פסקי דין על שרה יעל אטיה | פסקי דין על ישראל אלימלך דוד כהן | פסקי דין על דנה כהן | פסקי דין על עו"ד דינה שוורץ |

35379-09/12 א     19/10/2014




א 35379-09/12 שרה יעל אטיה נ' ישראל אלימלך דוד כהן, דנה כהן, עו"ד דינה שוורץ








בית משפט השלום בראשון לציון



ת"א 35379-09-12 אטיה נ' כהן ואח'



תיק חיצוני: תיק עזר



בפני

כב' השופטת
יעל בלכר


התובע
ת

שרה יעל אטיה
ע"י ב"כ עוה"ד ליבוביץ אסתר
ומארי מזאוי-אוזון


נגד

הנתבעים
1. ישראל אלימלך דוד כהן
2. דנה כהן
ע"י ב"כ עו"ד אברהם משה סגל
3. עו"ד דינה שוורץ
ע"י ב"כ עו"ד בת שבע אדיב



החלטה
בבקשת הנתבעים לסילוק התביעה על הסף (בקשות 9 ו- 10)
ובבקשת התובעת לתיקון כתב התביעה (בקשה 8)


i
- השתלשלות האירועים וההליכים בין הצדדים על קצה המזלג
1.
הנתבעים 1-2 (הנתבעים או הקונים) רכשו מהתובעת (התובעת או המוכרת) דירה ברח' אבטליון 54 ביישוב אלעד, הידועה כחלקה 94/5 בגוש 9459 (הדירה), לפי הסכם מכר מיום 13/6/07, בתמורה לסך נקוב של 455,000 ₪ (הסכם המכר או ההסכם).

[לטענת הקונים, הוסכם על תמורה בסך של 420,000 ₪ בלבד, אך בהסכם נרשם סכום גבוה יותר, על מנת לאפשר להם לקבל משכנתא בסכום גבוה].
2.
הנתבעת 3, עורכת דין במקצועה, ייצגה את שני הצדדים בעריכת ההסכם (הנתבעת או עו"ד שוורץ).
3.
למרבה הצער, ההסכם בין הצדדים שימש יסוד להליכים משפטיים מרובים, שלא הסתיימו עד כה, גם בחלוף שנים מעם שנערך.
4.
תביעה זו של המוכרת כנגד הקונים וכנגד עו"ד שוורץ, באה לאחר הליך קודם שהגישו הקונים כנגד המוכרת, אשר הסתיים ב

פסק דין
סופי של בית המשפט העליון, שהורה על אכיפתו של ההסכם.
5.
על קצה המזלג ומבלי להיכנס בשלב זה לפרטי הפרטים, במהלך ביצועו של ההסכם, שלחה המוכרת לקונים שתי הודעות ביטול בשתי הזדמנויות שונות, בטענה שהפרו את ההסכם.
6.
הקונים הגישו לבית המשפט המחוזי (מרכז) תובענה לאכיפת ההסכם
(ה"פ (מרכז) 5724-10-08, כב' הש' ארנון, פסק הדין של בית המשפט המחוזי). ב

פסק דין
מיום 3/12/09, דחה בית המשפט המחוזי את התובענה בקובעו, כי הודעת הביטול השניה ניתנה כדין. נקבע, כי הקונים הפרו את ההסכם בכך שלא שילמו את יתרת התמורה, מייד לאחר סילוק המשכנתא שרבצה על זכויות המוכרת בדירה. העובדה שהמשכנתא סולקה היתה ידועה להם כבר בפגישה בין הצדדים שנערכה במשרדה של עו"ד שוורץ ביום 1/5/08, אולם בפועל הם שילמו את יתרת התשלום (לידי עו"ד שוורץ בנאמנות) רק ביום 9/7/08, כחודשיים ימים מאוחר יותר.
7.
הקונים ערערו לבית המשפט העליון (ע"א 623/10 ישראל אלימלך דוד כהן
ודנה כהן
נ' יעל אטיה, כב' הש' חיות. להלן: פסק הדין או פסק הדין של בית המשפט העליון). ערעורם התקבל ב

פסק דין
מיום 21/3/12, שבו הורה בית המשפט העליון על אכיפתו של ההסכם. נקבע, כי שתי הודעות הביטול של המוכרת אינן הודעות ביטול כדין; וכי המוכרת היא שהפרה את ההסכם במתן הודעת ביטול שלא כדין. עוד נקבע, כי החיוב של הקונים לביצוע התשלום האחרון ע"ח התמורה וחיוב המוכרת למסירת החזקה הם חיובים שלובים ולפיכך, משלא הייתה המוכרת נכונה לקיים את חיובה למסור לקונים את החזקה, הם היו רשאים לדחות את קיום חיובם בהתאם ולא הפרו את ההסכם בעניין זה. בית המשפט העליון הורה על אכיפת ההסכם, תוך שציווה על הקונים להשלים את יתרת התמורה עד לסך הנקוב בהסכם בצירוף ה"ה וריבית כדין מיום 9/7/08.
8.
המוכרת הגישה בקשה לאורכה להגשת בקשה לקיים דיון נוסף, שנדחתה (בש"א 4614/12, החלטה מיום 12/6/12, כב' הרשמת דנה כהן
-לקח).
9.
ביום 10/6/12 הגישו הקונים לבית המשפט המחוזי בקשה לפי פקודת ביזיון בית המשפט על מנת שיאכוף על המוכרת להעביר את החזקה והבעלות בדירה על שמם, בהתאם לפסק הדין של בית המשפט העליון (נדונה במסגרת תיק ה"פ 5724-10-08). המוכרת טענה, כי על פי פסק הדין מסירת החזקה תיעשה בד בבד עם העברת מלוא התשלומים לידה. ואולם לא שולמו לה הכספים הנוספים שהיה על הקונים לשלם לפי פסק הדין ואף לא הועברו לידה הכספים שנותרו בנאמנות בידי עו"ד שוורץ. בדיון מיום 23/9/12 הגיעו הצדדים להסכמות שקיבלו תוקף של החלטה. בהמשך לכך, הושלם ביצוע העסקה ביום 10/10/12, בתשלום מלוא התמורה כפי שנקבעה על ידי בית המשפט העליון ובמסירת החזקה לקונים.
10.
אציין כי עו"ד שוורץ, לא ייצגה מי מהצדדים בהליכים הנ"ל. הם יוצגו ע"י עו"ד אחרים. עם שהתגלעה המחלוקת בין הצדדים ולאחר שישיבה משותפת שהתקיימה במשרדה של עו"ד שוורץ ביום 1/5/08 בניסיון לגשר על הפערים בין הצדדים, לא נשאה פרי - הודיעה עו"ד שוורץ, כי לא תוכל עוד לייצג את הצדדים או מי מהם.

[לפי ס' 15 לתגובת המוכרת לבקשה לביזיון, שצורפה כנספח 11 לכתב התביעה, כבר ביום 1/5/08 לאחר הישיבה הודיעה על הפסקת הייצוג וחזרה על כך במכתב מיום 1/6/08. לפי ס' 26-27 לה"פ ביום 12/5/08 לאחר הישיבה, הקונים פנו לעו"ד סגל שייצגם בעניין זה והוא שלח לעו"ד שוורץ מכתב מיום 17/5/08 כבא כוחם].
ההליך שבכותרת
11.
הנה כי כן, לאחר מסכת של התדיינויות, שכללה תובענה לביהמ"ש המחוזי, ערעור לבית המשפט העליון, בקשה למתן אורכה להגשת בקשה לדיון נוסף ובקשה לפי פקודת בזיון בית המשפט - הושלמה העסקה, כחמש שנים וארבעה חודשים לאחר שנחתם ההסכם.

