פסקי דין על נוחי דנקנר | פסקי דין על שלי ברגמן | פסקי דין על רפאל ביסקר ואח' | פסקי דין על ישראל בן יורם | פסקי דין על אי די בי חברה לאחזקות | פסקי דין על אי די בי חברה לפתוח |

37473-09/12 תנג     19/10/2014




תנג 37473-09/12 נוחי דנקנר, שלי ברגמן, רפאל ביסקר ואח' נ' ישראל בן יורם, אי די בי חברה לאחזקות בע"מ, אי די בי חברה לפתוח בע"מ








בית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו



19 אוקטובר 2014
תנ"ג 37473-09-12 בן יורם נ' דנקנר ואח'





בקשה מס' 71

לפני
ד"ר עודד מודריק
-שופט, סגן נשיא


המבקשים

1. נוחי דנקנר

2. שלי ברגמן
3. רפאל ביסקר
4. אברהם-מתתיהו פישר
5. ליאור חנס
6. יעקב (ג'קי) שימל
7. גנדן הולדינגס בע"מ
8. גנדן השקעות אי.די.בי. בע"מ
9. גנדן השקעות 2000 בע"מ ח.פ 513236281
10 . אברהם לבנת

11 . צבי לבנת
12 . שי לבנת
13 . אברהם לבנת בעמ
14 . אברהם לבנת השקעות ( 2002 ) בע"מ
15 . יצחק מנור
16 . רות מלכה מנור
17 . דורי מנור
18 . מנור אחזקות בי.איי. בע"מ
19 . מנור השקעות אי.די.בי בע"מ ח.פ 520028283
20 . זהבה דנקנר
21 . שאול בן זאב
22 . אליהו כהן
23 . מאיר רוזן
24 . אריה מינטקביץ
25 . חיים גבריאלי
26 . שמואל לחמן
27 . צבי דבורצקי
28 . אברהם בן יוסף
29 . פרופ' יורם מרגליות
30 . עמוס מלכה
31 . אירית איזקסון

ע"י: עו"ד רם כספי
וכרמית ברנשטיין (מבקשים 1-9; 20, 22, 24,25)

עו"ד אהרון מיכאלי, יהודה רוזנטל, עוז סאסי (מבקשים 15-19)

עו"ד גיורא ארדינסט, נעמה ארליך, ענת שקד (מבקשים 10, 14, 21)

עו"ד אלון פומרנץ, רעות כהן (מבקשים 23, 26, 31)


נ ג ד


המשיבים


1.
ישראל בן יורם

ע"י עו"ד סיני אליאס
ועו"ד כרמית ברנשטיין

2.
אי די בי חברה לאחזקות בע"מ

3. אי די בי חברה לפתוח בע"מ


ע"י עו"ד צבי אגמון, אודי שורק


החלטה


זו בקשה לסילוק על הסף של בקשת לאישור תביעה נגזרת (להלן בהתאמה: "בקשת האישור" ו-"בקשת הסילוק") . במוקד בקשת הסילוק מצויה השאלה האם שינוי בנסיבות שהקנו לכאורה למבקש זכות להגיש את בקשת האישור, מחייב את סילוק בקשת האישור על הסף.

ההליכים עד להגשת בקשת הסילוק
בקשת האישור הוגשה ביום
19.9.2012. הבקשה סבה על עסקת רכישת מניות חברת גנדן תיירות ותעופה בע"מ (להלן: "גנדן תיירות") בידי חברת אי.די.בי פיתוח בע"מ (להלן: "פיתוח"). המבקש טוען שהעסקה נערכה כעסקת בעלי עניין בחברה ציבורית ושנפלו בה פגמים חמורים בהיותה נגועה בניגודי עניינים של בעלי השליטה ונושאי המשרה בחברה הציבורית. העסקה שמשה את בעלי העניין להעברת התחייבויות וערבויות אישיות שלהם ושל חברות שבשליטתם לחברה הנמכרת, בהיקף של עשרות מיליוני דולרים (לכל הפחות), אל החברה הציבורית הרוכשת (פיתוח). בדרך זו הסבה העסקה לפיתוח נזקים בהיקף מוערך של מאות מיליוני שקלים.

מבקש האישור (להלן: "התובע") תקע את יתדות זכותו להגיש את בקשת האישור ("זכות העמידה") בעקרון התביעה הנגזרת הכפולה
(double derivative action)
. התובע החזיק, עובר להגשת בקשת האישור, במניות של חברת אי.די.בי אחזקות בע"מ (להלן: "אחזקות"). פיתוח הייתה אז בבעלות מלאה (100% של הון המניות) של אחזקות. על פי העיקרון מנהלי חברת הבת אחראים גם כלפי בעלי המניות בחברת האם (פועל יוצא של שילוב החובות כלפי חברת האם יחד עם האפשרות להרים את מסך ההתאגדות לפי סעיף 6(ב) לחוק החברות, תשנ"ט-1999. לפיכך בעל מניות בחברת האם הוא בעל זכות עמידה בתביעה נגזרת כלפי חברת הבת[1]

.

המבקשים (המשיבים לבקשת האישור) והמשיבות הפורמאליות (אחזקות ו-פיתוח) התנגדו לבקשת האישור. עד 27.2.13 הוגשו כתבי טענות ובקשות נלוות[2]

. ממועד זה קוימו שמונה דיונים ממושכים[3]

לבירור בקשת האישור ובהם נחקרו מצהירים ומומחים מטעם הצדדים.

ביום 13.3.2014 הוגשו סיכומי התובע. הגשת סיכומי המשיבים נעצרה בשל הגשת בקשת הסילוק[4]

.

בקשת הסילוק הוגשה ביום
29.4.2014 מטעם המשיבים (1-31) לבקשת האישור (להלן בהחלטה זו: "המבקשים"). התובע הגיש את התנגדותו לבקשה. אחזקות ופיתוח לא הגיבו בכתב לבקשת הסילוק [עמדה מסוימת הוצגה בדיון בבית המשפט (ראו להלן)].

