פסקי דין על גאנם וסאם | פסקי דין על הגאנם נוהאד | פסקי דין על גאנם אוסמה | פסקי דין על חב' צ'אם מוצרי מזון בע"מ

76/98 דבע 3-     15/12/1998




דבע 3-76/98 גאנם וסאם, הגאנם נוהאד, גאנם אוסמה נ' חב' צ'אם מוצרי מזון בע"מ




בית הדין הארצי לעבודה מ.(9.98)
דב"ע 98/3-76
1. גאנם וסאם

2. גאנם נוהאד

3. גאנם אוסמה
ה מ ע ר ע ר י ם
חב' צ'אם מוצרי מזון בע"מ
ה מ ש י ב ה
לפני: סגן הנשיא י' אליאסוף
, השופט ע' רבינוביץ
, השופט י' פליטמן
,
נציג עובדים מ' סבן-כהן, נציג מעבידים ד' וקס

בשם המערערים - עו"ד א' גאנם
בשם המשיבה - עו"ד מ' עזורה
פ ס ק - ד י ן

השופט ע' רבינוביץ
1. ערעור זה הוא על פסק דינו של בית הדין האזורי בנצרת (תיקים מאוחדים: תב"ע נו/35-29; תב"ע נו/35-42; תב"ע נה/2-58; תב"ע נה/2-59; תב"ע נה/15-4952; השופט הראשי סומך ונציגי הציבור סעדה ומיבר) אשר קיבל חלק מתביעות המערערים ודחה את חלקן.

2. העובדות וההליך בבית הדין האזורי:

א. המשיבה היא חברה העוסקת בייצור מזון.
ב. המערערים, אב (המערער מס' 2), בנו הבכור (המערער מס' 3), והבן הצעיר (המערער מס' 1), עבדו אצל המשיבה כשומרים בתקופות כדלקמן:

המערער מס' 1 - 30.6.1991 - 8.2.1995 (מערער זה למען הדיוק עבד בשלושת החודשים הראשונים בייצור ואח"כ בשמירה).
המערער מס' 2 - 27.12.1989 - 2.1995.
המערער מס' 3 - 7.1990 - 10.1991.

ג. המערער מס' 1 הגיש תביעה כנגד המשיבה בנושאים אלה:

(א) פיצויי פיטורים;
(ב) גמול עבודה בשעות נוספות;
(ג) פדיון חופשה שנתית;
(ד) דמי חגים;
(ה) דמי הבראה;
(ו) תוספת נוכחות.

ד. המערער מס' 2 הגיש תביעה כנגד המשיבה בנושאים הבאים:

(א) גמול עבודה בשעות נוספות;
(ב) גמול עבודה במנוחה השבועית;
(ג) דמי חגים;
(ד) תוספת נוכחות.
ה. המערער מס' 3 הגיש תביעה כנגד המשיבה בנושאים הבאים:

(א) פיצויי פיטורים;
(ב) גמול עבודה בשעות נוספות.
(ג) פדיון חופשה
(ד) דמי הבראה
(ה) תוספת נוכחות.

הדיון בכל התביעות אוחד.

ו. המערערים הגישו תצהירי עדויות ראשיות ונחקרו עליהם. המשיבה לא הגישה תצהירי עדות ראשית, אך חקרה את המערערים על תצהיריהם.

ז. תביעות מערער מס' 1:

(1) בית הדין האזורי קיבל את תביעות המערער מס' 1 בגין: פיצויי פיטורים, פדיון חופשה שנתית, דמי הבראה ודמי חגים.

(2) בית הדין האזורי דחה את תביעת המערער מס' 1 לתוספת נוכחות בנימוק שב"כ המערער מס' 1 לא הצביע על מקור משפטי ("הסכם, דין וכד'") המבסס טענה זו.

(3) בית הדין האזורי דחה את תביעת מערער זה לגמול שעות נוספות, כשהוא כותב לגבי תביעה זו את הדברים הבאים:

"1. בתביעה לגמול שעות נוספות מסתמך התובע על תלושי המשכורת בלבד.
על פי הרשום בתלושים נערך דו"ח פירוט שעות נוספות (שצורף לתצהירו), התובע הודה בחקירתו הנגדית שהוא לא מתמצא בדו"ח, ולא מכיר את הדו"ח (ראה עמוד 12 שורה 11, עמוד 13 שורה 12).
2. תלושי המשכורת לא נתמכו בכרטיסי עבודה, לפיכך, ננקטה ברשימה שיטת ממוצעים, כאשר נלקחו מתלוש
המשכורת מספר ימי העבודה, ואלה חולקו לשעות.

3. לענין השמירה העיד התובע כדלקמן (עמוד 12 שורה 17):

'אני עומד על זה שעבדתי 15 שעות ביום משעה 16:00 עד השעה 7:00 בבוקר, לפעמים החלפתי את אבי בשבת ולפעמים באמצע השבוע יום אבי ויום אני.

