פסקי דין על אברהם פרג' | פסקי דין על עו"ד סיגל פרג' גשורי | פסקי דין על יעל מיטל | פסקי דין על ציון מיטל |

5393/03 עא     18/01/2005




עא 5393/03 אברהם פרג', עו"ד סיגל פרג' גשורי נ' יעל מיטל, ציון מיטל






בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

ע"א 5393/03
ע"א 5267/03
וערעור שכנגד

כבוד המשנה לנשיא (בדימ') א' מצא

בפני
:
כבוד השופטת א' פרוקצ'יה
כבוד השופטת ע' ארבל
אברהם פרג'

המערער בע"א 5393/03
והמשיב שכנגד:
עו"ד סיגל פרג' גשורי

המערערת בע"א 5267/03
והמשיבה שכנגד:

נ ג ד


1. יעל מיטל

2. ציון מיטל

המשיבים בע"א 5393/03, ע"א 5267/03 והמערערים שכנגד:
3. עו"ד סיגל פרג' גשורי

המשיבים בע"א 5393/03:
4. עו"ד ליאב וינבאום
3. עו"ד ליאב וינבאום
4. אברהם פרג'

המשיבים בע"א 5267/03:

ערעורים וערעורים שכנגד על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 27.3.2003 בתיק א' 500/96 שניתן על ידי כבוד השופת ע' סלומון צ'רניאק

תאריך הישיבה: יח' בתמוז תשס"ד (7.7.2004)
בשם המערער בע"א 5393/03,
המשיב בע"א 5267/03
והמשיב שכנגד: עו"ד ד' פישלר
בשם המערערת בע"א 5267/03,
המשיבה בע"א 5393/03
והמשיבה שכנגד: עו"ד י' זמיר
בשם המשיבים 2-1
(המערערים בערעור שכנגד): עו"ד ע' צור
, עו"ד א' כהן



בשם המשיב 3
בע"א 5393/03
(המשיב 4 בע"א 5267/03): עו"ד א' מזור, עו"ד ח' שטיינר
פסק-דין

השופטת ע' ארבל
:

1. לפנינו שני ערעורים ושני ערעורים שכנגד על פסק דינו של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב (השופטת ע' סלומון צ'רניאק) שניתן במסגרת תיק א 500/96. במרכזם של הערעורים עומד ביטול חוזה מכר של דירת מגורים, עקב הטעיה במשא ומתן שלקראת החתימה על החוזה.

פירוט העובדות וההליכים

2. בפסק דינו, קבע בית המשפט המחוזי כלהלן:

א. יעל וציון מיטל
- המשיבים והמערערים שכנגד (להלן: המשיבים) - רכשו מהמערערים - אברהם פרג'
(להלן: פרג') ועו"ד סיגל פרג'-גשורי (להלן: גשורי או עו"ד גשורי) - דירה בת שני חדרי שינה, גג צמוד וחדר נוסף על הגג (ששטחו 23 מ"ר) ברחוב חובבי-ציון בתל-אביב (להלן: הדירה). הדירה הייתה רשומה על שם פרג' בלבד ונמכרה תמורת סך של 370,000$. חוזה המכר נחתם בין הצדדים ביום 23.5.95.

ב. במהלך המו"מ לקראת רכישת הדירה הציגו פרג' וגשורי, אשר היו נשואים באותה עת, מצג שווא בפני
המשיבים ובפני
עורך-דינם (להלן: עו"ד וינבאום), שהנו משיב פורמאלי בערעור שלפנינו, לפיו החדר שנבנה על הגג נבנה בהתאם להיתר בניה כחוק. בפועל לא היה בידם היתר מעין זה. בית המשפט המחוזי לא קיבל את גרסתם של פרג' וגשורי, לפיה סברו בטעות שההיתר קיים, וקבע כי מדובר בהטעיה ביודעין.

ג. במהלך המו"מ לקראת החתימה על החוזה, שאלו המשיבים במפורש את פרג' ואת גשורי באשר לקיומו של היתר בנייה לחדר שעל הגג. גשורי, אשר ניהלה את המו"מ (בין אם כאישתו של פרג' ובין אם כעורכת-דין), ענתה באופן חד משמעי כי ההיתר קיים. עו"ד וינבאום, בא כוחם של התובעים בהליכי הרכישה, שאל אף הוא את גשורי על ההיתר וקיבל תשובה דומה. בעקבות הכרות מקצועית קודמת בין השניים, לא בדק עו"ד וינבאום את דבריה של גשורי.

ד. לאחר תשלום מלוא התמורה ולאחר שהדירה נרשמה על שם המשיבים, החלו המשיבים לשפצה. בין היתר, החלו בבניית פרגולה על הגג, בצמוד לחדר על הגג. בשלהי 1995 ביקרו פקחים בדירה והורו על הפסקת בניית הפרגולה, שנעשתה ללא היתר. באותו מועד הודיעו הפקחים למשיבים כי החדר הבנוי על הגג נבנה ללא היתר.

ה. המשיבים פנו לפרג' ולגשורי, לאור טענת הפקחים, ואלה סירבו לקחת את האחריות על עצמם, בטענת "יזהר הקונה". לאחר שלא הגיעו הצדדים להסדר מוסכם ומאחר שהתברר שמעולם לא ניתן היתר לחדר על הגג, הודיעו המשיבים לפרג' ולגשורי ביום 14.1.96 על ביטול החוזה בשל הטעיה במהלך המו"מ לכריתתו, לפי סעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (להלן - חוק החוזים), וביקשו את השבת הכספים אשר שילמו. פרג' וגשורי דחו את הודעת הביטול. לפיכך, הגישו המשיבים תביעה לבית המשפט המחוזי ביום 13.5.96.

ו. במהלך הדיון המשפטי, נתנו המשיבים ביום 5.1.99 ייפוי כוח לפרג' ולגשורי, שמטרתו הסדרת היתר הבניה של החדר על הגג. למרות הזמן הרב שעבר מאז, לא הוצא היתר כאמור.