אלא שבכך לא תמו ההליכים המשפטיים.
12.
ביום 13/9/12, כשלושה חודשים לאחר שנדחתה הבקשה לאורכה להגשת בקשה לדיון נוסף, שעה שהבקשה לביזיון בית המשפט שהגישו הקונים הייתה תלויה ועומדת - הגישה המוכרת לבית המשפט המחוזי (מרכז), תביעה לפיצוי כספי בסך של 2,600,000 ₪, תביעה שהתגלגלה בהמשך הדרך לפתחו של בית משפט זה.
13.
עם הגשת התביעה, המוכרת הגישה לבית המשפט המחוזי בקשה להטלת עיקולים. זו נדחתה בהחלטת כב' הש' קינר מיום 23/10/12, שקבע, בין היתר, כי לנוכח פסק הדין של בית המשפט העליון אין עילה לכאורה לגבי הסעדים המבוקשים ביחס לקונים. באשר לסעד שהוגדר "כתשלומי משכנתא לבנק אדנים בגין אי עמידת הנתבעים בהתחייבויותיהם במשך שנה" (100,000 ₪) קבע עוד, כי לא צורפה ראיה לנטען לרבות הסכומים ואילו התביעה לפיצוי בגין עוגמת נפש, אינה מצדיקה הטלת עיקולים. ביחס לתביעה כנגד עו"ד שוורץ ציין, כי לא הוכח יסוד ההכבדה. כב' הש' קינר הוסיף, כי סכום התביעה גבוה לאין שיעור מסכום סביר אותו ניתן לתבוע בעילות נשוא התובענה. המוכרת אף לא ניכתה כלל מסכום שווי הדירה שלטענתה אבדה לה עקב פסיקת בית המשפט העליון, את הסכומים ששולמו לה ע"י הקונים ע"ח התמורה. בית המשפט הציע למוכרת לשקול בכובד ראש את הפחתת הסכום והעברת התביעה לבית משפט השלום.
14.
ביום 26/12/12 התקיים דיון ראשון בתובענה בבית המשפט המחוזי (בפני
כב' הש' שמולביץ). בדיון זה הופחת סכום התביעה לסך של 2,300,000 ₪ והתיק הועבר מבית המשפט המחוזי לבית משפט זה (בהסכמת הצדדים). באותה החלטה ובהמשך לדברים שנאמרו בדיון כמפורט בפרוטוקול, הורה בית המשפט, כי התובעת תודיע עמדתה ביחס להמשך ההליך ואופן ניהול ההליך בשים לב לקביעות בית המשפט העליון בפסק הדין בערעור ולטענות הנתבעים כולם לגבי מעשה בית דין וכן תודיע עמדתה ביחס לסכומי התביעה.
15.
בהמשך לכך, הודיעה התובעת לבית משפט זה (ביום 15/1/13), כי היא עומדת על תביעתה כנגד הנתבעים, יחד ולחוד, בגין מחדליהם ומעשיהם, העולים כדי "קנוניה" כנגדה. לטענתה, פסק הדין של בית המשפט העליון לא דן כלל בהתנהגות עו"ד שוורץ ואף אין בקביעותיו כדי לסתור את טענותיה ביחס לקונים, שהציגו לה מצגי שווא והונו אותה פעם אחר פעם, החל מהמפגש הראשון במעמד זכרון הדברים ולכל אורך ביצועו של ההסכם. לשיטת התובעת, בית המשפט העליון קבע, כי הקונים לא עמדו במועדי התשלום ואף קבע, גם אם לא במפורש, שהקונים הפרו את ההסכם הפרה לא יסודית. אמנם נקבע שם, כי התובעת בחרה לקיים את ההסכם ולא הייתה זכאית לבטלו, אך התובעת זכאית לעמוד על תשלום הריבית הקבועה בס' 7.4 להסכם שקובע מנגנון של פיצוי במקרה של פיגור בתשלומים שאינו עולה כדי הפרה יסודית. לפיכך, הודיעה התובעת, כי היא עומדת על תביעתה בשני שינויים: השינוי הראשון הוא שתימחק הטענה, כי הקונים הפרו את ההסכם הפרה יסודית ותחת זאת ייטען כי הפרו את ההסכם הפרה לא יסודית בלבד (תיקון ס' 108 לכתב התביעה); בנוסף, סכום התביעה הופחת לסך של 1,530,000 ₪ (במקום 2,300,000 ₪).

16.
בהחלטה מיום 16/1/13 קבעתי, כי הודעה זו אינה אלא בקשה לתיקון כתב התביעה ובהתאם, תועבר לתגובת כל הנתבעים.
17.
הנתבעים הגיבו לבקשה זו וכן הגישו, כל אחד (הקונים ועו"ד שוורץ) בקשה לסילוק התביעה על הסף מחמת מעשה בית דין בשל ההליכים הקודמים שהסתיימו בפסק דינו של בית המשפט העליון כמתואר לעיל. הצדדים הגיבו לבקשות בכתב וכן טענו בדיון בע"פ.
18.
הבקשה לתיקון כתב התביעה ושתי הבקשות לסילוק על הסף עומדות להכרעה בהחלטה זו.
19.
אציין, כי בשל תקלה התעכבה ההחלטה מספר חודשים ועם הצדדים הסליחה.
ii
- התביעה ועיקר הטענות כנגד הנתבעים (הקונים ועו"ד שוורץ) לפי כתב התביעה
20.
לטענת התובעת, הקונים הפרו פעם אחר פעם את הסכם המכר ובכלל זה את תנאי התשלום הקבועים בהסכם המכר עד כדי סיכול מטרת מכירת הדירה. הקונים פעלו בקנוניה עם עו"ד שוורץ והתנהלותם של כל הנתבעים כאחד עולה כדי מצג שווא, הטעיה ותרמית.
21.
ביחס לעו"ד שוורץ הוסיפה התובעת וטענה שהעדיפה את האינטרסים של הקונים על פני האינטרסים שלה; כי התרשלה בניסוח ההסכם, כמו גם בהמשך הדרך, בטיפול במחלוקת שנתגלעה בין הצדדים, לרבות בפתיחת חשבון הנאמנות ע"ש התובעת וניהולו; וכי הפרה את חובת הנאמנות שחלה עליה כלפי הלקוח.
22.
לפי ההסכם, היה על הקונים לשלם במעמד החתימה סך של 65,000 ₪ ובפועל שולם סך של 10,000 ₪ בלבד (מבלי שההסכם תוקן בהתאם). נכון ליום 1/8/07 שילמו הנתבעים סך של
52,000 ₪ מתוך 65,000 ₪ שנקבעו בהסכם. על כן, ביום 1/8/07, ביטלה התובעת את ההסכם (זוהי הודעת הביטול הראשונה). ואולם, הקונים המשיכו לשלם כספים לעו"ד שוורץ בניגוד לרצונה של התובעת ועל אף הודעת הביטול.
23.
לטענת התובעת, ביום 14/4/08 הודיעה לקונים באמצעות עו"ד שוורץ, כי סכום חובם בעבור הריבית על התשלומים באיחור כפי שנקבעה בהסכם שעמדה באותה עת על 18.5%, עומד על סך של 60,000 ₪; וכי אם לא ישלמו את חובם האמור, יבוטל ההסכם. ביום 1/5/08 נפגשו הצדדים במשרדה של עו"ד שוורץ בניסיון להגיע להסכמות וליישר את ההדורים. התובעת עמדה על דרישתה לתשלום סך של 60,000 ₪ בעוד שהקונים הסכימו לשלם סך של 8,000 ₪ כפשרה בלבד. התובעת ביקשה כבר במעמד זה לבטל את הסכם המכר. כעבור שלושה ימים ולאחר שהקונים לא פעלו לתשלום כנדרש, שלחה התובעת הודעה על ביטול הסכם המכר (זו הודעת הביטול השניה).
24.
לאחר הודעת הביטול השניה ובניגוד לרצונה של התובעת, ביום 9/7/08, הפקידו הקונים בידי עו"ד שוורץ סך של 237,660 ₪ כתשלום יתרת התמורה בעד הדירה. עו"ד שוורץ פתחה חשבון נאמנות ע"ש התובעת ללא הרשאה והפקידה בו את הכספים שקיבלה. בהמשך, סירבה להחזיר לקונים את הכספים, למרות דרישה מפורשת של באת כוחה של התובעת ובנוסף, ניהלה את הפיקדון ברשלנות ובאופן שהשיא תשואה נמוכה ביותר.
25.
לטענת התובעת, במעמד הפגישה ביום 1/5/08 הודיעו הקונים, כי הסכומים הדרושים ליתרת התשלום, מצויים בידם, על מנת שהתובעת תחתום על פרוטוקול הישיבה. בפועל, הקונים קיבלו את כספי המשכנתא מבנק לאומי למשכנתאות רק ביום 9/7/08. הכל בידיעת עו"ד שוורץ.
26.
לטענת התובעת, מעשי התרמית של הקונים כלפיה החלו עוד בשלב המו"מ, שאז טענו כי סכום הכסף לרכישת הדירה עומד לרשותם; בעוד שבפועל היו חסרי כל ונאלצו לכתת רגליהם עד קריית שמונה לשם קבלת משכנתא מבנק למשכנתאות לאחר שהתובעת הודיעה על ביטול הסכם המכר בהודעה הראשונה. הקונים אף רשמו הערת אזהרה לטובתם עוד בטרם שילמו מלוא התשלום הראשון בניגוד לקבוע בס' 3.3 ו- 5.1 להסכם המכר.
27.
התביעה המקורית הוגשה, כאמור, על סך של 2,300,000 ₪.