גם במהלך אמצע השבוע התחלפנו.
אני נשאל אם זה נכון שרק אבי עבד באמצע השבוע ואני משיב שאני עבדתי באמצע השבוע, התחלפתי איתו.
אני נשאל לגבי סוף שבוע כאשר אני הייתי מיום חמישי עד יום ראשון מי החליף אותי, אני משיב שאחי הקטן.
אני נשאל כמה שעות אני ישנתי כאשר עבדתי בסוף שבוע מיום חמישי עד יום שבת, אני משיב שישנתי ביום שישי משעה 14:00 עד השעה 19:00 וביום שבת מהשעה 10:00 בבוקר עד השעה 14:00, 15:00.
לא הודעתי למנהל הנתבעת שאחי הקטן מחליף אותי.
אני לא העברתי כרטיס שאני ישן באותו זמן, מנהל המפעל ידע שאחי נמצא איתי.'

4. מיותר לציין שלא הוצגו בפני
נו כרטיסי עבודה, בהם פורטו ימים ושעות שמירה, לכאורה, ועל יסוד עדות התובע כנ"ל, הוא ישן במהלך אותן שעות שבגינן הוא דורש גמול עבודה בשעות נוספות, כמו כן, הוא דורש תמורה בגין אותן שעות שאחיו שהה במקום, כאשר אין בין האח יחסי עובד ומעביד עם הנתבע, ולא הוכח אחרת.

5. בהתייחס לאמור לעיל, אין פלא שבפירוט רשימת שעות נוספות נרשמו מס' שעות עבודה המעלים תמיהות כגון:

בחודש 92/1 התובע עבד יומיים, בסה"כ 59 שעות ובממוצע ליום 29.5 שעות.

בחודש 94/10 עבד התובע בממוצע 22.5 שעות ביום.
בחודש 94/11 עבד התובע בממוצע 24 שעות.
כאשר נוקטים בשיטת ממוצעים, שיטה שכאמור התובע לא מתמצא בה ואינו מכיר את הדוחות ואופן עריכתן, אין פלא שמגיעים לתוצאות כנ"ל, שהנן בלתי הגיוניות.

6. ההלכה כפי שגובשה, שהעובד זכאי לתשלום בגין שעות עבודה נוספות ולא עבור שעות נוכחות או שעות שינה (ראה סעיף 1 לחוק שעות עבודה ומנוחה תשי"א1951-, וכן ספרו של מ. גולדברג דיני עבודה, לרבות, תמצית ההלכות בסעיף).

כעולה מהנ"ל, לפחות בחלק מהשעות שבגינם התובע רוצה תשלום הוא ישן, או שמישהו אחר החליפו, ואין ספק שהתובע לא זכאי בגין אותן שעות לגמול שעות נוספות.
7. בשלב זה, אין כל חשיבות לאופן רישום השעות בתלושי המשכורת, הרישום הנו ענינו של המעביד.
רישום זה יכול לסייע לתובע בנסיבות מסוימות, אך לא לשנות את חובת נטל הראיה המוטל עליו.

בהתייחס לאמור בסעיפים הקודמים, אין ספק, שלפחות, לגבי חלק מהשעות שבגינן דורש התובע תשלום הוא לא עבד, לפיכך, באין עבודה אין זכאות לתשלום.

8. כפי שצויין לעיל, תביעה לגמול שעות נוספות הנה תביעת ממון, ככזאת, אין מקום לשיטת ממוצעים כפי שהדבר נעשה בעניינו של התובע, שיטה המביאה לאבסורדים כפי שפורט לעיל.

9. התוצאה מהאמור לעיל, שהתובע לא הרים הנטל המוטל עליו להוכיח תביעתו לגמול שעות נוספות ודין רכיב זה להדחות."
ח. תביעות מערער מס' 2:

(1) בית הדין האזורי קיבל את תביעות המערער מס' 2 בגין דמי חגים ודחה את תביעתו לתוספת נוכחות מהטעמים שנדחתה תביעתו של המערער מס' 1 בנושא זה.

(2) בית הדין האזורי דחה את התביעה לגמול עבודה בשעות נוספות, ולגמול עבודה במנוחה השבועית, כשהוא כותב לגבי תביעה זו את הדברים הבאים:

"8.ג. גמול עבודה בשעות נוספות ובימי מנוחה

1. לענין השמירה, העיד התובע כדלקמן:

'אני שמרתי בלילה משעה 16:00 עד 7:00 בבוקר פרט לימי שישי שבת שאני הייתי שומר יום ולילה.

לגבי עבודה בימי שישי שבת, אני הייתי בא בימי חמישי בשעה 16:00 שומר עד 7:00 בבוקר, ממשיך לשמור כל יום שישי ביום בלילה, שבת ביום ושבת בלילה, עד השעה 7:00 בבוקר ביום ראשון.

אני נשאל אם גם ישנתי בתקופה הזאת, אני משיב שלא ישנתי.
אני נשאל אם לא ישנתי בכלל, אני משיב שבני היה איתי ונתן לי לנוח מספר שעות ביום, ביום שבת אשתי היתה באה עם כל המשפחה ואני הייתי נח.
אני נשאל כמה שעות הייתי נח בשישי שבת, אני משיב ש6- שעות בשבת, ביום שישי 6 שעות, המפעל היה נסגר בשעה 13:00 ונחתי עד השעה 20:00, בזמן זה הבן היה שומר.
אני נשאל אם בתקופה שנחתי הלכתי והעברתי את כרטיס השעות המראה שנחתי, אני משיב שלא כי אני נמצא במקום, לא הלכתי הביתה.
אני נשאל כאשר המשפחה עזרה לי, מתי זה היה ובאיזה תקופה, אני משיב בתקופה של 3 שנים.