ז. פרג', גשורי ועו"ד וינבאום הגיעו בשלב מסוים של ההליך להסכמה (שקיבלה תוקף של החלטה בבית המשפט המחוזי) על אופן חלוקת הנטל ביניהם בכל סעד שייפסק על-ידי בית המשפט. בהסדר דיוני זה מדגישים השלושה כי אינם מודים בטענות המשיבים.

ח. לאור כל האמור, פסק בית המשפט המחוזי כי המשיבים ביטלו את החוזה כדין, בשל הטעיה במהלך המו"מ. לפיכך, הנם זכאים להשבת כלל הסכום בסך 370,000$, בצירוף ריבית בשיעור 8% לשנה ובניכוי דמי שימוש חודשיים בסך של 1050$, בתוספת ריבית של 8% לשנה. בנוסף לסכומים אלה, נקבע שזכאים המשיבים להחזר הסכומים ששילמו למתווכת, לאדריכל הלפרין ולעו"ד וינבאום, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום התשלום ועד ליום התשלום בפועל. חלוקת הנטל תהיה בהתאם להסכמה שהגיעו אליה הצדדים, כאמור לעיל. כמו כן, קבע בית המשפט כי על המשיבים להחזיר את הדירה לקדמותה, במידה שלא עשו כן.

טענות הצדדים

3. על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הוגש ערעור הן על ידי פרג' (ע"א 5393/03) והן על-ידי גשורי (ע"א 5267/03). השניים טוענים כי המשיבים ובא כוחם, עו"ד וינבאום, התרשלו בבחינת מצבה המשפטי של הדירה וכי בהתאם לחוזה אין הם יכולים להלין על כך כעת. עוד טוענים השניים כי לא הטעו את המשיבים לגבי קיומו של היתר בנייה לחדר על הגג וכי לכל היותר מדובר בטעות משותפת, שכן סברו שהוצא היתר כדין על-ידי קבלן שפעל מטעמם. פרג' וגשורי אף מנסים בעניין זה להטיל את הנטל האחד על השניה. פרג' טוען כי אם הייתה הטעיה - דבר המוכחש על ידו - הרי שההטעיה היא על-ידי גשורי בלבד, שניהלה בשמו את המו"מ, ואילו גשורי טוענת כי פרג' היה הבעלים היחיד בדירה והיא ייעצה כבאת כוחו בלבד. לפיכך, היא סבורה שסעד של השבה אמור ליפול על כתפיו בלבד. בהקשר זה, טוענים גשורי ופרג' כי מאחר ששמיעת הראיות הייתה בחלקה על-ידי השופטת שטיין ז"ל, בעוד שפסק הדין נכתב על-ידי השופטת סלומון צ'רניאק, לא נהנה בית המשפט המחוזי מיתרון בבחינת העדים והראיות ולכן לא חל הכלל המצמצם את ההתערבות בממצא
ים עובדתיים. פרג' וגשורי אף טוענים כי הסיבה היחידה שלא קיים היתר היא כי המשיבים הכשילו קבלתו כאשר ערכו שינויים בבניה על הגג. טענה נוספת בערעורים שלפנינו היא כי המשיבים נקטו בבקשת סעד של ביטול והשבה משיקולי כדאיות כלכלית בלבד וכי ניתן להוציא בפועל היתר בנייה מאוחר לחדר. שיקולי צדק, כך לפי המערערים, מחייבים פתרון של פיצויים בלבד ולא סעד של ביטול והשבה שייפגע בהם באופן שאינו סביר (בהקשר זה, הם מציינים את הירידה המשמעותית שחלה בשווי הדירה). טענה נוספת שעולה בפני
נו מתייחסת לשיעור הריבית שנפסק על ידי בית המשפט המחוזי. גשורי ופרג' מבקשים לקבוע כי הריבית הנכונה שהיה על בית המשפט לפסוק היא ריבית ליבור (libor-london interbank offered rate) + 1 נקודת אחוז. זאת, על-פי ההלכה שנקבעה בבית משפט זה, במסגרת ע"א 6388/98deniztas nakliyat ve ticaret a.s. נ' credit lyonnais s.a., פ"ד נז(5) 647. בנוסף, טוענים גשורי ופרג' כי בהתאם לעדותו של המשיב, ציון מיטל
, שכר הדירה שקיבלו המשיבים בפועל בעבור השכרת הדירה גבוה מן הקבוע בפסק דינו של בית המשפט המחוזי ומגיע לסך חודשי של 1150$.

4. המשיבים טוענים, כי טענתם של גשורי ופרג', לפיה נשמעו העדויות על-ידי השופטת שטיין ז"ל אינה מדויקת, שכן עדויותיהם של גשורי ושל עו"ד וינבאום, אשר שימשו בסיס איתן לקביעות בית המשפט נשמעו על ידי השופטת סלומון צ'רניאק, כותבת פסק הדין. לפיכך, לטענתם, אין להתערב בממצא
ים העובדתיים שקבעה הערכאה הנמוכה, שכן השופטת בחנה את העדויות בכלים בלתי אמצעיים ולא הוכח שקביעותיה העובדתיות נגועות בטעות היורדת לשורש העניין. לאור האמור, סבורים המשיבים כי אין מקום לדון מחדש בקביעות לפיהן גשורי ופרג' הטעו את המשיבים ביודעין וגרמו להם להאמין שהחדר על הגג נבנה על-פי היתר כדין. בנוסף, טוענים המשיבים כי לו היו מודעים לכך שהחדר נבנה ללא היתר, לא היו רוכשים את הדירה. לכן, זכאים הם לביטול ולהשבה.

המשיבים אף הגישו ערעורים שכנגד. טענתם העיקרית היא כי היה על בית המשפט המחוזי לקבוע את הריבית בשיעור של 11% ולא כפי שנקבע. עוד טוענים המשיבים בערעורם כי טעה בית המשפט המחוזי כשלא הורה שיש לפצותם הן על השיפוץ בדירה והן על השיפוץ שערכו בדירתם הישנה, אליה נאלצו לחזור. המשיבים אף טוענים כי דמי השימוש בדירה שהופחתו על ידי בית המשפט המחוזי מופרזים והיו צריכים להסתכם בסך חודשי של 970$. בנוסף, מבקשים המשיבים להוסיף לסכום ההשבה גם את סכום הפיצויים המוסכמים, הקבועים בחוזה. לבסוף, טוענים המשיבים כי יש להחזיר להם כספים בגין מס רכישה ובגין שכר מומחים שהוציאו וכי יש לבטל את הקביעה המחייבת אותם להשיב את הדירה לקדמותה.