כעת, לאחר עיון בבקשה ובתגובה לה ולאחר קיום דיון משלים (28.9.14), ניתנת החלטתי בבקשה.

עקרי בקשת הסילוק
בקשת הסילוק מבוססת על שינוי נסיבות שהתחולל בעקבות הסדר נושים באחזקות שאושר בראשית שנה זו [(פר"ק 11478-06-13 (להלן: "הסדר הנושים" או: "פסק הסדר הנושים")]. המבקשים טוענים שהסדר הנושים משליך על מעמדו של התובע, שכעת אינו ממלא אחר התנאים הנדרשים לשם הגשת בקשה לאישור תובענה נגזרת.

לפי החוק מוקנית זכות העמידה בתובענה נגזרת למי שהוא "בעל מניה... בחברה" [סעיף 194(א) לחוק החברות]. מכאן שמי שחדל להיות בעל מניה בחברה איבד את זכותו להגיש ולנהל תביעה נגזרת [בש"א (ת"א) 1570/07 נצבא חברה להתנחלות בע"מ נ' בן יקר נסים ואח'
(השופט ד"ר עמירם בנימיני) ורשימת המקורות הנזכרים שם (להלן: "פס"ד נצבא"].

בהסדר
הנושים נקבע בין היתר:
(1)
כל מניות פיתוח אשר היו מוחזקות בידי אחזקות עובר לביצוע הסדר הנושים יעברו למחזיקים חדשים (קבוצת אקסטרה-אלשטיין) ולידי מחזיקי אגרות החוב של אחזקות.
(2)
זכויות התביעה בשם אחזקות מוקנות לנאמני ההסדר.
הנה כי כן זיקת הקשר שבין התובע כמחזיק במניות של אחזקות לבין פיתוח בטלה אולם כיון שהיו בידי התובע אגרות חוב של אחזקות, זכה מכוחן, על פי ההסדר, במניות פיתוח.

המבקשים טוענים שלאחר הסדר הנושים אין לתובע מעמד לטעון בשם פיתוח ושיכולתו לטעון בשם אחזקות אינה רלוונטית עוד.

אין לתובע מעמד בתביעה נגזרת בשם פיתוח
-
כאמור, התובע
ביסס את מעמדו להגשת בקשת האישור מכוח היותו בעל מניות באחזקות שהייתה, מצדה, בעלת כל הון המניות של פיתוח. סברתו היא
שמניות אלו מקנות לו מעמד לטעון גם בשם פיתוח מכוח דוקטרינת התביעה הנגזרת המרובה (במקרה דנן, תביעה נגזרת כפולה).

כיון שהסדר הנושים ביטל את שרשרת ההחזקה[5]

בין אחזקות לבין פיתוח
.

אחזקות

אינה

שולטת

עוד בפתוח ולפיתוח בעלי מניות חדשים,

זיקתו של התובע לאחזקות לא יכולה עוד לשמש את טענתו שהוא בעל זכות לתביעה נגזרת
בפיתוח על פי דוקטרינת
התביעה הנגזרת הכפולה.

גם במישור המעשי אין טעם בהמשך בירור הבקשה וניהול התביעה כנגד פיתוח. שכן גם אם תאושר הבקשה והתביעה תתקבל, התקבולים שבמצב המקורי היו אמורים להיות מועברים לאחזקות, במצב החדש יוותרו בידי פיתוח, שזו חברה שהמבקשים סברו שלתובע אין אינטרס כלכלי ישיר או עקיף בה.

זה ועוד זה. התובע עשוי לטעון כעת למעמד חדש בפיתוח כיון שההסדר הקנה לו מניות של פיתוח מכוח החזקתו באג"ח של אחזקות. אולם בעל מניות חדש של פיתוח אינו יכול להיכנס בנעליו של תובע שקדם לו. על בעל מניות חדש להקדים פניה לדירקטוריון החדש של פיתוח כדי שזה ימצה את זכויות התביעה [סעיף 194(ב) לחוק החברות].
וגם בכך לא סגי. אפילו ישיב הדירקטוריון החדש שאין לו עניין במיצוי עצמאי של זכות התביעה, עדיין יצטרך התובע החדש לסלול דרכו לאישור התביעה. הוא צריך להראות כי הוא עומד בתנאים הנדרשים בחוק ושהוא תובע ראוי. זכותם של הנתבעים להגיב ולהתייחס לכך. תובע בהליך כה חריג של תובענה נגזרת אינו יכול "לנחות" מאי מזה בלי ליתן לנתבעים רשות להגיב.

לא ניתן להגיש תביעה נגזרת בשם אחזקות -

כמצוין לעיל, הסדר הנושים מקנה את זכויות התביעה בשם אחזקות לנאמני ההסדר. לכן, לאחר הסדר הנושים רק נאמני ההסדר רשאים לטעון בשם אחזקות וגם זאת רק באישור בית המשפט המוסמך. ממילא
נשמטה הקרקע מתחת לפני מעמדו של המשיב כתובע בשמה של אחזקות.

וכי יטען הטוען שבהמחאת זכויות התביעה לנאמני ההסדר כלול, מכללא, המשך ניהול התובענה הנגזרת בידי התובע, אף המבקשים ישיבו שאין הדבר כן והוא משלושה טעמים: האחד, נאמני ההסדר אינם זקוקים להליך של תביעה נגזרת כדי למצות את זכויות התביעה של החברה. השני, על הנאמנים לקבל את אישור אסיפת נושי החברה בטרם ינקטו בהליכים מטעם החברה. השלישי, כל פעולה של הנאמנים בשם החברה צריכה לקבל את אישורו של בית המשפט של הפירוק ולפעול בהתאם להוראותיו. בלי כל אלה אין לומר שנתונה הרשות לתובע להמשיך את ניהול הליכי התובענה.