התובעת הגישה בקשה לתיקון כתב התביעה, שבה ביקשה להעמיד את סכום התביעה על סך של 1,530,000 ₪ (אין שינוי בראשי הנזק אלא בסכומים שנתבעו בחלק מראשי הנזק).

אלו הם הנזקים לפי התביעה המתוקנת שמבקשת התובעת להגיש:

א. אובדן החזקה בקניין האישי - דירת המגורים ששוויה נאמד כיום על סך 800,000 ₪ (הופחת מסך של 1,500,000 ₪ בתביעה המקורית).

ב. אובדן הפירות הריאליים על כל הכספים שלא שולמו לידי התובעת סך של 200,000 ₪ (ללא שינוי).

ג. תשלומי משכנתא לבנק אדנים בגין אי עמידת הקונים בהתחייבויותיהם במשך שנה, בסך של 100,000 ₪ (ללא שינוי).

ד. אי תשלום הריבית הקבועה בהסכם המכר בגין האיחור בתשלומים בסך של 330,000 ₪ (הופחת מסך של 550,000 ₪ בתביעה המקורית).

ה. עוגמת נפש בסך של 50,000 ₪ (הופחת מסך של 100,000 ₪ בתביעה המקורית).

ו. אובדן זמן והוצאות וכן שכ"ט עו"ד בסך של 50,000 ₪ (הופחת מסך של 150,000 ₪ בתביעה המקורית).
iii
- קביעות בית המשפט העליון
28.
תחילה אניח את עיקר התשתית העובדתית כפי שנפרשה ע"י בית המשפט העליון ולאחר מכן, אביא את קביעותיו והכרעותיו.
עיקרי התשתית העובדתית לפי פסק הדין של בית המשפט העליון
29.
במועד החתימה על הסכם המכר רבצה משכנתא על זכויות המוכרת בדירה, בסך 170,000 ₪ לטובת בנק אדנים למשכנתאות בע"מ (בנק אדנים). במסגרת הסכם המכר התחייבה המוכרת לפרוע את המשכנתא מתוך כספי התמורה שישלמו הקונים (ס' 1 לפסק הדין של בית המשפט העליון).
30.
קודם להסכם המכר הצדדים חתמו על שני מסמכים של "זכרון דברים". ביום 30/5/2007 חתמו הצדדים על זכרון דברים לפיו הוסכם שהדירה תימכר תמורת 104,000 דולר ארה"ב. ביום 13/6/2007, לפני החתימה על הסכם המכר שנחתם מאוחר יותר באותו יום, חתמו על זכרון דברים נוסף, שלפיו מחיר הדירה עומד על סך 110,000 דולר ארה"ב לצורכי הבנק. המחיר שנקבע בהסכם המכר הוא 110,000$ ובשקלים, 455,000 ₪ (שם, שם).
31.
בהתאם להסכם המכר היה על המוכרת למסור לקונים את החזקה בדירה "עד ליום 15.8.07 בכפוף לתשלום התמורה כמפורט בהסכם זה" (ס' 4 להסכם). עוד נקבע כי "תשלום הסכום האחרון של התמורה יבוצע כנגד מסירת החזקה בדירה לידי הקונים ורישום הזכויות בדירה על שם הקונים" (ס' 5.2 להסכם). לפי ס' 5.1 להסכם, התשלום האחרון ישולם "מייד לאחר המצאת אישור מצד המוכרת על סילוק המשכנתה הרובצת על הנכס ...". לפי ס' 7.7 להסכם "איחור של עד 7 ימים בביצוע התחייבות כלשהי ... לא יחשב כהפרה, איחור של יותר מ- 30 ימים (כולל ה- 7 ימים) ייחשב כהפרה יסודית, ואולם יתיר לצד השני לדחות חיוב מקביל בהתאמה".
32.
הקונים שילמו במעמד החתימה 10,000 ₪ וביום 2/7/14 שילמו 42,000 ₪ נוספים לבנק אדנים (ס' 2 לפסק הדין).
33.
ביום 1/8/07 הודיעה המוכרת לקונים כי כיוון שעד כה שילמו רק 52,000 ₪ והם אינם מסוגלים לעמוד בתנאי ההסכם שזמן ביצועו עומד להסתיים באוגוסט 2007, היא רואה בכך הפרה יסודית והעסקה מתבטלת, בטלה ומבוטלת (הודעת הביטול הראשונה).
34.
לאחר הודעת הביטול הראשונה הנ"ל, הקונים ביצעו תשלומים נוספים ישירות לבנק אדנים ולידי עו"ד שוורץ. בנוסף, לאחר שבנק לאומי (שמימן את הקונים) אישר גרירת משכנתא הועבר גם תשלום מבנק לאומי לבנק אדנים. במהלך הדברים, המוכרת המציאה לקונים מכתבי כוונות לפירעון מלא של המשכנתא מבנק אדנים (שלושה מכתבים: מפברואר, מרץ ואפריל 2008. ס' 2 שם).
35.
ביום 14/4/08 שלחה התובעת מכתב דרישה לקונים לתשלום "הפרש לפי מה שסוכם בחוזה בינינו ע"ס 60,000 ₪ + הפרשי הצמדה עד לתאריך 30.4.08 לסגירת החוזה" שאם לא כן תראה זאת כהפרה.
36.
בהמשך למכתב הדרישה התקיימה פגישה ביום 1/5/08 במשרדה של עו"ד שוורץ (הפגישה). בסיומה של הפגישה נחתם ע"י הצדדים פרוטוקול בכתב-יד (הפרוטוקול), כדלקמן:
"- בני הזוג כהן מציעים פשרה של 8,000 ₪.


- מוסכם שהצדדים יחשבו על ההצעה תוך 7 ימים ויודיעו לעו"ד דינה שוורץ
בכתב את התשובה.

- בני הזוג כהן מודעים לעובדה כי המשכנתא של הגב' שרה עטיה סולקה מהדירה ונמחקה הע. אזהרה בטאבו.

- הגב' שרה מודעת לעובדה כי הנסח לא נשלח לבנק של המוכרים
[צ"ל-הקונים] ועל כן מתעכב התשלום האחרון בידיעתה ובהסכמתה ומרצונה.