אני התחלתי לעבוד בשנת 89 וסיימתי בשנת 95, אני נשאל מה קרה ב3- שנים שלא עזרו לי, אני משיב שנחתי לבד.
אני נשאל כאשר בני עזר לי האם הוא גם העביר כרטיס שעון על שמו, אני משיב שלא כי אין לו כרטיס.
אני נשאל מה זה בן קטן, אני משיב שאז היה בן 16 והיום הוא בן 19.
אני מופנה לתצהירי לסעיף 3ב', אתה אומר לי שבעצם זה לא נכון כי גם באמצע השבוע עבדו ילדי, אני משיב ש15- יום בחודש אני שמרתי ו15- יום שמרו ילדי.
אני נשאל מדוע כתבתי בממוצע 15 שעות ליום, אני משיב שהייתי מגיע בשעה 16:00 ומסיים בשעה 7:00 וזה 15 שעות.
אני נשאל בזמן ה15- יום ששמרתי, האם נכון לומר
שגם בני היה עוזר לי, אני משיב שיום אני עבדתי ויום בני, באותו יום שעבדתי בני לא היה, זה לא מדובר לגבי ימי שישי שבת, פה עזר לי בני הגדול ולא הקטן.
אני נשאל אם הייתי ישנתי 6 שעות בלילה כאשר התחלתי את השמירה בשעה 16:00, אני משיב שלא כי המפעל עבד יום ולילה.
אני נשאל אם בימי השבוע שמרתי לבד כאשר שמרתי, אני משיב שכן.
סדר העבודה שלי היה שיום אני שומר ויום בני שומר.
אתה אומר לי שבתביעות האלה תובעים את הנתבעת עוד שני תובעים שכל אחד מהם תובע 15 שעות ליום, ואז אני נשאל איך זה מתיישב עם מה שאני אומר שיום אני שמרתי ויום בני הבכור שמר, כל אחד שמר 15 שעות.
אתה מפנה אותי לתצהירי התובעים (3 תצהירים), לסעיפים המתייחסים לשעות העבודה, אני נשאל אם אני עומד על כך שאני עבדתי בממוצע 15 שעות ליום, אני משיב שאני עבדתי 15 יום, 15 שעות כל יום.
אני נשאל אם זה נכון שלא עבדתי 30 יום בחודש 15 שעות כל יום, אני משיב שזה נכון.
אני למה התכוונתי למה שאמרתי ש3- עבדנו יחד, אני משיב שב3- חודשים הראשונים עבדנו שלושתנו יחד, אני 15 שעות ביום, אחד הבנים 15 שעות ביום, אחד הבנים 15 שעות ביום והשלישי עבד בייצור חודש מלא, זה היה 3 חודשים.
אני נשאל אם זה היה יחד, אני משיב ש15- יום הייתי לבד וה15- הנותרים הבן, הבן האחר עבד בייצור.
אני נשאל איך הגעתי ל240- ימי שבת, אני משיב שזה הימים שכל השנים, זה חישובם של מועצת הפועלים.
אני נשאל אם זה נכון שהיו שבתות שהבנים שלי עבדו ולא אני, אני משיב שכן, אבל לקחתי את השבתות על התביעה שלי.
אני מתבקש לומר כמה שבתות אני עבדתי וכמה הבנים שלי, אני משיב שאני לא זוכר כלום.
אני נשאל אם זה נכון שלא היה לי רישום השבתות כאשר הגשתי את התביעה, אני משיב שהיו לי תדפיסים ומסרתי אותם למועצת הפועלים, לקחתי אותם מהמפעל כל חודש.
אני נשאל הרי אמרתי כאן שכל חודש קיבלתי את פירוט שעות העבודה, אני מתבקש להסביר אם עשיתי את החישוב הזה לפי הפירוט שהיה לי לפי שעות עבודה ולא לפי תלוש השכר, אני משיב שאת התלושים נתתי למועצת הפועלים והם עשו את החישוב, אני לא יודע מה הם עשו.
אני נתתי את תלושי המשכורת למועצת הפועלים, והוא חישב לבד, אני לא יודע מה עשו.
אני נשאל אם בעת הכנת התצהיר היה בידי כרטיס העבודה של השעות, אני משיב שיש לי תלושים.'

2 . עולה מגירסת התובע בעדותו בבית הדין כי הוא שמר 15 יום ובנו 15 יום, אך משום מה לגירסה זאת אין תימוכין ברשימות שהוגשו (אשר צורפו לתצהירו של התובע והוכנו על פי תלושי המשכורת), הואיל ובמרבית החודשים ולפי הרשימות, התובע עבד יותר מ15- ימים, לפיכך, עדותו אינה מתיישבת עם הרשום בתלושים.

3. כמו כן, בלתי הגיוני שהתובע לא ישן, לגירסתו, מיום חמישי בערב עד יום ראשון בבוקר (ראה עמוד 7 שורות 5,2) אף בר דעת לא יוכל לקבל גירסה זאת, ואכן, בהמשך חקירתו, מתגלים פרטים נוספים, שהיו עמו בני משפחה והוא הלך לנוח.
בנוסף, הוא נח גם בשעות שלא קיבל סיוע ממשפחתו (ראה עמוד 7 שורה 17).
בשלב זה, עלינו להעיר, שיחסי עובד ומעביד התקיימו עם התובע ולא עם אחרים.