אף גם זאת,
הוראה מפורשת היא שלא ניתן להגיש תביעה נגזרת בשמה של חברה שמונה לה מפרק [סעיף 205 לחוק החברות]. בדידן לא מונה מפרק לחברות אך ניתן, על דרך היקש, לגזור מאותה הוראת חוק שגם הסדר נושים שתכליתו להסדיר את חובות החברה אל תוך מסגרת ברורה, יוצר מצב השולל נקיטת הליכי תובענה נגזרת שעשויים, הלכה למעשה לזעזע את מבנה הסדר הנושים
(באותו אופן שבו עלולה תביעה נגזרת להכשיל את מהלכיו של המפרק).

לבסוף, בהקשר לשלב הדיוני שבו ראוי
לדון בבקשת הסילוק,
טענו המבקשים כאשר בירור בקשת הסילוק קודם לבירור שאלת האישור עשוי לייעל את ההליך על בית המשפט לדון בבקשה באופן מקדמי [תנ"ג 20087-11-11 בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ ואח'
נ' אסף יעקב זקן חמו (השופטת רות רונן).

תגובת אחזקות ופיתוח
אחזקות ופיתוח בחרו שלא להגיב לבקשת הסילוק. בבית המשפט מסר בא כוחן הודעה קצרה שהחברות הללו הביעו עמדה נחרצת נגד אישור התובענה הנגזרת ועמדתן לא השתנתה גם כעת (חרף השינוי המהותי במשטר התאגידי).

תשובת התובע
התובע טוען למניעות כנגד הגשת בקשת הסילוק. זה מפני שבעיצומם של הליכי בירור בקשת האישור (ביום 18.12.2013) ביקש התובע
להשהות את בירור התובענה כדי לברר את השלכותיו של פסק הדין שניתן יום קודם בהליכי הסדר הנושים. המבקשים התנגדו נחרצות לבקשת התובע בטענה שאין לפסק הדיו שם השפעה או השלכה על הליכי בבקשת האישור. כעת, משום מה, הפכו המבקשים עורם. זה חוסר תום לב. הם מנועים לכן משינוי עמדה כאמור, מה גם שלאור התנגדותם אז נדחתה הבקשה להשהיית הליכי התובענה.

עוד בהקשר הדיוני. השקפת התובע היא שאין מקום לדון בבקשת הסילוק בנפרד מבחינת בקשת אישור התביעה הנגזרת. בשונה מפסק דינה של כבוד השופטת רונן בעניין חמו, במקרה דנן הסדר הנושים דווקא מחזק את מעמדו כמי שרשאי להגיש תביעה נגזרת. ובחינת הבקשה בשלב זה איננה מייעלת את הדיון.

התובע דוחה גם את גופי טענות המבקשים בבקשת הסילוק. אכן הוא מאשר שעילת התביעה העיקרית מכוח עסקת גנדן תיירות היא של פיתוח ומעמדו כ-"בעל מניה" נבע מהיותו בעל מניות באחזקות בשילוב דוקטרינת התביעה הנגזרת הכפולה. אחזקות אינה מחזיקה עוד במניות פיתוח ועל כן ניתְקָה הזיקה בין החברות שעל אוּכָּפה נישאה עילת תביעתו.
אלא שהתובע מחזיק באג"ח של אחזקות והסדר הנושים שאושר ב

פסק דין
הקנה למחזיקי אגרות החוב של אחזקות מניות בפיתוח. כך היה התובע
לבעל מניות ישיר בפיתוח.

מציאות חדשה זו לא זו בלבד שלא ביטלה ולא החלישה את מעמד התובע ביחס לתובענה הנגזרת אלא אף חיזקה אותו; שכן עתה אין הוא זקוק עוד לדוקטרינת התביעה הנגזרת המרובה.

מנגד התובע מסכים שאין עוד משמעות למעמדו באחזקות. זה לעניין אישור התובענה. אולם ביחס לשאלת זכות העמידה בשלב הגשת בקשת האישור, יש לאחזקות ולהחזקותיו בה משמעות.

התובע חולק על הטענה שהמעמד שנרכש זה מקרוב של בעל מניה בפיתוח מחייב אותו לפתוח בהליכי אישור תובענה נגזרת חדשים. ראשית, אין מקום להשוותו לבעל מניה חדש שרכש את מניית פיתוח לאחר הסדר הנושים. מניית פיתוח שבידו היא תוצאה של הסדר הנושים ולא פרי רכישה יזומה מצדו. שנית, דרישת קיום ההליך מחדש איננה אלא ניסיון נואל של המשיבים למנוע דיון בעסקה הקלוקלת של רכישת גנדן תיירות. ברור שהפסקת ההליך הנוכחי ונקיטתו מחדש לא תגרום לכל שינוי. פיתוח אמנם לא נשאלה קודם ההליך דנן אך לכל הפחות מכללא נראה שלא היה לה עניין בהגשת התביעה בעצמה. כעת אמנם השתנה הדירקטוריון של פיתוח אך נראה שלא חל שינוי בעמדה. הא ראיה שבא כוח פיתוח בחר שלא להתייחס לבקשת הסילוק.

מכל מקום התובע הבהיר שאם בית המשפט יראה בכך תועלת הוא מסכים לתקן את הבקשה לאישור התביעה הנגזרת, כך שתתייחס גם לשינויים בעקבות הסדר הנושים באחזקות.
הערות נוספות מפי המבקשים
בעקבות תגובת התובע לבקשת הסילוק ביקשו באי כוח המשיבים "לחדד" מספר טענות.

מתגובת התובע לבקשת הסילוק מתבקש שעליו לערוך שינויים בבקשת האישור. אלה שינויים מהותיים
בבסיס המשפטי והעובדתי של בקשת האישור. משמעותם היא
שעל בית המשפט לבחון בקשת אישור שונה מזו שנדונה עד כה. השוני מתקיים
בהיבטים אלה:

א.
זכותו ומעמדו של מבקש האישור;

ב.
המבנה המשפטי מכוחו הוגשה בקשת האישור;

ג.
העילות עליהן מבוססת בקשת האישור;

ד.
זהות הישויות המשפטיות בשמן הוגשה הבקשה;

ה.
זהות המשיבים לבקשה (כמה מן המשיבים כיהנו כנושאי משרה באחזקות ולא בפיתוח).