-הצדדים מודעים לעובדה כי יתרת הסכום היא 253,625 ₪ על פי ההסכם שנחתם מיום 6/07".
37.
עוד באותו יום פנתה המוכרת בכתב לעו"ד שוורץ והודיעה, כי אם לא ישולם הסכום שנדרש על ידה, היא תבטל את ההסכם. שלושה ימים מאוחר יותר, ביום 4/5/08 שלחה המוכרת לעו"ד שוורץ מכתב נוסף שבו הודיעה כי "עקב הפרה יסודית של הסכם מכירת דירה מיום 13.6.07 ... אבקש לבטל את מכירת הדירה ..." (הודעת הביטול השניה). (ס' 3 לפסק הדין).
38.
עם קבלת מכתב זה פנתה עו"ד שוורץ לקונים בכתב ומסרה להם את דבר הודעתה של המוכרת. הקונים בתגובה השיבו במכתב בא כוחם עו"ד סגל, התנגדו לביטול ההסכם, עמדו על קיומו והודיעו כי המוכרת היא שמפרה את ההסכם. כחודשיים לאחר מכן, ביום 10.7.08 הודיעה עו"ד שוורץ לעו"ד ליפא, באת כוחה של התובעת דאז, כי הקונים הפקידו בידה את יתרת התמורה וכי היא מבקשת לקבל הוראות לעניין השקעת הכספים. עו"ד ליפא דרשה בתגובה שעו"ד שוורץ תשיב את הכספים לקונים (ס' 4 לפסק הדין).
39.
כאמור לעיל, ביום 23/10/08 הגישו הקונים תביעה לאכיפת ההסכם לבית המשפט המחוזי. התביעה נדחתה. ביום 24/1/10 הגישו הקונים ערעור על פסה"ד לביהמ"ש העליון. זה התקבל ובית המשפט העליון הפך את פסק הדין של בית המשפט המחוזי.
קביעות בית המשפט העליון
40.
החיוב לבצע את התשלום האחרון והחיוב למסור את החזקה לידי הקונים, הינם חיובים שלובים.
"... ראשית, גם המשיבה אינה חולקת על כך שסעיף 5.2 להסכם מציב את מסירת החזקה ואת תשלום התמורה כחיובים השלובים זה בזה, אלא שלטענתה לא היה בכוונתה להסכים לכך ומדובר בסעיף שנכלל בהסכם בהיסח הדעת. טענה זו אין לה מקום שכן חזקה על אדם החותם על מסמך, ובפרט מסמך מהותי ביחס לנכסיו, כי הוא מכיר את תוכנו, וכל עוד מודע החותם למהות ההתחייבות שלקח על עצמו אין בטעות לגבי היקף ההתחייבות כדי לפגוע בתוקפה".

שנית, בית המשפט קבע כי לא הוכח שס' 5.2 סותר את הנוהג בשוק. אדרבא עולה מס' 23 לחוק המכר כי ברירת המחדל היא שהחיובים שלובים.

שלישית, וזה העיקר, בית המשפט דחה את הטענה שס' 5.2 סותר את כוונת הצדדים; וקבע כי הוראות ההסכם כמכלול ונסיבות העניין מלמדות שכוונת הצדדים הייתה לקבוע את החיובים כחיובים שלובים. בתוך כך, נדחתה גם הטענה כי איחור הקונים בביצוע התשלומים הוביל לסתירה בין ס' 4 לבין ס' 5.2. (ס' 11-12 לפסק הדין).
41.
ס' 7.7 להסכם נתן בידי המוכרת את הבחירה לקבוע מה תהא נפקותו של איחור העולה על 7 ימים בקיום החיובים והשאלה היא במה בחרה, בביטול ההסכם או בקיומו, תוך דחיית החיוב המקביל.
42.
המסקנה היא כי שתי הודעות הביטול של המוכרת על ביטול ההסכם, ניתנו שלא כדין.
43.
אשר להודעת הביטול הראשונה (מיום 1/8/07) - ההסכם נחתם בידי הצדדים על אף שהקונים לא שילמו במעמד החתימה 65,000 ₪ ולפיכך, ביצוע החיוב בחסר לא הקים למוכרת זכות ביטול ללא הזדמנות להשלים את הדרוש. ביחס לתשלום השני, הרי שזה צריך היה להשתלם עד 13/8/07. הודעת הביטול הראשונה נמסרה לפניו, בטרם קמה למוכרת עילה בדין לביטול ההסכם ולפיכך, ניתנה שלא כדין. מעבר לכך, בצדק קבע בית המשפט המחוזי, שהמוכרת זנחה את הביטול וביקשה להמשיך בקיום ההסכם לאחר הודעת הביטול הראשונה.
44.
באשר להודעת הביטול השניה (מיום 4/5/08) - המוכרת לא פירטה בהודעת הביטול מהי עילת הביטול. על כן דן בית המשפט העליון בתוקפה של הודעת הביטול לפי כל אחת משתי האפשרויות הקיימות: האחת, כי הודעת הביטול מבוססת על סירובם של הקונים לשלם למוכרת ריבית פיגורים בתוספת הפרשי הצמדה בסך כולל של 60,000 ₪ בגין איחור הקונים בביצוע תשלומים ע"ח התמורה; והשניה, אותה אימץ בית המשפט המחוזי, היא שעילת הביטול היא האיחור בביצוע התשלום האחרון ע"ח התמורה, לאחר שהוסרה המשכנתא שרבצה על זכויות המוכרת בדירה.
45.
אשר לאפשרות הראשונה (אי תשלום ריבית הפיגורים בשיעור 60,000 ₪) - ביהמ"ש ציין כי "ספק בעיניי אם אי תשלום ריבית הפיגורים מהווה הפרה יסודית המקנה זכות לביטול ההסכם ללא מתן ארכה [...]; יתרה מכך, המשיבה לא הוכיחה כי דרישתה לתשלום סך של 60,000 ₪ מן המערערים בדין יסודה [...]. מאחר והסעיף אינו קובע סכום אלא רק מנגנון מוסכם לחישוב ריבית, הרי שגם אם המערערים אכן היו חייבים למשיבה סכום כלשהו כריבית פיגורים בגין איחור בתשלום, היה על המשיבה להוכיח מהו אותו הסכום וכיצד חושב והא לא הרימה נטל זה. כך, לא הבהירה המשיבה (במכתב ההתראה או לאחר מכן) מהם הסכומים שבפיגור לשיטתה, ומאיזה תאריך חושבה לגביהם ריבית פיגורים [...] משלא הוכח כי

דרישת

המשיבה

לתשלום

של 60,000 ₪ מעוגנת

בהוראות

הסכם

המכר ממילא

לא

הוכח

כי

הודעת

הביטול

השניה

(ככל

שאכן

התבססה

על

אי

תשלום

זה)

ניתנה

כדין
".
46.
אשר לאפשרות השניה (איחור בביצוע התשלום האחרון) - בית המשפט המחוזי אימץ אפשרות זו וקבע כי לפי ס' 5.1 על הקונים לבצע את התשלום האחרון מייד לאחר המצאת אישור מצד המוכרת על סילוק המשכנתא בעוד שהתשלום בוצע כחודשיים לאחר מכן רק ביום 9/7/08 לידי עו"ד שוורץ.

בית המשפט העליון ביטל קביעה זו וקבע, כי גם אם אמנם זו עילת הביטול, הביטול נעשה שלא כדין.

ראשית, אין מדובר בהפרה יסודית. המוכרת עצמה העידה, כי מכתב ההתראה התבסס על מנגנון הפיצוי שקבוע בסעיף 7.4 להסכם שעניינו בפיגור בתשלומים שאינו עולה כדי הפרה יסודית; ואף אם הייתה זו הפרה יסודית, המוכרת ראתה בכך הפרה לא יסודית. כך עולה גם מהעובדה שהמוכרת נתנה לקונים אורכה טרם הביטול. אלא שמתן האורכה אינו מקנה זכות לביטול כאשר הנפגע אינו נותן למפר הזדמנות לתיקון ההפרה בתקופת האורכה, כפי שנהגה המוכרת.

שנית, לפי הפרוטוקול עליו חתמה המוכרת, דחיית התשלום האחרון נעשתה בהסכמתה ובידיעתה. בית המשפט מציין כי בתצהיר טענה המוכרת שסירבה לחתום על הפרוטוקול אך לא הונחו לטענה תימוכין והמוכרת לא שבה והעלתה אותה במסגרת הערעור.