4. באשר לתשלום בעד עבודה בשבתות, די באמור בעדותו כי הוא לא שמר בכל השבתות אבל הוא כלל את השבתות בתביעתו (ראה עמוד 9 שורה 29) כדי להגיע למסקנה, עד כמה תביעת התובע חסרת בסיס.

5. לענייננו,הדברים שנאמרו בסעיפים 7(ו)(1)(2) (4)(6)(7)(8)(9) יפים לענייננו, לפיכך, דין התביעה לגמול שעות נוספות וימי מנוחה להדחות."
ט. תביעות מערער מס' 3:

(1) בית הדין האזורי קיבל את תביעת המערער מס' 3 לפדיון חופשה, לדמי חגים ולפיצויי פיטורים, ודחה את התביעה לתוספת נוכחות מהטעמים שנדחתה תביעה זו לגבי שני המערערים האחרים.
(2) בית הדין האזורי גם דחה את התביעה של מערער זה לדמי הבראה בנימוק ש"מדובר בזכות נלווית שאינה ניתנת לפדיון עם ניתוק יחסי עובד ומעביד ובוודאי לא בתקופה שבה התקיימו יחסי עובד ומעביד בין הצדדים."

(3) בית הדין האזורי דחה את תביעת מערער זה לגמול שעות נוספות כשהוא כותב לגבי תביעה זו את הדברים הבאים:

"1. לענין השמירה העיד התובע כדלקמן (עמוד 11 משורה 13):

'אני נשאל אם אני עומד על כך שעבדתי 15 שעות ביום, אני משיב שעבדתי 15 שעות אך לא יום יום, הכל מופיע בתלושים, לפעמים עבדתי 10 ימים ולפעמים יותר, הממוצע 15 יום לחודש.
אתה מראה לי דו"ח שעות עבודה שלי, כדוגמא את חודש 90/12, אני מתבקש להראות 15 ימי עבודה, אני משיב שאני לא מבין את המסמך.
אני נשאל אם אני יכול לציין ב90-/12 כמה ימי עבודה, אני משיב שאני לא זוכר.
אני נשאל אם אני יכול לציין ב95-/12, אני משיב שאני לא עבדתי.
אני הבכור.
אני נשאל אם אני יכול לספר על חודש מסויים או שעות מסויימות, אני משיב שאני לא יכול כי עבר הרבה זמן.
אני נשאל איך עשיתי את החישוב של השעות הנוספות ואני משיב שאת הכל עשו מועצת הפועלים, אני לא מתמצא.
אתה אומר לי שאבי אמר שאני עבדתי חצי זמן ואני עבדתי חצי מהזמן, אני משיב שזה נכון פחות או יותר, אני לא יוכל להגיד היום שעבדתי בחודש מסויים 15 יום או יותר או פחות, אני לא יודע.
אני לא השתתפתי מ92- עד 95 בשבתות עם האבא, הוא לקח את אחי הקטן.

כל החישובים שנעשו נערכו ע"י מועצת הפועלים, אני לא מתמצא."
3. טענות המערערים:

את עיקר טענותיו בערעור מיקד ב"כ המערערים בנושא גמול השעות הנוספות וגמול העבודה במנוחה השבועית.
לטענת ב"כ המערערים אין מחלוקת שהמערערים עבדו שעות נוספות, אך קיימת טענה שישנו בעת השמירה. עובדה זו אין בה כדי לשלול את זכותם לגמול שעות נוספות לאור העובדה שכל אחד מהם הוחלף בעת זו על ידי אחד משני המערערים האחרים.

עוד טען ב"כ המערערים כי גם אם טעו המערערים בשיטת החישוב, דבר המוכחש על ידו, אין התביעה צריכה להידחות בשל כך, ועל בית הדין לפסוק לפי המספר הקטן של השעות שבהן מודה המעביד.

ב"כ המערערים נשען על ההלכה המשפטית לפיה במקום עבודה בו קיימת מעצם מהותו מסגרת שעות קבועה, ואין טענה שהעובד עבד עבודה חלקית, ההנחה המשפטית היא שהעובד עבד אותן שעות.

כמו כן נשען ב"כ המערערים על תלושי המשכורת ועל האמור בהם ביחס לשעות העבודה וטען כי טענות המערערים לא נסתרו בהעדר תצהירים מטעם המשיבה.

4. טענות המשיבה:

ב"כ המשיבה תמך בפסק-דינו של בית הדין האזורי והדגיש שהמשיבה הציעה להעמיד לרשות המערערים את כרטיסי הנוכחות שלהם, אך המערערים בחרו לא להתבסס על כרטיסי נוכחות אלה והגישו תביעה שאין לה "כל ידיים ורגליים", הגובלת באבסורד, תוך העלאת טענות משונות כדוגמת טענת האב, המערער מס' 2, כי לקח על עצמו שעות של אחרים.

ב"כ המשיבה הדגיש את הודאת המערערים בשינה בזמן השמירה, הודאה שהיא כשלעצמה דיה, לטענתו, כדי לדחות את תביעתם.
5. הפסיקה

א. גמול שעות נוספות ועבודה במנוחה שבועית:

(1) אנו סוברים שבית הדין האזורי צדק כשדחה את תביעות המערערים לגמול שעות נוספות ולגמול עבודה במנוחה השבועית מטעמיו שלו.