הבדלים אלה לא ניתן "לרפא" בשלב הדיוני הנוכחי. יש צורך בהגשת בקשת אישור חדשה.

בקשת האישור הוגשה מכוח מעמדו של התובע כבעל מניות באחזקות ולא כמי שהחזיק באגרות החוב של אחזקות [מחזיק אג"ח; היינו נושה של חברה, רשאי להגיש תובענה נגזרת רק במקרה של "חלוקה אסורה" (סעיף 204 לחוק החברות) ע.מ.]. משנשמטו יסודות הגשר ההוא תחתיו מבקש התובע לייצר היום זכות בבחינת יש מאיין על ידי שרטוט קו דמיוני המחבר בין המניות שלו באחזקות טרום הסדר הנושים לבין המניות שלו בפיתוח לאחר הסדר הנושים, אינו דין שבית המשפט יאשר את הדבר.

יתר על כן, מאחר שבעלותו של התובע במניות פיתוח נובעת רק מהחזקותיו באגרות החוב של אחזקות מעמדו צריך להיות זהה למעמד ליתר בעלי אגרות החוב של אחזקות. האחרונים קיבלו אף הם, מכוח הסדר הנושים מניות בפיתוח. ברור שכל אחד מאלה המבקש להגיש תביעה נגזרת בשם פיתוח צריך ליזום הליך חדש המבוסס על מעמדו החדש. כך הדבר גם בעניין התובע דנן.

המבקשים סבורים שאינם מנועים מהגשת בקשת הסילוק. הם מסבירים שבזמנו התנגדו להשהות את בירור הבקשה נוכח התנהלות התובע שביקש "להתייצב על הגדר" כדי לבחון אם החלטת פיתוח תחת משטרה החדש תהא נוחה לו. זה מבלי לקבל על עצמו מראש לפעול בהתאם להחלטת דירקטוריון פיתוח. במצב דברים כזה היו המבקשים "לבני ערובה" תלויים בין שמים וארץ בהמתנה עד שיעלה רצון מלפני התובע להחליט לאן מועדות פניו.

דיון והכרעה
תביעה נגזרת – סייגים - כללי
תביעה נגזרת מוגדרת כ"תובענה שהגיש תובע בשם חברה בשל עילת תביעה שלה" [סעיף 1 של חוק החברות]. זו תביעה של החברה המוגשת על ידי אחר ולא על ידי החברה. לחברה כאישיות משפטית יש זכות לתבוע בשם עצמה. הקניית זכות התביעה של החברה לגורם אחר היא פועל יוצא של הנחה שהניח המחוקק בדבר אפשרות שבשל כשל בממשל התאגידי של החברה לא תתקבל החלטה להגיש תביעה (למשל, כאשר דירקטורים נמנעים מלהפעיל את כוח התביעה של החברה, כנגד הדירקטורים בשל הפרת חובת האמונים או הזהירות שלהם עצמם כלפי החברה) (ראו למשל: רע"א 5296/13
אנטורג נ'
שטבינסקי).

מנגנון התביעה הנגזרת מהווה פגיעה מסוימת בעקרון האישיות המשפטית הנפרדת של החברה. משום כך ובשל שיקולי מדיניות נוספים נקבעו בחוק מספר סייגים ומגבלות להגשת תביעה נגזרת.

החוק הגביל את האפשרות להגשת בקשה לאישור תביעה נגזרת לבעלי מניות ודירקטורים בחברה [סעיף 194(א) של חוק החברות). לנושה זכות להגיש בקשה לאישור תביעה נגזרת בעילה של חלוקה אסורה בלבד [סעיף 204 של חוק החברות].

בעל המעמד המעוניין בהגשת תביעה נגזרת נדרש, קודם להגשתה, לפנות אל החברה בדרישה שתמצה היא את זכות התביעה שבידיה. החברה רשאית לדחות את הדרישה, לקבל אותה ולהגיש את התביעה או לנקוט מהלך שישמוט את הקרקע מתחת לפני עילת התביעה [סעיף 194 (ב); 195 של חוק החברות].

דחתה החברה את הדרישה נסללת הדרך לפני התובע להגשת בקשה לאישור התובענה. כעת ניצב התובע לפני מחסום מגביל נוסף והוא אישור בית המשפט. על התובע להצביע על עילת, להראות שניהול התביעה הוא לטובת החברה ושמבקש האישור פועל בתום לב [סעיף 198(א) לחוק החברות].

טענות מקדמיות
הקדמת
דיון בבקשת הסילוק לדיון בבקשת האישור
נטען שבמסגרת בקשה לאישור תביעה נגזרת – בדומה לבקשת אישור תובענה ייצוגית – אין טעם ואין מקום לדון בבקשת סילוק על הסף שכן ההליך (בקשת האישור) גופו הוא בחינה של התגבשות תנאי הסף לאישור התובענה [רע"א 8332/96 96 שמש נ' רייכרט פ"ד נה(5) 276]; תנ"ג 35114-03-12
אשש נ' עטיה].

טענה זו נכונה כשהיא לעצמה
אולם אין לומר שיש מניעה מוחלטת מדיון בבקשה ממין הבקשה דנן בנפרד משאר סוגיות אישור התובענה [רע"א 2022/07 הבנק הבינלאומי הראשון בע"מ נ' בר און השקעות בע"מ].

החלטתי להקדים דיון בבקשת הסילוק מפני שכמדומה לי הנסיבות החדשות שנוצרו בעקבות פסק הדין שאישר את הסדר הנושים אינן שכיחות ואולי אפילו אין להן תקדים. לפי הטענה הנסיבות החדשות מאיינות את הטענה המקורית של התובע שהוא "בעל מניה" שיש לו זכות להגיש את בקשת האישור.
אכן גם הטיעון המקורי למעמד שנוי במחלוקת ואם תתקבל השקפת המשיבים (לבקשת האישור) לא יהיה צורך לדון
בנסיבות החדשות. מה אם כן קודם למה?