דיון

5. הצדדים מעלים אם כן טענות רבות ומגוונות כנגד קביעותיו העובדתיות והמשפטיות של בית המשפט המחוזי. פסק הדין מנומק ומבוסס על הראיות שבאו בפני
בית המשפט, ואינו מצריך בחינה מחדש של כל הסוגיות שמעלים הצדדים. גם הניתוח המשפטי של בית המשפט המחוזי מתייחס לנקודות העיקריות שהעלו הצדדים ואשר נדרשו לעניין. לפיכך, אתייחס בערעור זה לארבעה נושאים עיקריים שעלו בפני
נו. הראשון, קביעתו של בית משפט קמא לפיה למשיבים עומד הכוח לבטל את החוזה שנכרת בין הצדדים לאור הטעייתם על ידי המערערים. השני, סוגיית ההשבה ושיעורה של התמורה שנתקבלה בעבור הדירה ושהוטלה על המערערים. השלישי, קביעת בית משפט קמא אשר לשיעור הריבית שחויבו בו המערערים והרביעי, סוגיית השבת דמי השימוש בדירה שחויבו בהם המשיבים.

6. הנושא הראשון אליו אתייחס הוא הנושא העומד בלבם של הערעורים ואשר מתייחס לשאלת ההטעיה והביטול. פרג' וגשורי טוענים כי מאחר שחלק מן הראיות נשמעו בפני
השופטת שטיין ז"ל, ולא בפני
השופטת סלומון צ'רניאק, ניתן לערער ביתר קלות על הטענות העובדתיות ולסטות מן ההלכה המצמצמת התערבות זו. ואולם, בעניין זה, מקובלות עלי קביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי. השופטת סלומון צ'רניאק היא אשר שמעה את עדותה של גשורי ואת עדותו של עו"ד וינבאום ואף התרשמה מעדויותיהם של פרג', של המשיבים ושל המתווכת, והגיעה למסקנה ברורה שלמשיבים הוצג מצג, לפיו החדר שנבנה על הגג נבנה עם היתר כדין, על אף שפרג' וגשורי מעולם לא קיבלו היתר שכזה לידיהם ועל אף שידעו שהיתר מעין זה לא קיים (על הגישה המצמצמת את ההתערבות בקביעות העובדתיות של בית המשפט המחוזי, ראו, למשל, ע"א 3758/03 מזרחי נ' קופת חולים מאוחדת ואח' (טרם פורסם, ניתן ביום 4.3.04). ממצא
יו העובדתיים של בית המשפט המחוזי מקובלים עלי איפוא ואיני מוצאת להתערב בהם.

הראיות מלמדות ומשכנעות כי פרג' וגשורי היו מודעים לכך שהחדר על הגג נבנה ללא היתר. השניים אף העידו כי מעולם לא קיבלו לידיהם היתר וכי מעולם לא ראו היתר מעין זה. גם התנהגותם של פרג' וגשורי לאחר מעשה, כאשר לא הסכימו לסייע למשיבים בהליך הוצאת ההיתר וטענו כי אינם אחראים ואינם חייבים להם דבר, מלמדת על חוסר תום ליבם ועל חוסר ההגינות בה נהגו במקרה שלפנינו. ניתן היה לצפות שלו סברו השניים כי היתר שכזה ניתן או שמדובר בתקלה טכנית בלבד, היו מציעים לפנות בעצמם לעירייה ולהסדיר את ענייני ההיתר.

פרג' וגשורי אף טוענים בעניין זה כי גם כיום אין מניעה להוציא היתר וכי הבעיה בקבלת היתר הבניה נובעת משינויים שעשו המשיבים בחדר על הגג. טענה זו אינה מקובלת עלי, אינה משכנעת ואינה מתיישבת עם הראיות שנפרשו בפני
הערכאה הדיונית ובטיעונים בפני
נו. יש להניח כי לו היה מדובר באקט פורמאלי ופשוט, בשעה שלפרג' ולגשורי יש ייפוי כוח מאת המשיבים לטפל בהוצאת היתר בניה, היה מתקבל ההיתר זה מכבר. מאחר שלמרות הזמן הרב שעבר, ההיתר אינו קיים, היה על פרג' וגשורי להוכיח כי הוא לא קיים בעטיים של המשיבים. בנטל זה לא עמדו. גם הטענה כי השינויים הנטענים והעבודות שביצעו המשיבים, שגרמו להוצאת צו להפסקת העבודה, הם שגרמו לכך שלא ניתן היה לקבל היתר, לא הוכחה ואינה נסמכת בצורה משכנעת על הראיות שהוצגו בפני
נו. בית המשפט המחוזי לא שוכנע, וגם לא אני, שלא הייתה קיימת - ואף לא קיימת היום - מניעה לקבל היתר בניה לצורך בניית החדר על הגג וכן לא שוכנע כי המשיבים הם שהכשילו את הוצאת ההיתר. לא ברור מה ההיגיון בכך ואין תשובה לשאלה איזו מטרה היו משיגים בכך. התנערותם של פרג' וגשורי מנושא ההיתר והאמירה כלפי הקונים כי הבעיה אינה שלהם, ראויה היא לביקורת ובוודאי שגרמה להידרדרות העניינים ולהימשכותה של הסאגה בין הצדדים מאז שנת 1995.

כאמור, לאחר מפגש בין הצדדים וחליפת מכתבים קצרה שלא נשאה פרי, הודיעו המשיבים לפרג' ביום 14.1.96 על ביטולו של חוזה המכר תוך שהם דורשים את השבת התמורה ששולמה על ידם ושומרים על זכותם לתבוע פיצויים. יצוין, כי המשיבים לא ויתרו על זכותם לבטל את ההסכם אלא ניסו בשלב הראשון לבחון אפשרות להשגת היתר בניה לחדר על הגג ולפיצויים בגין נזקיהם. רק משהסתבר כי המערערים אינם משתפים פעולה, אינם מסייעים בידם ועומדים בסירובם לאפשר קיומו של ההסכם, הודיעו המשיבים, כאמור, על ביטול החוזה. יוער, כי העובדה שהמשיבים לא ביטלו את החוזה מייד, אלא אפשרו למערערים לטפל בקבלת ההיתר, אינה פוגעת בזכותם לביטול, אלא אך מהווה מתן "ארכת חסד", כהגדרתו של השופט ברנזון בע"א 71/75 מרגליות נ' אברבנאל, פ"ד כט(2) 652, 658-657.