(2) בתצהירים שהגישו המערערים כתמיכה בתביעתם הם הצהירו, כי עבדו בממוצע 15 שעות נוספות. עילת התביעה היא איפוא תביעה על בסיס של שעות ממוצעות.

תביעה לגמול שעות נוספות המתבססת על טענה לשעות ממוצעות היא תרתי דסתרי, דבר והיפוכו.

על טענה מעין זו כתב בית הדין הארצי בדב"ע לב/3-32 מרלן פרוימוביץ - ישראל ודן בר אדון פד"ע ד בעמ' 43 בסעיף 2 את הדברים הבאים:

"2. נותרת הקביעה העובדתית כי 'התובעת עבדה שעות נוספות לעתים' (סעיף 3(ז) שבחלק 1 דלעיל), ובקשת בא-כוח העובדת כי המעבידים יחוייבו בתשלום גמול שעות נוספות לפי המספר הקטן ביותר העולה מן העדויות או לפי ממוצע שבית הדין יקבע (סעיף 4 שבחלק 1 דלעיל), אף לה לא יוכל בית דין זה להיעתר.

3. התביעה לגמול שעות נוספות היא מתביעות הממון המוגדרות, ואין לפסוק בה לפי אומדנא דדינא או לפי עקרונות של שכר-ראוי. התובע גמול שעות נוספות חייב להוכיח לא רק את העובדה שהועבד בשעות נוספות, אלא גם את מספר השעות שהועבד כך, על מנת שבית הדין יוכל לפסוק סכום קצוב.

חוק שעות עבודה ומנוחה בא, בראש ובראשונה, לקבוע סייגים ליום עבודה ולשבוע עבודה, סייגים המתחייבים משיקולים שלא כאן המקום לעמוד עליהם. החוק הוא, בעיקרו, 'חוק מגן' או 'חוק מסדיר', והוא מטיל עונש על 'מי שהעביד בניגוד לחוק זה או שלא בהתאם לתקנות או להיתר שניתנו לפיו' (סעיף 26 לחוק). לעניין העונשי אין הכרח להוכיח את מספר השעות שבהן הועבד העובד בניגוד לחוק, לתקנות או להיתר; מספיק שהוכח כי הוא הועבד מעבר למותר. לא כן לעניין גמול שעות נוספות. לעניין זה, משקל מכריע לא רק לעצם העובדה שהעובד הועבד שעות נוספות, אלא למספר השעות הנוספות בכל יום ויום (סעיף 16 לחוק).

משלא הוכיח התובע את כל הטעון הוכחה לעניין קביעת הסכומים לפי סעיף 16 לחוק, לא יוכל בית הדין להשלים את המלאכה ולפסוק לפי אומדן, או, כפי שנתבקשנו, לפי ממוצע."
(3) התמונה שהתגלתה בפני
בית הדין האזורי בנושא השמירה, כפי שעולה מהציטוטים של עדויות המערערים, היתה של שותפויות משפחתיות בשמירה, שלא ניתן לדעת במדויק מי שמר ומתי, באלו שעות שמרו, ובאלו ישנו, כאשר המערערים לא היו בקיאים בחישובים שהוגשו, ולא זכרו כמה שעות בדיוק שמרו מדי יום ביומו. חוסר הוודאות לגבי המספר המדויק של שעות העבודה בכל יום ויום בולט לעין.

לבית הדין האזורי היה בהחלט על מה לסמוך כשדחה את תביעת המערערים לגמול שעות נוספות ולגמול עבודה במנוחה השבועית.

בנושא זה יכולים המערערים לבוא בטענות אל עצמם, שהרי לטענת ב"כ המשיבה, שלא הוכחשה, היתה המשיבה מוכנה להעמיד לרשותם של המערערים את כרטיסי הנוכחות שלהם המהווים לכאורה את הראיה הטובה ביותר לשעות שמירתם, אך המערערים, כך נראה, מטעמים שלהם, ויתרו על הסתייעות בראיה טובה זו. כאן מן הראוי לציין, כי כרטיסי הנוכחות, גם לו הוגשו, לא היו משקפים נכונה את מספר שעות העבודה, משום ששעות השינה הופיעו בהם כשעות עבודה.

ב. תוספת נוכחות:

(1) ב"כ המערערים משיג על דחיית התביעה של בית הדין לתוספת נוכחות. לטענתו, תביעה זו נדחתה רק משום שהעדות לגבי הסדר תשלום תוספת זו לעובדים אחרים היתה מפי השמועה, ונימוק זה, לטענתו, אינו מצדיק דחיית תביעה זו.

(2) אכן בכתבי התביעה של המערערים ובתצהיריהם לא ציינו המערערים מה מקור זכותם לתוספת נוכחות. מאידך בחקירתם הנגדית בנושא זה אמר המערער מס' 2, כי כל פועל שעבד במפעל קבל תוספת נוכחות לרבות עובד נקיון וכי מקור המידע שלו הוא הדברים שסופרו לו.

(3) את טענתם זו של המערערים לזכותם לתוספת נוכחות יש לסווג מבחינה משפטית כטענה של נוהג לתשלום תוספת זו לכלל עובדי המפעל למעט המערערים.