קשה להשיב לכך (כשם שקשה ליישב את פרדוקס הביצה והתרנגולת). אולם
לסוף מחשבה הגעתי למסקנה שראוי להקדים דיון בסוגיה שמעוררת בקשת הסילוק. הדבר מוצדק נוכח ייחודיות הנסיבות; האפשרות שכפועל יוצא מן הבירור יהיה מקום לשינויים מסוימים בבקשת האישור ואי פגיעה בצד מן הצדדים.

טענת מניעות
התובע טען לחוסר ניקיון כפיים של המבקשים לפי שהתנגדו, בזמנה, לבקשתו להשהות את בירור בקשת האישור עד שיתברר טיבו של הסדר הנושים.
על כן הם מנועים מכל טיעון המבוסס על פסק הדין שאישר את ההסדר.

למבקשים מיני הסבר שונים ביחס להתנגדות ההיא. ההסברים אינם משכנעים אך גם התובע אינו כליל
התמימות. אלמלא
הוגשה
בקשת הסילוק
סביר להניח שהדיון בבקשת האישור היה מסתיים מבלי שהתובע העמיד את בית המשפט על השינוי שחל במעמדו בעקבות אישור הסדר הנושים . ודוק, התובע ודאי ידע שהוא עתיד לקבל מניות של פיתוח על פי הסדר הנושים. הוא גם הציג עמדה במסגרת הליכי אישור הסדר הנושים. דבר מכל אלה לא נמסר לבית המשפט מעם התובע.
אדון בשאלת משמעות העדר תום הלב
בשלב הדיוני הבא. כעת דיִי בכך שאדחה את טענת המניעות.


השלכות הסדר הנושים על מעמד התובע בבקשת האישור
מעמד התובע על פי זיקתו לאחזקות
נראה לי בבירור שבעקבות יישום קביעות בית המשפט בהקשר להסדר הנושים, אין לתובע עוד יכולת לתבוע בשם אחזקות. אחד שנותרו בידו מניות של אחזקות ואחד שלא נותרו בידו מניות כאלה, גדיעת בעלותה של אחזקות בפיתוח כרתה את הענף שבו נתלה התובע לשם ביסוס מעמדו כתובע בהתאם לעקרון התביעה הנגזרת המרובה [רע"א 2903/13 אינטרקולוני השקעות בע"מ ואח'
נ'
שקדי ואחרים].

מעמד התובע על פי זיקתו לפיתוח
בנפול היחס שבין התובע לאחזקות נותר עוד לבחון מה משמעות היחס שמתקיים בינו לבין פיתוח ומהן השלכותיו.

לצד מניות באחזקות החזיק התובע, עובר להסדר הנושים, גם באג"ח של אחזקות. הסדר הנושים שלל מאחזקות בעלות במניות פיתוח אך הקנה למחזיקי האג"ח של אחזקות בעלות ישירה במניות של פיתוח. מכאן שהתובע היה למחזיק ישיר של מניות פיתוח. ניתן לומר שקודם להסדר היה התובע "בעל מנייה" עקיף ביחס לפיתוח החזקה קונסטרוקטיבית) וכעת הוא "בעל מנייה" ישיר.

מציאות זו מעוררת שתי שאלות שהן סוגיות הליבה של בקשת הסילוק. השאלה האחת היא האם
השינוי בבסיס זיקתו של התובע למניות פיתוח (מבעלות עקיפה לבעלות ישירה) שולל את הזכות שהייתה בידו להגיש את בקשת האישור. השאלה השנייה היא האם, בהנחה של מענה שלילי לשאלה הראשונה,
אי אפשר לו לתובע להמשיך את הליכי בקשת האישור ועליו לערוך פניה חדשה לחברה [פיתוח] ולהתחיל את התהליך מבראשית.

"זכות העמידה" של התובע בנסיבות החדשות
הנחת המוצא לדיון בפרק זה היא שהמבנה המשפטי המקיים ביד "בעל מניה" זכות עמידה בתובענה נגזרת כולל בחובו דרישה כפולה: (1) בעלות במניה בחברה שבשמה מוגשת התביעה [דרישה מפורשת בחוק]; (2) ההחזקה במניה נמשכת משך כל תקופת בירור התובענה [דרישה העולה מן הפסיקה (למשל: פס"ד נצבא) ומן הספרות (ראו שם)].

עוד אניח, לשמו של הדיון כעת, שמעיקרה
היה התובע "בעל מניה" ביחס לפיתוח מכוח היותו בעל מניה באחזקות ובהתאם לדוקטרינת התביעה הנגזרת הכפולה
[6]
. על בסיס ההנחות הללו כל שנותר לברור ולהכרעה הוא השאלה האם התובע חדל מלהיות "בעל מניה" משום שחדל היחס העקיף אל מניית פיתוח שהקנה לו את מעמדו כאמור.

השקפתי היא שהתובע לא חדל מלהיות "בעל מניה". לכך הנמקה משולשת ראשית,
באורח מעשי – פורמאלי, מתקיימת
בידי התובע בעלות רציפה במניית פיתוח למן רכישת מניות אחזקות ועד הנה. בתחילה הייתה זו בעלות עקיפה שנבעה מבעלות במניות של אחזקות. בהמשך, לאחר הסדר הנושים, הייתה הבעלות לישירה. מה בעלות עקיפה די בה כדי להוות בסיס פורמאלי לזכות העמידה; בעלות ישירה, לא כל שכן.


שנית, גם אם תאמר שהתובע חדל, בעקבות פסק הסדר הנושים, מלהחזיק במניית פיתוח (משום שהפסק ביטל, הלכה למעשה, את ההחזקה העקיפה), אף אני אשיב כי הנסיבות החריגות של החדלות מצדיקות להוסיף לראות בו כאילו לא חדל מן ההחזקה.
אבאר את הדבר.