לאור הנסיבות, כפי שפורטו לעיל, אני סבורה כי צדק בית המשפט המחוזי במסקנתו כי החוזה נכרת בעקבות הטעיית המשיבים על ידי המערערים. מכיוון שכך, קמה למשיבים זכות לבטל את החוזה. בזכות זו הם עשו שימוש כדין לפי סעיף 15 לחוק החוזים.

הטענה כי היה על הקונים להיזהר על פי הכלל "ייזהר הקונה" (caveat emptor) אינה פוטרת את המוכרים מחובת גילוי של עובדות מהותיות, מה גם שלאחר חקיקת חוק החוזים, חובת הגילוי מוטלת על המוכר, שהעובדות מצויות בידיעתו. מקל וחומר, בוודאי שאין בכלל זה כדי להצדיק מסירה אקטיבית של מידע שגוי לרוכשים, כפי שנעשה במקרה דנן. זהירותו של הקונה, ככל שחשובה וראויה היא, אינה פוטרת את המוכר מחובתו שלו, כאמור (ג' שלו, חוזים (מהדורה שנייה, תשנ"ה) 221 ואילך).

קביעת בית המשפט המחוזי כי ללא אותה הטעיה לא היו מתקשרים המשיבים בחוזה, מקובלת גם עלי. אין מדובר במקרה דנן בטעות משותפת, כטענת ב"כ המערערים, שחלות עליה הוראות סעיף 14(ב) לחוק החוזים, שאז בית המשפט הוא שמורה על ביטול החוזה כאשר שוכנע שמן הצדק לעשות כן, אלא זהו מקרה של הטעיה מצדם של המוכרים. כאמור, הטעיה זו הקנתה למשיבים את הזכות לביטול החוזה.

סיכומה של נקודה זו, אני סבורה שיש לאמץ את קביעת בית המשפט המחוזי כי מדובר בהטעיה ולכן רשאים היו המשיבים לבטל את החוזה, על הנובע מכך. כמו כן, מסכימה אני לקביעת בית המשפט המחוזי לפיה הפרו המערערים את החובה לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב ולכן רשאים המשיבים לעתור לפיצויים על נזקיהם.

7. משהודיעו המשיבים על ביטול החוזה מחמת פגם שנפל בכריתתו, קמה חובת השבה. לכל אחד מהצדדים זכות השבה של מה ששילם או קיבל על פי החוזה. הלכה פסוקה היא כי מטרת ההשבה היא למנוע התעשרות שלא כדין, בעוד שתרופת הפיצויים באה לפצות על הנזק שנגרם עקב הפרת החוזה (ראו: סעיף 21 לחוק החוזים; סעיף 9(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א- 1970; ד"נ 20/82 אדרס חומרי בניין בע"מ נ' הרלו את ג'ונס פ"ד מב(1) 221; ע"א 588/87 כהן ואח' נ' שמש פ"ד מה(5) 297, 316; ע"א 467/88 קול אטום מפעלי מתכת וחשמל בע"מ נ' פ' ציפורן ואח' פ"ד מה(2) 242, 245).

בעבר הייתה דעה כי לביטול חוזה בעקבות הפרה אופי רטרוספקטיבי. הסיבה נעוצה בכך שמטרת ההשבה הייתה החזרת הצדדים למצבם טרם עשיית החוזה. מכאן, משמעות הביטול הייתה איונו של החוזה והשבת המצב לקדמותו. הגישה המקובלת כיום רואה את הבסיס הרעיוני של חובת ההשבה בדיני עשיית עושר ולא במשפט ושוללת את הדעה לפיה מטרת ההשבה היא החזרת המצב לקדמותו. מטרת ההשבה היא אפוא מניעת התעשרות שלא כדין ומשבוטל החוזה, הופך המשך החזקת התמורה החוזית בלתי מוצדק (מ' דויטש ביטול חוזה בעקבות הפרתו (1993) 7; ג' שלו, שם, בעמוד 270; ע"א 741/79 כלנית השרון השקעות ובניין (1978) בע"מ ואח' נ' הורביץ ואח' פ"ד לה(3) 533, 541-539). אכן, חלק מהאסמכתאות המובאות לעיל נוגעות לביטול החוזה מפאת הפרתו על פי חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970, אך הגיונם של הדברים חל גם על השבה על פי הוראות פרק ב' לחוק החוזים.

סעיף 21 לחוק החוזים הוא חלק ממערכת הדינים העצמאית של עשיית עושר ולא במשפט והחובה על פיו היא חובה להשבה בעין או להשבת שווי, כאשר החובה העיקרית היא להשבה בעין, אלא אם כן הדבר לא ניתן או שאין זה סביר להשיב בעין, שאז הופכת החובה לחובה של השבת שווי. בנסיבות ענייננו, משבוטל ההסכם, כל אחד מהצדדים חייב בהשבה של מה שקיבל ולא שוכנעתי שלא הייתה הצדקה להורות על השבה בעין. מדובר בדירה מצד אחד ובסכום כסף ששולם מצד שני. בצדק, איפוא, הורה בית המשפט על השבה בעין עם ביטול החוזה.