הימנעות המשיבה לשלם תוספת זו למערערים מעידה לכאורה על אפליה פסולה.

(4) את ההתרסה כלפי טיעון זה של המערערים בנימוק שהוא ניזון מפי השמועה, יש לדחות, משום שבכתבי ההגנה של המשיבה יש יותר ממקצת ההודאה בטענה זו.

בכתב ההגנה של המשיבה נכתבו בענין זה הדברים הבאים:

"הנתבעת תטען, כי העובדים בתפקיד שומרים בחברה מעולם לא קיבלו תוספת נוכחות וכי לתוספת נוכחות זכאים אך ורק עובדי היצור" (ההדגשה הוספה).
פירושם של דברים אלה הוא שאכן קיים נוהג לתשלום תוספת נוכחות
במפעל, אך נוהג זה קיים רק לגבי עובדי הייצור. אין אנו יודעים אלה סוגי עובדים נוספים קיימים במפעל מלבד עובדי הייצור ועובדי השמירה. המערער מס' 2 הזכיר את עובדי הנקיון, ויש להניח, כי קיימים גם עובדי המינהלה. נשאלת השאלה, האם ניתן לקבוע, שהמערערים הופלו אפליה פסולה על ידי המעביד בכך שלא קיבלו תוספת נוכחות.

עקרון השוויון מחייב להעניק יחס שווה לשווים (רות בן ישראל, "שוויון הזדמנויות ואיסור אפליה בעבודה" הוצאת האוניברסיטה הפתוחה כרך א' בעמ' 20). המערערים מס' 2 ו3- לא הניחו במקרה זה תשתית עובדתית המצביעה על יחס שונה כלפי שווים לענין הזכאות לתוספת נוכחות, ולכן מטעם זה דין תביעתם להידחות ודין ערעורם בנקודה זו להידחות.

(5) מאידך המערער מס' 1 העיד בחקירה הנגדית, כי עבד אצל המשיבה שלושה חודשים ראשונים בייצור (עמ' 12 שורה 15). טענה זו לא נסתרה.

המשיבה טענה בכתב ההגנה, כי לתוספת זו זכאים רק עובדי הייצור מבלי לקבוע גדרים וסייגים לטענה כללית זו. יוצא איפוא שהמערער מס' 1 זכאי לתוספת נוכחות עבור שלושת חודשי עבודתו הראשונים. בסעיף 7ג לתצהיר המערער מס' 1 הוצהר, כי על המשיבה לשלם למערער מס' 1 תוספת נוכחות בסך של 9 ש"ח ליום לפי 15 יום לחודש. יוצא איפוא שהמערער מס' 1 זכאי לתשלום תוספת נוכחות כדלקמן:

עבור חודש יולי 1991 - סך של 135 ש"ח ((9x15 בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מיום 1.8.1991.

עבור חודש אוגוסט 1991 - סך של 135 ש"ח בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מיום 1.9.1991.

עבור חודש ספטמבר 1991 - סך של 135 ש"ח בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מיום 1.10.1991.
ג. דמי חגים:

ב"כ המערערים קבל על כך שבית הדין לא פסק למערערים את הסכומים המגיעים להם כדמי חגים מכח ההסכם הקיבוצי והסתפק בפסיקת הסכומים שתבעו המערערים בנושא זה בתביעתם לבית הדין ואשר היו נמוכים מהסכומים שהגיעו להם על פי ההסכם הקיבוצי. לטענתו ויתרו המערערים ויתור שלא מדעת על סכומים אלה וויתור זה איננו תופס. גם טענה זו דינה להידחות. ידוע הכלל המשפטי לפיו בדרך כלל "לא יפסוק בית המשפט לתובע יותר מאשר ביקש, אפילו נתברר במהלך הדיון כי הוא זכאי לקבל יותר". (ד"ר י. זוסמן, סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית, ש' לוין עורך, 1995 סעיף 128 עמ' 162 הערת שוליים 239).

במקרים אלה לא מתעוררת שאלה של ויתור על זכות אלא עניין לנו בוויתור בעת הגשת כתב תביעה לבית משפט על חלק מהסעד. ראה, לדוגמא, לענין זה תקנה 26(א) לתקנות בית הדין לעבודה (סדרי דין), התשנ"ב 1991-, לפיה "תובענה תכיל את מלוא הסעד שהתובע זכאי לו בשל עילת התובענה, אך רשאי תובע לוותר על חלק מהסעד". אין זה ויתור על זכות, אלא ויתור על הזכות לתבוע בבית המשפט את מלוא הסעד.
טענה זו לדמי חגים בסכום גבוה יותר כאמור גם היא נדחית.

ד. דמי הבראה:

(1) ב"כ המערערים צודק, כי היה מקום לפסוק למערער מס' 3 דמי הבראה, אם כי לא בסכום הנתבע על ידו.