הבסיס הרעיוני להכרה בזכותו של בעל מניות להגשת תביעה נגזרת הוא האיזון בין הרצון להרתיע את מי שעלולים להזיק לחברה לבין שיקולי המדיניות השוללים את זכותו של בעל מניות לתבוע את נזקו בשל פגיעה בחברה המהווה נזק משני [ע"א 2967/95 מגן וקשת ואח'
נ' טמפו תעשיות בירה בע"מ ואח'
, פ"ד נא(2) 312].

משחדל בעל המניות להחזיק במניות החברה, לכאורה, נשמט הטעם בגינו הוענקה לו מלכתחילה האפשרות להגיש את התביעה הנגזרת [ה"פ 593/89 ברנשטיין נ' נאמן, פ"מ תשנ"ד(2) 387 (השופט, כתוארו אז, אורי גורן) (להלן: "פס"ד ברנשטיין"; פס"ד נצבא).
מנגד
לגישה זו ניתן להעלות על הדעת מקרים בהם הפסקת ההחזקה במניות איננה מובילה בהכרח לשלילת זכות מבקש האישור להמשיך בניהול התביעה הנגזרת.

התובע לא ויתר באופן עצמאי על מניות באחזקות ולא רכש באופן מכוון או מודע את המניות בפיתוח על מנת לפתוח או להמשיך בהליכים. הדברים
נקבעו בפסק הסדר הנושים. ניתן לדמות נסיבות אלה לנסיבות של העברת הבעלות במניות מכוח חוק. נסיבות כאלה נדונו במאמר של פרופ' ציפורה כהן ובו הובעה דעתה שאין מקום לשלול את מעמדו של מבקש אישור שזכה במניות החברה מכוח חוק אף על פי שלא החזיק במניות בעת שהתרחשו האירועים שהקימו את עילת התביעה [ציפורה כהן , "התביעה הנגזרת בישראל: בחינה ביקורתית" קרית המשפט ו' (2006)].

אינני רואה סיבה להבחין
בין מי שקיבל מניות מכוח חוק
לבין מי שקיבל את המניות במהלך ניהול התביעה מכוח

פסק דין
של בית המשפט. כיוצא בזה גם איבוד המניה על פי פסק של בית המשפט
והמרתה במניה אחרת לפי אותו פסק, כאשר שני המהלכים נעשו באחת כמהלכים שלובים,
מקימה מצב חריג המאפשר את המשך ניהול התובענה בידי אותו תובע.

בשלישית, הרצף הפורמאלי של זיקה למניית פיתוח (זיקה עקיפה וזיקה ישירה) מקבל משנה תוקף –ואולי ראוי לומר שתוקפו נגזר – מכוח רציפותה של עילת התביעה בשמה של פיתוח.

מעיקרה ובמעלה הדרך
התייחס התובע להפרות נטענות של חובת האמונים וההגינות המלאה של נושאי משרה ובעלי השליטה לצד הפרות של חובת האמון באחזקות ובפיתוח גם יחד. הוא הדין בטענות להפרת חובת הזהירות, רשלנות ועשיית עושר ולא במשפט מצד נושאי משרה ובעלי השליטה בשתי החברות.

שינויי הנסיבות אומנם מונעים אפשרות תביעה בשם אחזקות אך לא שינו כהוא זה את העילות הנובעות מפיתוח. בשני המצבים (העקיף והישיר) התובע הוא בעל אותו אינטרס ממש בתביעה ומתקיימת אחדות העילה. השינוי בטיבו של העוגן הפורמאלי המקנה את לתובע את "כרטיס ההשתתפות"
(slot)
בתובענה נעדר חשיבות מפני שלא חל כל שינוי באינטרס
שמאחורי התביעה ובעילותיה.

סיכומה של נקודה זו היא שחרף השינוי בהחזקת מניות מהחזקה עקיפה (באמצעות אחזקות) להחזקה ישירה של מניות פיתוח נותר התובע "בעל מניה" כשעל תשתית זו מונחת בקשת האישור.


מחיקת משיבים
פסק הסדר הנושים מעורר שאלה ביחס לזהות החברות שבשמן הוגשה בקשת האישור וזהות המשיבים. פסק הדין משמיע באורח חד משמעי שהתובע אינו רשאי להמשיך בתביעתו בשם אחזקות. מה, אם כן, מעמדה של חברה זו בהקשר לבקשת האישור והתובענה הנגזרת (אם זו תאושר)?

המבקשים טענו כי יש למחוק את אחזקות כמשיבה וכנתבעת הן משום שבקשת האישור הושתתה על מעמד אחזקות כמקור לתביעה וכנתבעת אם תאושר התביעה והן מכוח פסק הדין בהסדר הנושים. במסגרת ההליכים בהסדר הנושים מוצו כל תביעות החוב שהוגשו על פי הסדר הנושים וכך אף הוגשו תביעות חוב מותנות בתביעות נגזרות אחרות אשר היו תלויות ועומדות. כיון
שהתובע בחר שלא להגיש תביעת חוב מותנית כלפי אחזקות לא ניתן לאפשר זאת כעת.

התובע
טען כי בשלב זה אין מקום למחיקת אחזקות כמשיבה לבקשת האישור. שהרי על ההחזקות שהיו בידי התובע באחזקות ועל היחס שבין אחזקות לפיתוח הושתת מעיקרו מעמד התובע בתביעה הנגזרת. עם זה, לאחר שתאושר התביעה הנגזרת יהיה צורך למחוק את אחזקות ממנה שהרי לא ניתן לתבוע אותה עוד.

נראית לי עמדת התובע מעמדת המבקשים. מלכתחילה צורפה אחזקות כמשיבה, משום שמכוחה מבקש התובע לבסס
את זכות העמידה
בבקשת האישור. שאלת זכות העמידה הזאת טרם הוכרעה. לצורך החלטה זו הנחתי שמעיקרה הייתה לתובע זכות עמידה על פי דוקטרינת התביעה הנגזרת הכפולה. זו הייתה הנחה ולא קביעה חרוצה. הסוגיה עדיין טעונה הכרעה. ההכרעה בהחלטה דנן שזכות העמידה נשמרת ביד התובע גם לאחר הסדר הנושים אינה מייתרת את ההכרעה בשאלת זכותו מעיקרה.