8. אשר לשיעור ההשבה, באי כוח המערערים עמדו בטיעוניהם על הנזק הכספי הכבד שייגרם לטענתם למערערים כתוצאה מיישומה של חובת ההשבה. עוד טוענים המערערים, כי על פי פסק הדין, סכום ההשבה שעליהם לשלם למשיבים עומד על כ- 2,500,000 ש"ח, לעומת שוויה הנוכחי של הדירה (בהנחה שיינתן היתר), העומד על 1,125,000 ש"ח בלבד. הפער הוא גדול ביותר וגורם למערערים חסרון כיס בגובה של 1,325,000 ש"ח (שווה ערך לכ- 300,000 דולר של ארצות הברית). על פי הנטען, מקורו של הפער האמור בין הסכום שהמערערים נדרשים לשלם למשיבים לבין שוויה הנוכחי של הדירה הוא בשניים: האחד, בירידה הדרמטית במחירי הדירות מאז חתימת חוזה המכר בשנת 1995 ועד היום; השני, בשיעור הריבית המופרז שסכום ההשבה אמור לשאת על פי פסק הדין. על פי האמור, טוענים המערערים, ההשבה אינה גורמת להשבת המצב לקדמותו אלא מזכה את המשיבים בלא שום צידוק הן בפיצוי מלא על הירידה החדה במחירי הדירות והן בשיעורי תשואה בלתי סבירים.

כאמור, מטרת ההשבה היא למנוע התעשרות שלא כדין של הצדדים משבוטל החוזה. קיימת פסיקה עניפה על הדרכים למניעת התעשרות שלא כדין של בעלי הדין לאחר שהחוזה שנכרת ביניהם בוטל (ע"א 2702/92 גינזברג נ' בן יוסף, פ"ד מז(1) 540, 554 וההפניות המובאות שם). אין עימנו נוסחה קבועה וקשיחה שתהא ישימה לכל מקרה לקביעת שיעור והיקף ההשבה. שיטת השערוך אינה אחידה ולשופט שיקול דעת רחב בכגון דא. בחינת שיטה זו תהא לאורן של הנסיבות בכל מקרה ועל פי העיקרון כי אין לעשות עושר שלא כדין (ראו העקרונות המנחים כפי שהותוו על ידי השופט (כתוארו דאז) ברק בע"א 741/79 הנ"ל בעמ' 541 - 542).

באי כוח המערערים סבורים, כאמור, שאין זה מן הצדק לבטל את החוזה ולפסוק השבה, אלא על בית המשפט ללכת בדרך של פסיקת פיצויים או החזר הוצאות למשיבים. לטענתם, הנזק הכספי שייגרם לפרג' ולגשורי כתוצאה מיישומה של חובת ההשבה חמור וכבד לאין ערוך מן הנזק שייגרם למשיבים אם יוותר החוזה על כנו. זאת, כאמור, לאור פער בשווי הנכס וסוגיית הריבית.

מדובר למעשה בהגנה המבוססת על שיקולי יושר אשר מטרתה למנוע מצב בו יגרם, על פי הנטען, לנתבעים עוול אם יחוייבו בהשבה. אולם, להגנה זו אין תחולה כאשר המערערים לא פעלו באופן סביר להחזיר את המצב לקדמותו ועל המערערים היה להראות, מה שלא הצליחו, כי פעלו בתום לב (ראו למשל ע"א 2702/92 גינזברג נ' בן יוסף, פ"ד מז(1) 540, 555).

איני מקבלת את טענת המערערים לפיה על בית המשפט לפסוק פיצויים בגין נזקי המשיבים ולא לאפשר את ביטול החוזה. מקום בו הוטעה צד לחוזה זכאי הוא לבטלו, פעולה הגוררת אחריה חובת השבה הדדית כאמור בסעיף 21 לחוק. עם זאת, בכך אין כדי למנוע ממנו לתבוע את הצד השני בפיצויים באם באותן עובדות עשויה להשתכלל אחריותו של הצד השני, על פי הוראת סעיף 12 לחוק או כל מקור נורמטיבי אחר (ע"א 8737/00 שלפרד חברה לפיתוח ובנין בע"מ נ' ז'אק, פ"ד נו (4) 662, 671 - 672).

9. לטענת המערערים, אין זה צודק לבטל את החוזה שכן, החוזה ניתן לתיקון כאמור בסעיף 14(ג) לחוק החוזים. אין לקבל טענה זו, באשר על פי לשון הסעיף תחולתו מוגבלת לעילת הטעות המנויה בסעיף 14(ג) בלבד:

"טעות אינה עילה לביטול החוזה לפי סעיף זה, אם ניתן לקיים את החוזה בתיקון הטעות והצד השני הודיע, לפני שבוטל החוזה, שהוא מוכן לעשות כן".

דהיינו, הדברים אמורים רק בביטול החוזה "לפי סעיף זה" כלשון הסעיף ולא מתייחסים לביטול חוזה מכוח עילה אחרת. במסגרת עילת ההטעיה, המנויה בסעיף 15 לחוק, אין בנמצא
הוראה מקבילה לזו הקבועה בסעיף 14(ג). ייתכן כי הטעם העומד בבסיס הבחנה זו נעוץ בעובדה כי בנסיבות בהן משתכללת עילת הטעות אין פסול בהתנהגותו של הצד לחוזה שלא טעה. לעומת זאת, במסגרת עילת ההטעיה, במקרים רבים עלולים מעשיו או מחדליו של המטעה לכלול התנהגות המצדיקה למנוע ממנו את האפשרות לתקן את החוזה לאחר שההטעיה נחשפה בפני
מי שהוטעה. לפיכך, מקום בו לא נפל דופי מוסרי בהתנהגות המטעה, אין הצדקה שלא לאפשר את תיקון החוזה ולמנוע את ביטולו וזאת על בסיס עיקרון תום הלב (ראו: ג' שלו, שם בעמוד 219). הדברים שונים כאשר מדובר בהטעיה שנפל בה פגם מוסרי ונעשתה ביודעין.

במקרה דנן, על פי קביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי, לא יכול להיות ספק כי במעשי המערערים נפל "דופי מוסרי" שעה שביודעין הטעו את המשיבים. ה"דופי המוסרי" שנפל במעשי המערערים חמור אף יותר בהתחשב בעובדה שגשורי הציגה עצמה כעורכת דין במהלך המשא ומתן בין הצדדים, מה שהגביר את הסתמכות המשיבים על הצהרותיה לפיהן קיים היתר בנייה לחדר המצוי על גג הדירה. בנסיבות אלו, כאמור לעיל, יש הצדקה להבחנה בין סעיפים 14(ג) ו- 15 לחוק ולכן אין מקום לחייב את המשיבים להסכים לתיקון החוזה תחת ביטולו. אף על פי כן, המשיבים אפשרו למערערים לפעול לתיקון הפגם כבר בשנת 1995 ובכך, למעשה, ניתנה למערערים ההזדמנות לתיקון הפגם.