(2) המערערים נשענו בחלק מתביעותיהם על צו הרחבה שבענף השמירה. מבלי להכנס לשאלה האם צו ההרחבה בענף השמירה חל על עובדים של מפעל מזון המשמשים כשומרים, הסכימה המשיבה לתחולתו של צו ההרחבה בענף השמירה על המערערים, ולכן שאלה זו לא מתעוררת.
(3) אמת שדמי ההבראה נחשבים לזכות נלווית שאינה ניתנת לפידיון, אך בצו ההרחבה בדבר "השתתפות המעביד בהוצאות הבראה ונופש" שפורסם בילקוט הפרסומים 3928 מיום 10.10.1991 (להלן - צו 1991). נכתב בסעיף 6(א) בזו הלשון:

"6.(א) עובד יהיה זכאי לדמי הבראה אף לאחר סיומם של יחסי עובד מעביד, וזאת לגבי תקופה של עד שנתיים לפני תום תקופת עבודתו, אם לא קיבל את דמי ההבראה עבור אותה תקופה במהלך עבודתו."
(4) צו 1991 חל על כל "העובדים והמעבידים בישראל" למעט יוצאים מן הכלל ספורים.

בצו ההרחבה בענף השמירה אין סעיף דומה לסעיף 6(א) לצו 1991. לא יעלה על הדעת שהוראת סעיף 6(א) לצו 1991 בדבר פדיון ימי הבראה החלה לגבי כמעט כולי עלמא, לא תחול על שומרים שחל עליהם צו ההרחבה בענף השמירה, בין על פי דין, ובין מכח הסכמה.

(5) סעיף 2 לצו 1991 קובע:

"2. גובה השתתפות המעביד בהוצאות ההבראה והנופש של עובדיו לכל יום הבראה (להלן - מחיר יום הבראה) יהיה 126 שקלים חדשים; סך זה כולל תשלום המע"מ בשיעור 18%, שישולם לעובד בכפוף להמצאת קבלה, אם נהוג במפעל."
יוצא, איפוא, שמחיר יום הבראה על פיו צו 1991 מסתכם ב126-
ש"ח כולל מע"מ, כנגד קבלה, וללא מע"מ מסתכם סכום זה
ב106.77- ש"ח.

המערער מס' 3 זכאי על פי תקופת עבודתו (15 חודשים) ל6.5- ימי הבראה המסתכמים ב694- ש"ח (x6.5 106.77).
לסכום זה יתווספו הפרשי הצמדה וריבית כחוק החל מחודש אוקטובר 1991 ועד התשלום בפועל.

ה. פיצויי הלנה:

(1) ב"כ המערערים גם קבל על כך, שבית הדין האזורי לא פסק פיצויי הלנה על הסכומים שנפסקו. הזכות לפיצויי הלנה קיימת רק לגבי שכר עבודה ופיצויי פיטורים להבדיל מפדיון חופשה ודמי הבראה.

(2) יש לבחון איפוא את הזכאות לפיצויי הלנה לגבי הרכיבים הבאים שנפסקו:

(1) פיצויי פיטורים.
(2) דמי חגים.

(3) המערער מס' 1 כתב בכתב התביעה, כי פוטר לאחר שאביו (המערער מס' 2) פוטר. בכתב ההגנה טענה המשיבה, כי אין המערער מס' 1 זכאי לפיצויי פיטורים משום שנטש את מקום העבודה. המערער תבע בכתב התביעה ובסיכומים בבית הדין האזורי פיצוי הלנת פיצויי פיטורים, שלא כטענת ב"כ המשיבה בסיכומיו בבית דין זה, לפיה לא נתבעו פיצויי הלנה.

(4) המשיבה לא הגישה תצהיר נגדי וגם לא חקרה את המערער מס' 1 בנקודה זו בחקירה נגדית.

בית הדין האזורי בדין קבע כי גרסת המערער מס' 1 בתצהירו, לפיה פוטר, לא הופרכה בחקירה הנגדית, וכי אין תימוכין בחומר הראיות, כי המערער נטש את מקום העבודה.

בנסיבות אלה נשאלת השאלה, מדוע אין לפסוק לזכות המערער מס' 1 פיצוי הלנת פיצויי פיטורים. המשיבה טענה בכתב ההגנה כי המערער מס' 1 נטש את מקום העבודה, אך לאורך כל הדיון נשארה טענה זו תלויה על בלימה מבלי שנעשה נסיון כלשהו להוכיח אותה. טענת ב"כ המשיבה בסיכומיו בבית דין זה כאילו טען המערער מס' 1 בעדותו כי התפטר, אינה נכונה. דברים אלה אמר המערער מס' 3 (עמ' 11 לפרוטוקול).

מסקנת הדברים היא, שלא הוכחה אף לא אחת מההגנות המצדיקות הפחתה בפיצויי הלנה במקרה זה.

תוצאת הדברים היא שיש לפסוק למערער מס' 1 פיצוי הלנת פיצויי פיטורים מלא החל מיום 8.2.1995 (סיום עבודתו) ועד לתשלום בפועל.

(5) פיצויי פיטורים נפסקו גם למערער מס' 3. המערער מס' 3 לא פוטר אלא התפטר בטענה של אי-תשלום תנאים סוציאליים ושעות נוספות כחוק. זו היתה גירסתו בכתב התביעה.

המשיבה טענה בכתב ההגנה, כי המערער מס' 3 נטש את מקום העבודה מבלי שהודיע לה על כך.

בתצהיר שהגיש לבית הדין האזורי טען המערער מס' 3, כי פוטר, אך בחקירה הנגדית הבהיר שהתפטר בשל אי מתן זכויות סוציאליות וכי עשה זאת תוך הודעה של 15 יום מראש.

