק לאומי, הואיל ורישום הבית המשותף יצר יחידות נפרדות, בגין כל משכנתא ומשכנתא.

ב.15 בנסיבות אלו, ברי כי הכשלון בהשגת כספי המשכנתא אינו נעוץ במחדלם של התובעים, הנתבעים שכנגד ומימלא, אין הם אחראים לנזקיהם של הנתבעים, התובעים שכנגד, אשר נגרמו בעטיו של כשלון זה. אשר על כן, דין התביעה הנגדית - להידחות.

ב.16 באשר לפיצוי בגין התקיפה המיוחסת לנתבע שכנגד מס' 3 נגד רז - לא הוכח נזק ובנסיבות אלו, אין רז זכאי לפיצוי.
בשולי הדברים, ראוי לציין, כי על פניה, התביעה הנגדית מוגזמת והסכומים הנקובים בה, אינם סבירים. בכל מקרה, אין הנתבעים, התובעים שכנגד זכאים לפיצויים בגין נזקיהם הממשיים, בנוסף לפיצוי המוסכם, כפי שתבעו.

ב.17 ת.א. 128/98

עניינה של תביעה זו - פינויים וסילוק ידם של הנתבעים מהנכס (ביתנים 5,6) עקב הפרת הסכם השכירות.
אין חולק כי עם התגלע המחלוקת בין הצדדים, חדלו הנתבעים לשלם לתובעים את דמי השכירות בגין הנכס. הנתבעים ייחסו לתובעים, הפרה יסודית של הסכם המכר ולפיכך, סברו כי אין הם חייבים להמשיך ולשלם את דמי השכירות.
ב.18 נוכח המסקנות דלעיל, ברי כי רז לא היה רשאי להפסיק לשלם את דמי השכירות ובעשותו כן - הפר את הסכם השכירות הפרה יסודית. לפיכך, קמה לתובעים עילה לסילוקם של הנתבעים מהנכס והם זכאים לסעד המבוקש.

ב.19 עם זאת, אין להתעלם מהנסיבות המיוחדות שעמדו ברקע מעשיו ו/או מחדליו של רז, בכל הנוגע להפסקת תשלום דמי השכירות. כמו כן, אין להתעלם מהעובדה שהתובעים החזיקו במחצית כספי תמורת הממכר, בסך של כ - 150,000 דולר, לאורך תקופה של כשנתיים.

ב.20 בנסיבות אלו ומכוח הסמכות שהוענקה לבית משפט זה, על פי סעיף 79א' לחוק בתי המשפט - ניתן בזאת

פסק דין
מותנה, לפיו, על הנתבעים, ביחד ולחוד, לסלק את ידם מהנכס ולהשיבו לידי התובעים, בתוך 90 יום מהיום.
אולם, אם הנתבעים ו/או מי מהם, ישלמו לתובעים, בתוך 90 יום מהיום, את דמי השכירות בגין הנכס, מיום 1.10.97 ועד למועד מתן פסק הדין, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית - כי אז פסק הדין, בכל הנוגע לפינויו של הנכס יהא בטל ומבוטל.

ב.21 ת.א. 2253/98

זוהי תביעה נוספת, שהתובעים הגישו נגד הנתבעים, לסילוק ידם מביתנים, מהשטח אליו פלשו הנתבעים , כך על פי הנטען בכל הנוגע לביתן 4. התובעים סומכים את תביעתם על הפרה שהנתבעים הפרו הסכם שנחתם בין הצדדים, לפיו רז התחייב לבנות קיר חוצץ בין ביתנים 4 ו - 5 . הואיל והוא לא עמד בהתחייבותו זו - עותרים התובעים לסילוקו מביתנים אלו.

ב.22 לכאורה, צודקים התובעים בטענתם. אולם, הואיל והתנהגותו של רז כרוכה ושלובה בנסיבות המלוות את הסכסוך שבין הצדדים, אינני סבורה כי מן הראוי לצוות על סילוקו של רז מהשטח המפולש לאלתר. לפיכך, ניתן בזאת

פסק דין
מותנה, לפיו, על הנתבעים ביחד ולחוד, לפנות את השטח המפולש . אולם, אם ייבנה הקיר החוצץ, כמפורט בהתחייבותו של רז על פי חוזה מיום 14.3.97 בתוך 60 יום ממועד קבלת פסק הדין, כי אז פסק הדין יבוטל.
ב.23 תיק המרצה 2195/97

זוהי התנגדות לבצוע שטר, שהגישה אבו מאפייה, לפיה ביקשה למנוע את ביצועם של שני שיקים שמסרה לתובעים, על חשבון דמי השכירות.
בבקשה, שבה אבו מאפייה והעלתה את נימוקיה, כפי שפורטו לעיל, לפיהם, התובעים הפרו את הסכם המכר הפרה יסודית ומנעו מבעדה את האפשרות ליטול משכנתא. נוכח מסקנותי דלעיל, דין ההתנגדות להידחות.
לפיכך, ההליכים בתיק הוצל"פ 25-03694-97-1 -יימשכו, בכפוף לאמור בסעיף ב.20 לפסק הדין, קרי, אם הנתבעים ו/או מי מהם יפרעו את מלוא חובם, בגין תשלום דמי השכירות , בצירוף הפרשי הצמדה וריבית, כאמור בסעיף ב.20 - כי אז לא יפרעו את השיקים נשוא הבקשה, על מנת למנוע כפל תשלום.

ב.24 ס י כ ו ם

לאור האמור לעיל, נקבע בזאת כדקמן:
ב.23.1 התביעה בת.א. 2201/98 - נדחית בזאת.
ב.23.2 התביעה הנגדית בת.א. 2201/98 - נדחית בזאת.
ב.23.3 התביעה בת.א. 128/98 - ניתן

פסק דין
מותנה.
ב.23.4 התביעה בת.א. 2253/98 - ניתן

פסק דין
מותנה.
ב.23.5 ההתנגדות בתיק המר' 2195/97 - נדחית.

הנתבעים, ביחד ולחוד, ישלמו לתובעים הוצאות ושכ"ט עו"ד בסכום כולל בסך 20,000 ש"ח בצירוף מע"מ לרבות הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד למועד התשלום בפועל.

ניתן היום, 6.1.00 בהעדר הצדדים. המזכירות תשלח העתק מפסק הדין לצדדים, בדואר רשום.

מותר לפרסום מיום 15/01/2000 .

ו. מרוז
- שופטת
תמי ד. / d00220198a.1
טיוטה
בימ"ש שלום אשדוד

תא 002201/98

36
בפני

כב' השופטת ו. מרוז









א בית משפט שלום 2201/98 ניסים יחזקאל, ראובן יחזקאל, כדורי יחזקאל נ' חברת "אבו מאפיה בע"מ", צביקה רז (פורסם ב-ֽ 06/01/2000)