בעניין הנדון בפני
נו חלף פרק זמן ניכר מיום ביטול החוזה על ידי המשיבים ועד מתן פסק דינו של בית המשפט המחוזי. המערערים שבים ומדגישים כי בשנים אלו ירדו מחירי דירות המגורים באופן ניכר, אולם, בעניין זה, גם אם אכן אלה הם פני הדברים, אין למערערים אלא להלין על עצמם. המשיבים פנו למערערים סמוך מאד למועד כריתת החוזה, עת הסתבר להם שלא ניתן היתר בנייה לחדר על הגג. כבר בהזדמנות זו יכלו המערערים לנסות ליישב את המחלוקת שהתגלעה בין הצדדים על ידי החזרת חלק מהתמורה ששילמו המשיבים. זאת, לאור העובדה שהמשיבים רכשו, למיטב הבנתם, דירה ששווייה עולה באופן משמעותי על שווי הדירה אותה קיבלו בפועל.

המערערים הם אלו שהטעו באופן מפורש את המשיבים בהצהרתם כי לחדר הבנוי על גג הדירה הוצאו היתרי הבנייה הרלוונטיים והם אלו שהתמהמהו להשלים את חובם להשיב את התמורה ששולמה על ידי המשיבים. בנסיבות אלו ראוי איפוא, לדעתי, להטיל על המערערים את הסיכון לירידת שווי הדירה העומדת במרכז הדיון שבפני
נו (לגישה זו ראו: ד' פרידמן, נ' כהן, חוזים - כרך ב' (תשנ"ג-1992) 1192). על פי האמור, מקובלת עליי החלטת בית המשפט המחוזי לפיה חויבו המשיבים להשיב לידי המערערים את דירת המגורים אותה רכשו (לאחר השבת מצבה לקדמותו), ואילו המערערים ישיבו את התמורה שהתקבלה בעת ההתקשרות בין הצדדים לידי המשיבים, אף על פי שכיום שווי הדירה פחת באופן ניכר. בכך יש להבטיח שלא יתעשר אף אחד מהצדדים שלא כדין.

10. כאמור לעיל, המערערים טענו נגד שיעור הריבית שנפסק על ידי בית המשפט המחוזי. זהו הנושא השני אליו אתייחס. בעניין זה, סבורה אני כי יש לקבל את הערעור ולשנות את קביעתו של בית המשפט המחוזי. בית המשפט המחוזי התייחס לשיעור ריבית העומד על 11% כשיעור המקובל לריבית המשולמת על סכומים הצמודים למטבע חוץ. לגישתו, נסיבות המקרה שלפנינו מצדיקות סטייה משיעור זה והעמדתו על 8%. ואולם, בפסק הדין שניתן במסגרת ע"א 6388/98 הנ"ל קבע בית משפט זה כי שיעור של 11% בנסיבות מעין אלה אינו רלוונטי עוד במציאות הנוכחית. השופטת דורנר ציינה בפסק הדין כי לאחר תיקון סעיף 4(א) לחוק פסיקת ריבית והצמדה (תיקון מספר 8) תשס"א-2001, מיום 29.3.01, שיעור הריבית על "סכום שיש לשלמו במטבע חוץ או במטבע ישראלי הצמוד למטבע חוץ, יהיה, לכל רבעון, בשיעור ריבית הליבור, בתוספת 1 נקודת אחוז". על ריבית הליבור כותבת השופטת דורנר:

"ריבית הליבור (london interbank offered rate) היא שיעור הריבית הבין-בנקאית הממוצעת בין כמה מהבנקים הגדולים ביותר בלונדון, על הלוואות קצרות טווח. ריבית הליבור נקבעת, באופן פורמלי, פעם ביום. היא קיימת ורלוואנטית לשלל מטבעות חוץ, מצוטטת במספר רב של עיתונים ופרסומים כלכליים, ומהווה אינדקס פיננסי סטנדרטי בשווקי-הון רבים בעולם, ובכללם שוק ההון הישראלי.

המדד שנקבע בתקנות, שהוא כאמור ליבור לתקופה של שלושה חודשים, משקף את מחיר האשראי לתקופה קצרה, עבור ציבור בלתי מוגדר של חייבים, דוגמת בנקים גדולים ומדינות, שהמשותף להם הוא היותם לווים גדולים ברמת הסיכון הנמוכה ביותר. לשיעור זה נוספה, כאמור, נקודת אחוז אחת כדי להתאימו ללווים קטנים יותר, ברמת סיכון גבוהה יותר. מההיסטוריה החקיקתית של התקנות עולה, כי שיעור זה חושב על בסיס נתוני בנק ישראל לעניין ההפרש שבין שיעור הריבית הממוצעת, אותו גובים בנקים גדולים מלקוחותיהם עבור האשראי שהם נותנים להם, ובין שיעור הריבית הממוצעת אותה משלמים הבנקים עצמם עבור מקורות האשראי שלהם" (שם, להרחבה נוספת על הגדרתה של ריבית הליבור ועל הצדקת השימוש בה ראו בפסק דינה של השופטת דורנר).

דברים אלה מקובלים עלי ולא מצא
תי כי יש הצדקה לסטות משיעור ריבית של ליבור + 1 נקודת אחוז, כפי שנקבע על-ידי בית המשפט כאמור. שיעור הריבית יחושב מיום ששולמה התמורה למערערים ועד יום התשלום בפועל, כפי שנקבע על ידי בית המשפט המחוזי.

11. הנושא השלישי אליו אתייחס הוא נושא חלוקת הנטל בין פרג', גשורי ועו"ד וינבאום. כפי שציין בהגינות עו"ד וינבאום בתגובתו, באמצעות בא-כוחו, עו"ד מזור, הגיעו השלושה להסדר דיוני המחלק ביניהם את החיובים שיוטלו עליהם על ידי בית המשפט. מפאת חשיבות העניין, אציג את נוסח ההודעה לבית המשפט כלשונה:

"הודעה על הסדר בין נתבעים 1, 2 ו-4
הנתבעים 1, 2 ו-4 מבקשים להודיע לבית המשפט הנכבד כי הגיעו לידי הסדר בינם לבין עצמם בכל הנוגע לחלוקת החיובים שיוטלו עליהם, אם יוטלו, בגין תביעה זו.