בית הדין האזורי קיבל גירסה זו של המערער מס' 3 ופסק לו פיצויי פיטורים. המערער מס' 3 הגיש את תביעתו לבית הדין האזורי רק בתאריך 24.9.1995 למרות שסיים את עבודתו בתום חודש אוקטובר 1991. התביעה לפיצוי הלנת פיצויי פיטורים במקרה זה התיישנה. התיישנות זו היא התיישנות מהותית המפקיעה את הזכות עצמה לפיצוי הלנה ולא רק את הזכות לתבוע פיצויי הלנה. בנוסף לכך עולה בעליל, שהייתה קיימת מחלוקת של ממש, האם בנסיבות ההתפטרות זכאי מערער זה לפיצויי פיטורים.

מסקנת הדברים שהמערער מס' 3 אינו זכאי לפיצוי הלנת פיצויי פיטורים.

(6)א. רק שניים מהמערערים תבעו דמי חגים אך אלו נפסקו לזכותם של כל המערערים לרבות מערער מס' 3 למרות שלא תבע דמי חגים. לא הוגש ערעור בנקודה זו ע"י המשיבה. המשיבה הכחישה בכתבי ההגנה את זכאות המערערים לדמי חגים. המשיבה לא הגישה תצהירים נגדיים ולא חקרה את המערערים בחקירה נגדית ביחס לזכות זו לדמי חגים. בסעיף 9 לסיכומי המשיבה בבית הדין האזורי, שהוגשו ביום 22.9.1997, נכתב לענין דמי חגים: "המדובר בשומרים שעליהם חלים הוראות ההסכם הקיבוצי בענף השמירה המצ"ב כחלק מסיכומים אלה". יוצא איפוא שהמשיבה הודתה, בסופו של דבר, בזכות המערערים לדמי חגים על פי צו ההרחבה בענף השמירה (צו הרחבה בענף השמירה צורף לסיכומי המשיבה בבית הדין האזורי).
ב. תשלום עבור חגים הוא שכר עבודה (סעיף 1 לחוק הגנת השכר התשי"ח- 1958), ויש לשלמו כחלק מהמשכורת המשתלמת עבור אותו חודש שבו חלים החגים. מבחינה זו אי תשלום דמי חגים במועד כמוהו כאי תשלום שכר במועד קרי, הלנת שכר.

המשיבה, למרות שהכחישה בתחילה את הזכאות לדמי חגים, הכירה בזכות זו בסיכומיה מבלי שנימקה מדוע עד למועד הגשת הסיכומים סברה שאין לשלם דמי חגים.

בנסיבות אלה של הכרה בזכות והסכמה לתשלום דמי החגים זכאים המערערים 1 ו2- לפיצויי הלנה על סכומי דמי החגים לפחות ממועד הסכמת המשיבה להכיר בזכות המערערים לדמי חגים דהיינו מיום 22.9.1997, מועד הגשת סיכומי המשיבה לבית הדין האזורי. עד לתאריך זה יתווספו לדמי החגים הפרשי הצמדה וריבית כפסיקתם על-ידי בית הדין האזורי, דהיינו מיום 1.2.1995.

המערער מס' 3 לא זכאי לפיצויי הלנה, כי לא הגיש תביעה בגין דמי חגים. נוסיף, כי פיצויי הלנה אלה התיישנו לגבי תביעתו.

ו. הוצאות בבית הדין האזורי:

ב"כ המערערים טען גם להוצאות הנמוכות שנפסקו לזכות המערערים. בית הדין האזורי נימק פסיקת הוצאות זו בכך ששניים מהמערערים זכו במקצת תביעתם.

בית דין זה אינו מתערב, בדרך כלל, בפסיקת הוצאות שנפסקו על ידי בית הדין האזורי ואין מקרה זה מצדיק חריגה מכלל זה.

ז. ההוצאות בבית דין זה:

המערער מס' 1 זכה בערעורו לגבי התביעה לפיצוי הלנה על פיצויי הפיטורים, לגבי חלק מהתביעה לפיצויי הלנה על דמי חגים ולגבי חלק קטן מהתביעה לתוספת נוכחות. יתר תביעותיו נדחו.

המערער מס' 2 זכה בערעורו לגבי חלק מתביעתו לפיצויי הלנה על דמי החגים. יתר תביעותיו נדחו.

המערער מס' 3 זכה בערעורו לגבי התביעה לדמי הבראה. יתר תביעתיו נדחו.

לאור האמור לעיל תשלם המשיבה למערערים הוצאות משפט לרבות שכ"ט עו"ד באופן כדלקמן:
למערער מס' 1 - 2,750 ש"ח.
למערער מס' 2 - 2,000 ש"ח.
למערער מס' 3 - 1,500 ש"ח.

לסכומים הנ"ל בתוספת מע"מ יתווספו הפרשי הצמדה וריבית כחוק.

ניתן היום,כו' בכסלו תשנ"ט (15.12.1998).
---------------- ------------- --------------
סגן הנשיא שופט שופט
---------------- ----------------
נציג עובדים נציג מעבידים








דבע בית הדין הארצי לעבודה 3-76/98 גאנם וסאם, הגאנם נוהאד, גאנם אוסמה נ' חב' צ'אם מוצרי מזון בע"מ (פורסם ב-ֽ 15/12/1998)