לפיכך אין מנוס אלא להשאיר בינתיים את אחזקות כמשיבה והוא עד לסיום בירור בקשת האישור. אין לראות בכך משום "תביעה" בשם או כנגד אחזקות ולפיכך מסקנה זו מתיישבת עם פסק
הסדר הנושים.

אם בקשת האישור תאושר לא ניתן יהיה להשאיר את אחזקות כנתבעת ויהיה
מקום למחיקתה.

ברור שהתובע, אשר הינו כיום בעל מניות ישיר בפיתוח, איננו יכול להמשיך בתביעה כנגד נושאי המשרה אשר כיהנו
באחזקות בלבד. לפיכך נמחקת
התביעה נגד
ליאור חנס;
שאול בן זאב;
אריה מינטקביץ';
שמואל לחמן ו-
צבי דבורצקי.

השלכות הסדר הנושים על חובת פנייה מוקדמת לפיתוח
הדין מורה שקודם להגשת בקשה לאישור תובענה נגזרת יש לפנות לחברה כדי ליתן בידה ההזדמנות לפעול למיצוי זכויותיה באופן עצמאי וללא פגיעה בעקרון האישיות המשפטית הנפרדת [סעיף 194(ב) לחוק החברות]. להוראה זו מספר חריגים [סעיפים 194(ד)(1) ו-194(ד)(2)לחוק].

התובע ציין בבקשת האישור התביעה שלא פנה בפני
ה מוקדמת לאחזקות כיון שסבר שהוא פטור לפי הוראות סעיף 194(ד)(1) לחוק. לא נאמר מפיו דבר באשר לחובת הפניה לפיתוח.
שאלת חובת פניה מוקדמת גם לחברת הבת בתביעה נגזרת כפולה (או תביעה נגזרת מרובה בכלל) טרם נדונה (לפי ידיעתי) בפסיקה. אולם כעת אין לדבר חשיבות יתרה שכן כמחזיק ישיר במניה של פיתוח חלה עליו החובה העקרונית של פניה מוקדמת לחברה.

האם השינוי בממשל התאגידי של החברה (פיתוח), במהלך הדיון בבקשת האישור מחייב פניה מחודשת, או, למעשה, ראשונה, לפיתוח?

המבקשים סבורים שהמשיב חייב לפנות לפיתוח לקבלת עמדת פיתוח בעוד שהתובע איננו סבור כי קיימת חובה כזו.

למעלה מכאן ציינתי שהדין כונן את מנגנון התביעה הנגזרת כדי להתגבר על מצב של "כשל תאגידי" שאינו מאפשר לתאגיד למצות את זכות התביעה שבידו. לשון אחר, עשוי להתהוות מצב שבו חברה המונהגת בידי דירקטוריון מסוים קיבלה החלטה החותרת, לכאורה, מתחת לפני טובת החברה וגורמת לה נזק. מצב דברים זה מקים לחברה זכות לתבוע את מקבלי ההחלטה בעילות תביעה שונות. אולם השאלה אם החברה תגיש את התביעה או תימנע מכך תלויה באותו דירקטוריון מעוול. הדירקטוריון עלול להימנע מקבלת החלטה לתבוע. על כן הקנה חוק החברות לבעל מניה ולדירקטור זכות להגיש בקשה לאישור תובענה נגזרת, שהיא תובענה בשם החברה. זכות זו כפופה לחובת הפנייה המוקדמת.

ייתכנו נסיבות שבהן חל שינוי במשטר התאגידי, לאחר הגשת בקשת האישור, ומתקיימת אפשרות שהדירקטוריון החדש יבחר באפשרות של מיצוי זכות התביעה באמצעות החברה. האם מצב דברים זה שומט את בסיס זכותו של בעל מנייה להמשיך את הליכי בקשת האישור שבהם החל? האם בית המשפט צריך במצב דברים כזה להימנע מבירור הבקשה ולהורות על
פניה מחודשת לחברה?

לשאלה זו מצויה התייחסות בפסיקה. השופט פרופ' עופר גרוסקופף הביע, באחת הפרשות את השקפתו כי מועד בחינת הכשל התאגידי הוא במועד הגשת הבקשה ואין מקום לדחות את בקשת האישור רק משום שהכשל תוקן במהלך בחינת בקשת האישור. להשקפה זו ניתנו שני טעמים מרכזיים. הטעם האחד הוא שקבלת עמדה לפיה תיקון הכשל בממשל התאגידי תוביל ממנה ובה
לדחיית בקשת אישור עלולה לפגוע בתמריץ או בהנעה של מבקש האישור לפעול להגנה על האינטרסים של החברה. המבקש יירתע מהגשת בקשה
משום שהוא
יודע ששינוי במשטר התאגידי עלול להביא לדחיית ההליך בו פתח,
אפילו הליך זה היה מוצדק בראשיתו.

הטעם השני שדחיית בקשת האישור בנסיבות המתוארות לא תמנע בהכרח גרימת נזק לחברה. שכן אפילו תבחר החברה, בממשלה החדש, לעמוד על זכויותיה ולהגיש תביעה עלול
השיהוי בנקיטת ההליכים על ידי החברה להיות בעוכריה; כגון בשל טענת שיהוי או התיישנות [תנ"ג 11266-07-08
שטבינסקי נ' פסיפיקה אחזקות בע"מ (להלן: "פס"ד שטבינסקי"].

השקפה זו התקבלה בידי בית המשפט העליון [רע"א 5296/13 אנטוורג נ' שטבינסקי (השופט יצחק עמית)].