אין באמור לעיל כדי לשמש הודעה מצד הנתבעים 1, 2 ו-4, או מי מהם, בעניין כלשהו הנוגע בתובענה זו.

אשר על כן, מתייתר הצורך שכבוד בית המשפט ידון בחלוקת החיובים בין הנתבעים 1, 2 ו-4, למקרה ויחליט לקבל את התביעה ולפסוק סעד מכל סוג שהוא לזכות התובעים."
כבר נפסק בבית משפט זה כי אין מניעה שצדדים יגיעו להסדר דיוני בכל הנוגע לתוצאות ההתדיינות, אך הדבר מחייב הסכמה ואישור של בית המשפט (ראו: ע"א 61/84 ביאזי ואח' נ' לוי, פ"ד מב(1) 446; א' גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה שביעית, 2003), עמ' 251). במקרה שלפנינו, ההסדר התקבל על-ידי בית המשפט המחוזי, קיבל תוקף של החלטה ואף יושם בפסק הדין. בערעורם, מבקשים פרג' וגשורי לסטות מן ההסדר (זאת, בשונה מעו"ד וינבאום שמבקש לפעול בהתאם לו). בית המשפט רשאי, אמנם, להרשות לצד לחזור בו מן ההסדר אם אותו צד הראה טעם המצדיק זאת (ראו ע"א 595/78 בלדרמן נ' אורנשטיין, פ"ד לה(1) 467), אך בנסיבות המקרה שלפנינו, לא שוכנעתי כי סטייה כזו תהיה מוצדקת. טענתם היחידה של פרג' וגשורי היא כי הנטל לא צריך ליפול עליהם ואולם, אם סברו שחלוקת הנטל ביניהם צריכה להיות שונה, היה עליהם לקבוע זאת בהסדר אליו הגיעו או להשאיר זאת לשיקול בית המשפט. לפיכך, תישאר על כנה קביעת בית המשפט המחוזי, לפיה חלוקת הנטל בין הצדדים תהיה בהתאם להסדר אליו הגיעו.

בעניין זה ברצוני להוסיף ולהתייחס לטענתה של גשורי כי כלל לא הייתה צד לחוזה וכי אין מקום לחייבה מקום שפעלה רק כבאת כוחו של בעלה דאז, פרג'. למיטב הבנתי, בין אם פעלה כאשתו של פרג' ובין אם פעלה כעורכת דינו, ההסדר משמיט את הבסיס לטענתה זו והיא אינה יכולה להמשיך ולטעון כי אין לחייבה בכל חיוב שהוא, עקב העובדה שלא הייתה צד לחוזה. זאת, מבלי לגרוע מאחריותה של גשורי לנזקי המשיבים על פי סעיף 12 לחוק החוזים לאור הטעייתה המכוונת שכן, חובת תום הלב חלה אף על פרט שאינו צד לחוזה (ד"נ 7/81 פנידר חברה להשקעות פתוח ובנין בע"מ נ' קסטרו, פ"ד לז(4) 673).

12. הנושא הרביעי והאחרון מתייחס לקביעת בית המשפט כי המערערים רשאים לנכות דמי שימוש בנכס - שכר דירה בסכום השווה ל-1050$ לחודש - החל ממועד הביטול ועד התשלום בפועל, בצירוף ריבית בשיעור 8%. זאת, על סמך התבטאותה של המשיבה 2, יעל מיטל
, כי הדירה מושכרת תמורת 1050$ לחודש. המערערים טוענים כי מעדותו של המשיב 1, ציון מיטל
, עולה שהדירה הושכרה בסכום גבוה יותר בסך של 1150$ לחודש, ואילו המשיבים טוענים שבפועל הושכרה הדירה באופן ממוצע בסך של 970$. בעניין זה, לא מצא
תי שיש מקום לסטות מן הקביעה העובדתית של בית המשפט המחוזי, לפיה שכר הדירה הממוצע לאורך התקופה עמד על סך של 1050$. הצדדים לא הוכיחו את טענותיהם ולא הצליחו לשכנע כי יש לסטות מקביעת בית המשפט המחוזי. המערערים מנסים לבסס את טיעונם על אמירה נקודתית בלבד (זו של ציון מיטל
), שמולה עומדת אמירה נקודתית אחרת (זו של יעל מיטל
), אותה העדיף בית המשפט המחוזי ועליה הסתמך. הבסיס לטענת המערערים הנו רעוע ואינו מספיק כדי להתערב בקביעה העובדתית הברורה של בית המשפט המחוזי. גם טענת המשיבים אינה מוכחת ואינה נתמכת בראיות. לפיכך, כאמור, אני סבורה שיש להשאיר את קביעת בית המשפט המחוזי על כנה. מעבר לכך, אציין כי קביעת בית המשפט המחוזי מצויה באמצע הטווח שבין הסכום לו טוענים המערערים לבין הסכום לו טוענים המשיבים ונראית לי סבירה והגיונית בנסיבות העניין.

לאור כל האמור, הייתי מציעה לחבריי לקבל את הערעור בעניין שיעור הריבית שתתווסף לסכומים שנקבעו בבית המשפט המחוזי, כך שבמקום שנקבעה ריבית של 8%, תקבע ריבית של ליבור + 1 נקודת אחוז. בכל שאר העניינים, הן בערעורים והן בערעורים שכנגד, אציע לחברי לדחות את טענות הצדדים ולהותיר את פסק דינו של בית המשפט המחוזי על כנו. בנסיבות אלה, ישא כל צד בהוצאותיו.