שלישית (ולא בסדר החשיבות) נקבע, כי נוכח הוראת סעיף 5 להסכם המכר, החיוב לשלם את התשלום האחרון היה שלוב בחיוב למסור את החזקה בדירה. לפי ס' 43(א)(3) לחוק החוזים (חלק כללי) מועד קיומו של חיוב שלוב יידחה כל עוד הנושה אינו מוכן לקיים את החיוב המוטל עליו. מכאן שמי שמבקש לתבוע בגין הפרה של חיוב מקביל חייב להצביע על כך שהוא פועל לקיום החיוב או לפחות מראה נכונות לקיומו. הקונים טענו כי בעת שנשלחה הודעת הביטול הם היו נכונים לקיים את חיובם אך המוכרת סירבה למסור את החזקה ואף לא הייתה יכולה לעשות כן, שכן הדירה הייתה מושכרת לצד שלישי עד ליום 15/8/07 עם אופציה להארכה עד ליום 15/8/08 (אף הוצג הסכם שכירות לתקופה מאוחרת יותר, עד ליום 15/8/09). המוכרת הודתה בכך אך טענה כי הקונים לא התכוונו לגור בדירה אלא להשכירה ואילו השוכרים ידעו שיש אפשרות שהדירה תימכר והם ימשיכו לשכור מהקונה. בית המשפט העליון מצא שאין צורך להכריע במחלוקת זו, שכן המוכרת לא הייתה נכונה גם למסור לקונים את המפתחות על מנת להפכם למשכירים של הנכס. נקבע כי "משהמשיבה [המוכרת] לא הראתה - ודומה שאף לא ניסתה להראות - כי הייתה נכונה למסור למערערים [הקונים] את החזקה בדירה, אין לראות באי-התשלום של יתרת התמורה הפרה של ההסכם מצד המערערים" (ס' 15 לפסק הדין).
47.
לא רק זאת. נקבע כי המוכרת היא שהפרה את ההסכם בהודעת הביטול ששלחה, כדלקמן: ".. ייתכן כי המשיבה [המוכרת] סברה באמת ובתמים כי המערערים [הקונים] הפרו את ההסכם וכי עומדת לה עילת ביטול, אך המבטל חוזה שלא כדין נחשב הוא עצמו למפר חוזה אפילו הדבר נעשה בתום לב ... משנמצא כי המערערים לא הפרו את הסכם המכר, יש להיענות לעתירתם לאוכפו" (שם).
48.
באשר לתמורה המוסכמת בעד הדירה וליתרה לתשלום – בית המשפט העליון מציין, כי הסכומים ששילמו הקונים למוכרת, לרבות לידי עו"ד שוורץ (מוחזקים בנאמנות 237,660 ₪) ולבנק אדנים (לפירעון משכנתא של המוכרת שרבצה על הדירה), מגיעים כדי 91% מהתמורה הנקובה בהסכם בלבד (455,000 ₪). הקונים ניסו להסביר זאת בבית המשפט המחוזי וטענו כי התמורה שהוסכמה היא 420,000 ₪ ובהסכם נקבו תמורה גבוהה יותר, על מנת לאפשר להם לקבל משכנתא יותר גדולה, כפי שצוין במפורש בזכרון הדברים. המוכרת הודתה שהסכימה לתמורה של 420,000 ₪, אך טענה שהסכמתה ניתנה בכפוף לתשלום מלוא הסכום בתוך חודשיים. בית המשפט העליון קבע, כי גרסתה מעוררת קושי נוכח המסמך ת/1 שבו אישרה המוכרת לבנק שקיבלה מהמערערים 160,000 ₪ למרות שעד לאותו שלב קיבלה רק 130,000 ₪. מכל מקום, בית המשפט המחוזי קבע, כי הטענה שהתמורה המוסכמת נמוכה מזו שנרשמה בהסכם, היא שינוי חזית פסול והקונים לא השיגו על קביעה זו במסגרת הערעור. על כן, הניח בית המשפט העליון כי התמורה היא 455,000 ₪.
49.
נוכח האמור נקבע, כי על הקונים לשלם לתובעת 40,965 ₪ נוספים בצירוף ה"ה וריבית כחוק מיום 9/7/08 ועד לתשלום בפועל וכי עם מסירת החזקה לידי הקונים תעביר עו"ד שוורץ למוכרת את מלוא הסכומים שהתקבלו בידה בנאמנות על פירותיהם.
50.
באשר לאפשרות שיערוך ההסכם נוכח הזמן שחלף מעם חתימתו ועד לביצועו - בית המשפט קבע כי אין מקום לשערך את התמורה, אף שנקבעה בהסכם משנת 2007. "לאחר ששקלתי את מכלול הנסיבות הנוגעות למקרה דנן, אני סבורה כי אין מקום להורות על שיערוך כאמור. בהקשר זה הבאתי בחשבון בין היתר את 'הערפל' השורר באשר לסכום התמורה האמיתי שעליו הוסכם; את העובדה שהמערערים שילמו את חלק הארי של התמורה עד למחצית שנת 2008 (חלקה לידי המשיבה, חלקה לבנק אדנים לסילוק המשכנתא שרבצה על הדירה בגין הלוואה שנטלה המשיבה, וחלקה לידיה הנאמנות של עו"ד שוורץ); ואת העובדה שלאורך כל השנים מאז המשיכה המשיבה להחזיק בנכס וקיבלה לידיה את דמי השכירות בגינו [...]. על כן נראה לי כי אין להורות במקרה דנן על שיערוך הצמוד למדד מחירי הדיור וניתן להסתפק בפירות שהצטברו על הסך של 237,660 ₪ המופקד בנאמנות בידי עו"ד שוורץ מאז יום 9.7.08 וכן בהפרשי הצמדה כחוק על הסכום הנוסף שאותו חויבו המערערים להשלים כאמור לעיל (40,965 ₪)". (ס' 16 לפסק הדין).
iv
- סילוק התביעה כנגד הקונים על הסף מחמת מעשה בית דין
51.
לטענת הנתבעים, המחלוקת ביניהם נדונה והוכרעה על ידי בית המשפט העליון. לפיכך ולפי דוקטרינת השתק עילה כמו גם השתק פלוגתא, יש לסלק תביעה זו מחמת מעשה בית דין. אני סבורה, כי יש לקבל את בקשתם ולהורות על דחייתה של התביעה כנגדם על הסף.
52.
"בבסיס הכלל של מעשה בית דין ניצב רעיון סופיות הדיון, שבבסיסו עומדים שני שיקולים מרכזיים. השיקול הראשון מגלם את האינטרס הציבורי בהקלת העומס המוטל על בתי המשפט ובהקטנת עלויות ההתדיינות. השיקול השני מגלם את האינטרסים של בעלי הדין עצמם: לבעל דין אינטרס מובהק שלא לחזור ולהיות צד להליך בשל פלוגתא, שבה התדיין בעבר בבית המשפט. כך לא יהא עליו לשמור על ראיותיו פן נכון לו בעתיד מאבק משפטי שיצריך השקעת משאבים בעניין זהה (לדיון מקיף ראו: נ' זלצמן, מעשה בית דין בהליך אזרחי (תשנ"א-1991), 15-12). בסופו של יום, ככלל דבר זה משקף גם צדק" (רע"א 508/06 קאפח נ' מינהל מקרקעי ישראל, כב' הש' רובינשטיין).