הגיונו של פס"ד שטבינסקי בצדו. אינני משוכנע שגישה זו ישימה בכל מקרה. טול למשל מצב שבו החברה בממשלה החדש מתייצבת לפני בית המשפט שדן בבקשת האישור ומודיעה שהיא מעוניינת במיצוי זכות התביעה בעצמה (נניח שהפניה מתרחשת זמן קצר לאחר שהוגשה בקשת האישור ואין חשש לטענת שיהוי או להתיישנות). מבחינה מושגית הדין מקנה עדיפות לעקרון האישיות המשפטית הנפרדת של החברה. הזכות להגיש בקשה לאישור תביעה נגזרת היא בגדר מוצא אחרון כאשר עקרון האישיות המשפטית הנפרדת קורס ונכשל. אם מתהוות נסיבות שבהן נמצא תיקון לכשל מדוע שלא ישוקם כוח האישיות המשפטית הנפרדת
[7]
?

אולם גישת בית המשפט בעניין שטבינסקי יפה לנסיבותיו והיא מתאימה לא פחות ואולי יותר לנסיבות העניין דנן.

החברות (אחזקות ופיתוח) הביעו התנגדות לאישור הבקשה לתביעה נגזרת. ההתנגדות נמסרה בשלב של "המשטר התאגידי" הקודם שבו היה חשש ל"כשל תאגידי" אפשרי. אלא שבקשת הסילוק הוגשה לאחר שינוי המשטר התאגידי בפיתוח ולמרות זה פיתוח ואחזקות
בחרו שלא להגיב לבקשת הסילוק כלל.
יתר על כן בדיון שנערך בבקשת הסילוק
מסר בא כוח פיתוח כי עמדתה של פיתוח, גם היום –לאחר השינוי בממשל התאגידי– היא התנגדות לבקשת האישור של התביעה הנגזרת.

באורח מעשי מצויה, אם כן, לפניי עמדת פיתוח ואין כל טעם לבטל את הליכי האישור
כדי שהתובע או מאן דהוא אחר ייזום פנייה מחודשת לפיתוח ויקבל ממנה הודעת דחייה.

הודעת פיתוח מציבה לכאורה סימן שאלה על נסיבות קבלת החלטתה להגיב כך. ברי שהדירקטוריון הנוכחי של החברה אינו הדירקטוריון הקודם. הדירקטוריון הנוכחי משוחרר לכאורה מניגוד עניינים שעלול להכשיל את החלטתו. לכן לא מן הנמנע שהודעת החברה באמצעות בא כוחה משקפת את גישת החברה (בממשלה הקיים) שהגשת התובענה אינה משרתת את האינטרסים של החברה ואינה מבקשת את טובתה. אצטרך לשקול עניין זה בבואי להכריע בבקשת האישור [סעיף 198(א) לחוק החברות].


אני דוחה את הטענה שחלה חובת פנייה לפיתוח לקבלת עמדתה לאחר השינוי בממשל התאגידי.
סיכום
עולה מן המקובץ:
(א)
בקשת הסילוק על הסף נדחית;
(ב)
בקשת האישור ביחס למשיבים:
נגד
ליאור חנס;
שאול בן זאב;
אריה מינטקביץ';
שמואל לחמן ו-
צבי דבורצקי
- נמחקת

.

אני נמנע כעת מפסיקת הוצאות לטובת התובע. הדבר יילקח בחשבון במסגרת פסיקת ההוצאות בהקשר לבקשת האישור.

בהמשך להחלטתי מיום 4.5.2014 על המשיבים לבקשת אישור התביעה הנגזרת להגיש את סיכומיהם עד ליום 20.11.14. סיכומי תשובת מבקש האישור יוגשו עד ליום 12.12.14 או עד 20 ימים לאחר שיוגשו סיכומי המשיבים (המוקדם מבין מועדים אלה). .

ניתנה היום,
כ"ה תשרי, תשע"ה, 19 אוקטובר, 2014 , בהעדר הצדדים.


חתימה





[1]
באחרונה עוגנה ב

פסק דין
של בית המשפט העליון האפשרות להרחיב את העיקרון כך שהוא נפרש על שרשרת של מדרג שליטה אנכי בחברות. העיקרון קרוי "תביעה נגזרת מרובה"
muliple derivative action)
) [רע"א 2903/13 אינטרקולוני השקעות בע"מ נ' שקדי].
[2]
לשמה של החלטה זו איני נצרך לסקירת טענות ההתנגדות. אעיר שהמשיבות לבקשת האישור חלקו גם על "זכות העמידה" של התובע . שאלה זו טרם הוכרעה. הסדר ההגיוני דווקא דורש שההכרעה בשאלת זכות העמידה מלכתחילה תוכרע קודם לבירור שאלת זכות העמידה בדיעבד, אלא שהעניינים התגלגלו כך שהחלטה בעניין האחרון תקדם לראשון (ההכרעה נעשית על בסיס הנחה לשעה שלתובע הייתה מלכתחילה זכות עמידה).
[3]
הדיונים נפרשו על פני משך זמן ארוך מאד מסיבות שונות (ב
עיקר המתנה לחוות דעת מומחים ולהגעת מומחים ששהו בחו"ל).
[4]

עיכבתי את מועד הגשת סיכומי המשיבים לבקשת האישור עד לאחר מתן החלטתי בבקשה זו (החלטה מיום 4.5.2014).
[5]
שם הפעולה של הפועל החזיק הוא: "החזקה" ולא "אחזקה" [" המילה החזקה ....היא
גם המילה התקנית בהקשר הכלכלי: 'חברת החזקות', 'החזקת מניות" (החזקה, תחזוקה, אחזקה" אתר האקדמיה ללשון העברית
http://hebrew-academy.org.il
/
[6]
השגות המבקשים בעניין זה יתבררו במסגרת הדיון בבקשת האישור
[7]

כפוף לתשלום הוצאות וגמול יחסי לתובע. תשלום זה עשוי להקטין את החשש לפגיעה בתמריצי הגשת בקשות לאישור תובענה נגזרת.







תנג בית משפט מחוזי 37473-09/12 נוחי דנקנר, שלי ברגמן, רפאל ביסקר ואח' נ' ישראל בן יורם, אי די בי חברה לאחזקות בע"מ, אי די בי חברה לפתוח בע"מ (פורסם ב-ֽ 19/10/2014)