53.
"... השתק עילה והשתק פלוגתא הינם שני ענפים שונים של כלל מעשה בית דין, המבטאים אותו רעיון ומבוססים על אותם שיקולים. ההבדל ביניהם הוא שהאחד מקים מחסום דיוני לפיו כל תביעה נוספת בשל אותה עילה שמוצתה ב

פסק דין
קודם, בין שזכה התובע בפסק-דין ובין שתביעתו נדחתה. בעוד האחר מקים מחסום דיוני לפני כל אחד מבעלי הדין המבקש להתדיין שוב באותה פלוגתא שנדונה והוכרעה בפסק-דין קודם, גם כאשר מבוססת ההתדיינות השנייה על עילת תביעה שונה

". זלצמן שם בעמ' 9).
54.
השתק עילה, כשמו כן הוא, מונע ומשתיק את בעלי הדין מלשוב ולהעלות טענות בעילות משפטיות שהוכרעו בערכאה קודמת. בהשתק מסוג זה די שיוכח כי פסק הדין ניתן על ידי ערכאה המוסמכת לתיתו, כי פסק הדין הפך לסופי וחלוט, כי ההכרעה הייתה לגופו של עניין וכי העילות בשני ההליכים, הינן זהות.
55.
המבחן לזהות העילות הוא מבחן רחב, ואין הכרח לזהות מוחלטת בין כל המרכיבים בשני ההליכים. המניעות מחמת השתק עילה חלה גם שעה שבהליך החדש מועלות טענות שלא הועלו בהליך הקודם, אך ניתן היה להעלותן אז.
56.
כך נפסק בשורה ארוכה של פסקי דין. להלן מקצתם (ראו גם זלצמן, שם, בעמ' 181-182).
57.
בע"א 8/83 גורדון נ' כפר מונאש-מושב עובדים, פ"ד לח (4) 797, 801 נפסק, כי "מבחן זהות העילה לעניין טענות מעשה בית דין רחב הוא, והעיקרון של מעשה בית דין יחול, גם אם שתי התביעות מבוססות על עילה שהיא רק זהה ביסודה, אפילו בתביעה המאוחרת יותר נכללים מרכיבים, שלא פורטו בתביעה הקודמת. אין לדקדק במרכיבים משניים, ויש לראות את העיקר-את התשתית הבסיסית של העילה". (ראו גם ע"א 1650/00 זיסר נ' משרד הבינוי והשיכון, פ"ד נז(5) 166, 181 (2003)).
58.
בע"א 4087/04 גורה נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (כב' הש' ארבל מיום 8/9/05) נפסק כי ".. מעשה בית דין אינו חל רק לגבי פלוגתאות שהועלו על ידי בעלי הדין בהליך משפטי קודם, אלא אף על טענות שהיה על בעלי הדין להעלותם במסגרת הליך זה ... העובדה כי בעל דין מנוע מלהעלות טענה שיכול היה להעלותה בפני
בית המשפט במסגרת הליך משפטי, ולא עשה כן, עולה בקנה אחד עם השיקולים העומדים בבסיס דוקטרינת 'מעשה בית דין'. על צד להליך לדאוג להביא בפני
בית המשפט את כל טענותיו הרלוונטיות במועד".
59.
אותם דברים נקבעו גם בע"א 1545/08 מוסקונה נ' סולל בונה בע"מ (כב' הש' חיות מיום 4/3/10, בס' 7): "כאשר צד להליך מעלה טענה בדבר השתק עילה בשל עילות תביעה זהות, המבחן לו נזקק בית המשפט חורג מן הבחינה הפרטנית של שני כתבי התביעה זה מול זה. הוא בוחן האם על-פי מהות הדברים מדובר בשתי התדיינויות הנוגעות לאותו עניין עצמו והאם הזכות או האינטרס המוגן שנפגעו בשתי התביעות זהים. כמו כן בוחן בית המשפט את מידת הדמיון בתשתית העובדתית הניצבת ביסוד שני ההליכים [...] מקום שהתובע יכול היה לרכז את כל העובדות ואת כל הטענות הנוגעות למעשה במסגרת ההתדיינות הראשונה, תיחשבנה שתי התובענות כנסמכות על עילות זהות [...] ודוק: אין צורך שההליך הראשון יכלול את כל המרכיבים הנכללים בהליך הנוסף ..."
60.
ביישום ההלכה לעניינו - בהליך הקודם על גלגוליו הוגשה התביעה על ידי הנתבעים כאן (הקונים) כנגד התובעת כאן (המוכרת). התובעת מעלה בכתב התביעה כאן טענות שאותן העלתה כטענות הגנה בתביעת הנתבעים או טענות חדשות שהיה עליה להעלות שם, שהסתיימה ב

פסק דין
חלוט של בית המשפט העליון כמפורט לעיל. הכל באותו עניין, טענות התובעת להפרתו של הסכם המכר ע"י הנתבעים (לרבות הטענה לזכות לריבית פיגורים שנדחתה), זכאות הנתבעים לאכיפתו של הסכם המכר והתשלומים שעליהם לבצע לצורך השלמת ביצועו, קבלת החזקה והעברת הבעלות.
61.
בהליך הקודם על גלגוליו, התובעת הייתה נתבעת (ומשיבה בערעור) ואילו כאן היא תובעת. האם בשל כך לא חל עקרון מעשה בית בית דין בענייננו? אני סבורה כי על אף חילופי התפקידים בהליך זה, המוכרת מנועה מלתבוע את הקונים כפי שעשתה בתביעה זו, מחמת השתק עילה.
62.
כפי שנפסק לא-אחת "אין בכך כלום שבהליכים הקודמים נתבע המערער לדין על ידי המשיבים, ואילו עתה מתייצב הוא כתובע" (ע"א (י-ם) 102/88 עזרא אבוניל נ' מרגרט אבוניל, פ"ד מו(1) 741, 743, כב' הש' מצא). ובעניין אחר: ".. אשר לסוג ההשתק שנוצר, תביעתה של המבקשת מבוססת על עילה זהה ביסודה לעילת תביעת הבנק. כך נקבע כממצא עובדתי על ידי בית משפט השלום. לפיכך, קיים בין הצדדים השתק עילה, אפילו הייתה המבקשת נתבעת בהליך הראשון ולא תובעת, שכן מדובר באותו עניין - תשלום יתרת 3 ההלוואות - שכבר הוכרע ..." (רע"א 6498/05 צבעוני נ' בנק הפועלים בע"מ, כב' הש' ארבל מיום 23/2/06, בס' 7).
63.
פרופ' זלצמן בספרה הנ"ל מחזיקה בדעה שונה ואולם כעולה מהאמור, אין זו הדעה השלטת בפסיקה. ראו בעניין זה גם דבריו של כב' הש' ארבל, היפים לענייננו: "..המשיב מפנה לדברי המלומדת, ד"ר נינה זלצמן [...] בכל הכבוד, דעה זו איננה מקובלת עלי ואף איננה עומדת בכל מבחן משפטי סביר [....] דעתי היא כי המבחן הקובע לבחינת קיומה של המניעות הדיונית בגין השתק עילה ראוי שיהיה מבחן העילה עצמה ולא מבחן הצדדים, שהרי אחרת אין כל מניעה להיווצרות סיטואציה בה מתן הסעד המבוקש ע"י הנתבע המקורי, בתובענה נפרדת שהגיש, יערער את יסודותיו של פסק הדין שניתן לטובת התובע בתובענה הראשונה, או יפגע בזכויות שנרכשו מכוח אותו

פסק דין
" (בר"ע (ת"א) 1243/01 בנק עצמאות למשכנתאות ולפיתוח בע"מ נ' גובס מיום 12/7/01).

64.
אציין, כי הטענה בדבר חילופי התפקידים בהליכים לא הועלתה כלל ע"י התובעת אך בחרתי להידרש לה למעלה מן הצורך, למען הסדר הטוב ועל מנת שלא יימצא הדיון חסר.
דיון בטענות התובעת
65.
לטענת התובעת כפי שבאה בכתב התביעה המקורי, הקונים הפרו את ההסכם "הפרה יסודית של הסכם המכר ולכל הפחות הפרה שאינה יסודית של הסכם המכר" (סעיף 108 לכתב התביעה במסגרת פרק ד לכתב התביעה שכותרתו "עילות התובענה"). בבקשתה לתיקון כתב התביעה היא מבקשת לתקן את כתב התביעה ולהעמיד את ההפרה כהפרה לא יסודית בלבד, על מנת להתאים את התביעה (כביכול) לפסק הדין של בית המשפט העליון ולהוסיף עוד, כי הינה זכאית לסכום שנתבע מכוח התחייבותם של הקונים לתשלום הפיצוי הקבוע בהסכם המכר לאחר שנקבע על ידי בית המשפט העליון, כי יש לאכוף את הסכם המכר. לטענתה, תביעתה מבוססת על קביעת בית המשפט העליון שלפיה הקונים לא עמדו במועדי התשלום הנקובים בהסכם ומכאן, לשיטתה, שנקבע כי הפרו את ההסכם הפרה לא יסודית וכפעול יוצא, התביעה איננה סותרת את קביעות בית המשפט העליון. התובעת טוענת טענותיה אלה בכלליות מבלי להתייחס לכל אחד מהסעדים המבוקשים בתביעתה ולמעשה, טענותיה נוגעות
בעיקר לתביעה לריבית פיגורים.
66.
עוד טענה התובעת, כי התביעה כוללת גם עילות תביעה נוספות שלא נדונו בהליך הקודם כנגד כל הנתבעים (ללא אבחנה), בדבר תרמית, מצגי שווא, גזל, הסגת גבול; וכי
מעשיהם או מחדליהם של כל הנתבעים עולים כדי "קנוניה" כנגדה (כנגד עו"ד שוורץ העלתה גם טענות לרשלנות מקצועית ועילות נוספות במישור יחסי עו"ד-לקוח שיידונו בנפרד).
67.
אני דוחה את טענות התובעת. בתיקון שמבקשת התובעת לעשות בכתב התביעה, אין כדי להועיל ויש לדחות את התביעה מחמת השתק עילה. גם לגופו של עניין, בהתייחס לתיקון התביעה כנגד הקונים כך שתתבסס על קיומה של הפרה לא-יסודית - התביעה אינה עולה בקנה אחד עם קביעות בית המשפט העליון.
68.
באשר לטענה שבתביעה זו תבעה התובעת מכוח עילות חדשות של תרמית ומצגי שווא וכו' העולים כדי קנוניה - כאמור לעיל, מבחן זהות העילה הוא מבחן רחב. השתק עילה חל גם כאשר מדובר בטענות שהתובעת הייתה יכולה להעלות בהליך הקודם (אף לא נטען שמדובר בטענות שלא ניתן היה להעלותן בהליך הקודם).
69.
לגופו של עניין - העובדה שהקונים לא שילמו את התשלומים במועדים לפי ההסכם איננה מלמדת כי מדובר בהפרה או בהפרה שמזכה את התובעת בפיצוי או בכל סעד אחר. בית המשפט העליון דן במשמעות המשפטית של אי עמידה במועדים לפי ההסכם בנסיבות העניין וקבע שורה של קביעות שמאיינת את זכות המוכרת לכל פיצוי או תשלום נוסף מהקונים. די שאציין בהקשר זה, כי בית המשפט העליון דחה את טענת התובעת שלפיה היא זכאית לריבית פיגורים (אותה היא תובעת כאן בסך של 330,000 ₪); ובנוסף קבע, כי התובעת איננה זכאית כלפי הקונים לשיערוך לפי עליית מחירי הדיור או לכל פיצוי בגין העברת כספי התמורה לידיה במועד שהועברו (ראו בהקשר זה התביעה לפיצוי בגין אובדן הדירה/עליית מחירי הדירות בסך של 800,000 ₪); והוסיף וקבע בדיוק ובמפורש מהם הסכומים שעל הקונים להעביר למוכרת להשלמת העסקה.
70.
כך עשה בית המשפט העליון תוך שהתחשב בכל השיקולים שציין במפורש לעיל. לא נעלמה מבית המשפט העליון העובדה שחלק מהכספים שולמו לבנק אדנים ולעו"ד שוורץ והקביעות ביחס לשיערוך ולסכומים שעל הקונים לשלם נקבעו בשים לב לכך (ראו בהקשר זה תביעתה של התובעת כאן לפיצוי בגין אובדן הפירות הריאליים על הכספים שלא שולמו לידיה, בסך של 200,000 ₪). אין לאפשר מצב שבו באמצעות תביעה זו, תבקש התובעת לקבל סכומי כסף נוספים בגין ובעקבות השלמת העסקה ותביא לחיובם של הקונים בתשלום סכומים נוספים.
71.
למעשה, התובעת מבקשת באמצעות תביעת פיצויים זו כנגד הקונים להעמידה במצב כאילו עסקת המכר בוטלה או שלא הייתה נעשית כלל, מעין "פיצויי תחליף ביטול" מבלי שיש בידה זכות מהותית לביטול. פסיקת פיצויים כמבוקש בתביעה זו, יש בה כדי לאיין את קביעות בית המשפט העליון בדבר העדר זכות ביטול וביטול שלא כדין על ידי התובעת, שנמצאה היא עצמה כמי שמפרה את ההסכם במתן הודעות ביטול שלא כדין וכמי שבסירובה למסור לקונים את החזקה, הקנתה להם את הזכות לדחות את מועד ביצוע התשלום האחרון.
72.
הנה כי כן, גם לגופו של עניין ומעבר לכלל השתק העילה שמחייב כשלעצמו דחיית התביעה מחמת מעשה בית דין, הסעדים המבוקשים אינם עולים בקנה אחד עם קביעות בית המשפט העליון ואף סותרים אותן.
73.
אשר לפיצוי הנתבע בגין עוגמת נפש (בסך 50,000 ₪). עוגמת נפש היא נזק נלווה לעיקר ומשאין תקומה לתביעה כנגד הקונים, היסוד לראש נזק זה נשמט. אין תקומה גם לראש נזק נוסף שנתבע - אובדן זמן והוצאות וכן שכ"ט עו"ד (בסך 50,000 ₪). ההליך המשפטי הקודם על גלגוליו אינו מקים זכות תביעה חדשה שעניינה פיצויים בגין אובדן זמן והוצאות ניהולו של ההליך. זהו חלק מההליך הקודם ועניין שנשקל בדרך כלל, במסגרת פסיקת ההוצאות.
74.
קיצורו של דבר, נוכח הכרעת בית המשפט העליון בהליך הקודם על קביעותיו, אין לתביעה כנגד הקונים על מה שתסמוך ודינה של התביעה שתידחה על הסף.
75.
לא מצאתי ממש בטענות התובעת כי בבקשתם זו פעלו הקונים בחוסר תום לב, והיא נדחית.
76.
אין אלא להצר על כך שהתובעת לא השלימה עם תוצאות ההליך הקודם, שהוכרע על ידי בית המשפט העליון.
77.
אני מורה, אפוא, על דחיית התביעה כנגד הקונים, הם הנתבעים 1-2. אני מחייבת את התובעת לשלם לנתבעים 1-2 הוצאות הבקשה בסך של 30,000 ₪ שנקבעו בשים לב לתוצאה ולכלל נסיבות העניין כמפורט ובכלל זה, לתחילתו של ההליך בבית המשפט המחוזי.
78.
עתה לבקשת עורכת הדין שוורץ לדחות את התביעה כנגדה על הסף מחמת מעשה בית דין. אני סבורה כי יש לדחות בקשה זו.
v
- בקשת עו"ד שוורץ לסילוק התביעה כנגדה על הסף
79.
לטענת עו"ד שוורץ, כל הפלוגתאות שעולות בתביעה הוכרעו בהליך הקודם על גלגוליו לרבות הבקשה לביזיון וההחלטה שם מיום 10/10/12, תקפות ומחייבות את התובעת גם כלפיה ויוצרות השתק פלוגתא מכוחו מנועה התובעת מלהגיש את תביעתה זו כנגדה.
80.
בבית המשפט העליון נקבע כי הקונים לא הפרו את ההסכם; כי התובעת ביטלה את ההסכם שלא כדין והיא שהפרה את הסכם המכר; כי תשלום התמורה ומסירת החזקה הינם חיובים שלובים זה בזה; כי התובעת

הסכימה

לכל אשר

חתמה

בהסכם

המכר

שכן חזקה

על

אדם

החותם

על

מסמך

ובפרט מסמך

מהותי

ביחס לנכסיו

כי

הוא

מכיר

את

תוכנו; וכי על פי הפרוטוקול מיום 1/5/08 הסכימה התובעת לעיכוב התשלום האחרון היות ולא המציאה את הנסח לבנק הרוכשים.
81.
כמו כן, בית המשפט העליון אישרר את

מינויה

שלה כנאמנת

הצדדים

חרף

העובדה

שהתפטרה מתפקידה

כב"כ הצדדים (ס' 17 לפסה"ד). כך נקבע אף על ידי ביהמ"ש המחוזי במסגרת הדיון בבקשה על פי פקודת ביזיון בית המשפט (עמ' 36 ש' 30-32).
82.
לטענת עו"ד שוורץ, לאחר שהצדדים סיימו את ביצוע העסקה וקיימו את הוראות פסק הדין של בית המשפט העליון אין

לתביעה

קיום,

וגם

מן

הטעם

הזה

יש

לדחותה
.
83.
לאחר עיון בטענות הצדדים, לא מצאתי שיש מקום להורות על סילוקה של התביעה כנגד עו"ד שוורץ על הסף. זאת, באשר זו מבוססת בעיקרה על טענות אחרות שהועלו כנגד עורכת הדין לרשלנות מקצועית ולהפרת חובת האמון כלפי הלקוח, החל בניסוח ההסכם וכלה בהתנהלותה במהלך ביצועו של ההסכם, עד שהודיעה על הפסקת הייצוג של הצדדים ואף לאחר מכן.
84.
עו"ד שוורץ לא הייתה צד להליך בה"פ 5724-10-08 ובערעור ע"א 623/10 שהתנהל בין המוכרת לבין הקונים ואף לא שימשה כעדה או כב"כ של מי מהצדדים. לא מצאתי להידרש לסוגיה של הרחבת תחום התחולה של מעשה בית דין על מי שלא היה צד להליך הקודם, באשר אינני סבורה כי יש בכך כדי להועיל (לסוגיה זו ראו למשל ע"א (חי') 2122/05 חילף נ' חילף, כב' השופט עמית, מיום 3/12/07). מהותית, הטענות שנדונו בהליך הקודם אינן נוגעות לאחריותה הנטענת של עו"ד שוורץ כלפי התובעת כעולה מכתב התביעה, בעילות של רשלנות מקצועית והפרת חובות אחרות כלפי התובעת בניסוח ההסכם ובכל שלב אחר של הטיפול בהמשך הדרך, לרבות בישיבה מיום 1/5/08 ואף לאחר התפטרותה מייצוג הצדדים, בקשר לכספי הנאמנות.
85.
כפי שניכר מעיון בפסיקתו של בית המשפט העליון וכן קביעותיו שפורטו בהרחבה לעיל, אין פסק הדין קובע קביעות שבמערכת היחסים בין התובעת לבין עו"ד שוורץ, שכלל לא נדונו שם ולא היו דרושות להכרעה.
86.
אני דוחה את הטענה כאילו היה בפסיקת בית המשפט העליון או בפסיקת בית המשפט המחוזי בבקשה לביזיון, משום אישרור מינויה של עו"ד שוורץ כנאמנת הצדדים או משום קביעה או הכשר כלשהם בעניין טיב התנהלותה, באופן שנוצרה מניעות כלפי התובעת מלהעלות טענות כנגד תפקודה של עו"ד שוורץ בקשר לקבלת כספי הנאמנות מהקונים או בקשר לפתיחת חשבון הנאמנות על ידה או לניהול הכספים. לא הייתה כל התייחסות מהותית עניינית לסוגיות מסוג זה ביחסים שבין המוכרת לבין עו"ד שוורץ בהליך הקודם. עו"ד שוורץ נזכרה ע"י בית המשפט העליון ובית המשפט המחוזי מטעם פרקטי, והוא שהכספים הוחזקו על ידה בנאמנות, וצריך היה ליתן הוראות לתשלום ולשחרור הכספים על מנת לאפשר את סיומה של העסקה. ברי ששחרור הכספים לידי המוכרת, שנעשה על פי הוראות בית המשפט, מוגן מכל טענה, אך ממילא לא ראיתי שנטענה טענה בעניין זה כלפי עו"ד שוורץ.
87.
התוצאה היא שאני דוחה את בקשתה של עו"ד שוורץ לסילוק התביעה כנגדה על הסף מחמת מעשה בית דין.
88.
עם זאת, אבהיר, למען הסר כל ספק, ככל שקיים, כי תביעתה של התובעת כנגד עו"ד שוורץ, צריכה ללכת יד ביד עם קביעות בית המשפט העליון הרלבנטיות לתביעה.
89.
עוד אבהיר, כי אין באי סילוקה של התביעה כנגד עו"ד שוורץ על הסף כדי לקבוע כי יש בטענות התובעת כנגד עו"ד שוורץ ממש או כל קביעה אחרת בעניין. אין באי סילוקה של התביעה על הסף גם כדי ליתן הכשר משפטי עקרוני לכל אחת מעילות התביעה ולכל אחד ואחד מן הסעדים המבוקשים, לפיצויים העולים כדי סך כולל של כמיליון וחצי ₪ או לתביעתם במצטבר.
90.
בנסיבות העניין כמפורט לעיל ולהלן, לא מצאתי מקום לחייב את עו"ד שוורץ בשלב זה בהוצאות הבקשה. אלה יובאו לפי העניין והצורך במסגרת פסיקת ההוצאות בהליך העיקרי.

vi
- הבקשה לתיקון כתב התביעה
91.
באשר לבקשה לתיקון כתב התביעה - יש מקום להיעתר לה (ביחס לעו"ד שוורץ בלבד). זאת לפי ההלכה הפסוקה, בשים לב לשלב שבו מצוי ההליך [טרם הגשת ראיות] ולטיבו של התיקון [הפחתת סכום התביעה והסרת הטענה שהקונים הפרו את ההסכם הפרה יסודית].
92.
יחד עם זאת, טוב תעשה התובעת אם לאור החלטה זו, תוצאתה ונימוקיה, תכלכל צעדיה, לרבות שקילת הצורך בתיקון כתב התביעה. זאת על מנת שייערך מראש מחדש כתביעה כנגד עו"ד שוורץ בלבד, בעילות רלבנטיות ככל שיש כאלה, על בסיס המציאות של סיום ביצוע העסקה בהעברת התמורה ובמסירת החזקה, על סמך קביעות בית המשפט העליון והחלטתי זו (לרבות בעניין סילוק התביעה כנגד הקונים). ראוי אף לשקול את סכום התביעה, שעל פני הדברים אינו עומד ביחס סביר לסכום העסקה ולכלל נסיבות העניין. בהקשר זה אני מפנה להחלטתו של כב' הש' קינר בהחלטה בעניין עיקולים הנזכרת לעיל, שדומה כי לא ניתן לה משקל ראוי. התובעת מופנית גם לצורך לקשור בין הטענות לרשלנות ולהפרת החובות מצדה של עו"ד שוורץ לבין הנזקים שנתבעו, אשר יש להוכיחם גם כשלעצמם.
93.
התובעת תודיע אם היא מבקשת להגיש בקשה לתיקון כתב התביעה כאמור, עד ליום 1/11/14.
באם לא תמצא לעשות כן, אתיר תיקון התביעה כפי שהתבקש בבקשה 8, ואורה על הגשת תצהירים (התיקונים המבוקשים בבקשה 8 אינם דורשים לטעמי הגשת כתב הגנה מתוקן, אא"כ תסבור עו"ד שוורץ ותבקש אחרת).

המזכירות תדוור לב"כ הצדדים.
ת.פ בהתאמה.
ניתנה היום, כ"ה תשרי תשע"ה, 19 אוקטובר 2014, בהעדר הצדדים.













א בית משפט שלום 35379-09/12 שרה יעל אטיה נ' ישראל אלימלך דוד כהן, דנה כהן, עו"ד דינה שוורץ (פורסם ב-ֽ 19/10/2014)