ש ו פ ט ת

השופטת א' פרוקצ'יה
:

רקע
1. שני צדדים התקשרו בחוזה מכר דירה. המוכר העביר את הדירה לחזקתו של הקונה, וקיבל מהקונה תשלום מלוא מחירה החוזי של הדירה. לימים, ביטל הקונה את חוזה המכר מחמת הטעייה שגבלה במצג שווא של המוכרים לגבי פרט מהותי הנוגע לעיסקת המכר, ובשל הפרת חובה לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב בתהליך כריתת החוזה. בית המשפט הכיר בזכותם של הקונים לבטל את החוזה, ומשכך חלה עליהם חובת השבה הדדית מכח סעיף 21 לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג-1973 (להלן - "חוק החוזים"). במסגרת חובת ההשבה ההדדית, נצטווה המוכר להחזיר לקונה את המחיר החוזי של הדירה בשיערוך למועד התשלום בפועל. הקונה נצטווה מצידו להחזיר למוכר את הדירה נשוא עיסקת המכר, כפי מצבה הפיסי בעת כריתת החוזה. אלא שערכה של הדירה בשוק ירד מאז כריתת החוזה באורח משמעותי ביותר עקב תנודות חריפות במחירי הדירות בשוק. נוצר, איפוא, פער משמעותי בין סכום ההשבה הכספי שעל המוכר להחזיר לקונה (קרן + ריבית) לבין ערכה של הדירה בשוק, המוחזרת במסגרת ההשבה ההדדית. במקרה שלפנינו נטען כי פער זה עומד על כ-300,000 דולר של ארה"ב. מציאות זו משקפת חוסר התאמה בולט בין ערך ההשבה המתקבלת בידי הקונה, המקבל את מלוא כספו בחזרה, לבין ערך ההשבה בעין המתקבל בידי המוכר, המקבל לידיו דירה ששווייה בשוק ירד באופן ניכר ביחס לערכה בעת עריכת החוזה, כפי שמשתקף במחירה החוזי. כך ארע בענייננו.

השאלה

2. סעיף 21 לחוק החוזים קובע את כלל ההשבה לאחר ביטול חוזה, על פיו, משבוטל חוזה, חייב כל צד להשיב לצד השני מה שקיבל על פי החוזה, ואם ההשבה היתה בלתי אפשרית ובלתי סבירה - לשלם לו את שוויו של מה שקיבל. על פי רוב, משקפת ההשבה מיתאם בין מה שכל צד נתן וקיבל על פי החוזה. אולם, לעיתים, כאשר נשוא ההשבה הוא נכס בעין - בין מקרקעין ובין מטלטלין - עשוי ערך השוק של הנכס המוחזר להשתנות מאז הועבר על פי החוזה, באופן שהצד הזוכה בהשבתו יקבל לידיו נכס ששוויו פחת או עלה בערכו ביחס לערכו המקורי בעת ההתקשרות החוזית. מהו דין ההשבה בנסיבות אלה? מיהו הצד שעליו לשאת בירידת ערכו של הנכס או ליהנות מהעלייה בערכו? לסוגיה זו נגיעה ישירה לענייננו נוכח העובדה כי במסגרת ההשבה ההדדית בין הצדדים, נוצר חוסר מיתאם בולט בין ערך השוק של הדירה המוחזרת לבעליה, לבין המחיר החוזי המשוערך שעל המוכרים להחזיר לקונים. האם יש מקום להתערבותנו כדי לגשר על פני הפער האמור שנוצר? זו תמצית השאלה שאבקש לבחון כאן.

ברירת הביטול

3. צד לחוזה אשר נפגע מפגם בכריתת החוזה עקב הטעייה רשאי לבטלו תוך זמן סביר לאחר שנודע לו על עילת הביטול (סעיף 20 לחוק החוזים). משילובן של הוראות סעיפים 20 ו-21 לחוק החוזים בדבר דרך הביטול והשבה לאחר ביטול עולה כי יכולת ההשבה כשלעצמה אינה תנאי לשימוש בברירת הביטול. שאלות הקשורות בדרכי ההשבה עולות בעקבות הביטול, ואינן מהוות תנאי לו. מכאן, שקשיים אפשריים בהשבת נכס בעין אינם מקרינים על יכולתו של הנפגע לבטל את החוזה, והשאלה כיצד יש לקיים את ההשבה במקרים קשים תיפתר כתוצר לוואי מביטול החוזה. עם זאת, ברירת הביטול, ככל פעולה משפטית במסגרת ההתקשרות החוזית, כפופה לכללי תום הלב. צד נפגע בחוזה רשאי להתחשב בירידת ערך שוק של נכס ששימש נשוא העסקה, ולעשות שימוש בברירת ביטול החוזה בהתחשב בירידת ערך כאמור בלא שהדבר יהווה שימוש שלא בתום לב בזכות זו (פרידמן כהן, חוזים, כרך ב', 1992, עמ' 1104 והמובאות שם). ירידת ערך שוק של נכס החייב בהשבה אין בה, כשלעצמה, כדי לשלול את זכות הביטול החוזית וההשבה ההדדית הנגזרת מכך (ע"א 268/67 אסל נ' לאופולד, פ"ד כא(2) 383, 391). שימוש בברירת הביטול תוך זמן סביר, הנשענת על עילת ביטול טובה, והמודרכת, בין היתר, משיקולי כדאיות הנעוצים בירידת ערך הנכס בשוק, אינה סותרת, על פניה, את חובת תום הלב, בה במידה שצד נפגע זכאי שלא להשתמש בברירת הביטול העומדת לו במקרה הפוך, בו ערך הנכס שרכש עלה, והוא מבקש לשמרו לעצמו חרף פגמים שנפלו בכריתת החוזה. עם זאת, השימוש בברירת הביטול כפוף מכח החוק למגבלות של זמן סביר משעה שנודע לנפגע על עילת הביטול. מצב השוק והשפעתו על ערך הנכס נשוא העסקה עשויים להיות רלבנטיים, אפוא, לתחימת הזמן הסביר שבמסגרתו יש לעשות שימוש בברירת הביטול (מ. דויטש, ביטול חוזה בעקבות הפרתו, תשנ"ג, 185-7; ע"א 508/86 ברומברג נ' ורדי, פ"ד מג(3) 555; ע"א 168/89 עמאר נ' מחמד (לא פורסם; ניתן ביום 1.4.92); ד. קרצ'מר, על שיקול הדעת השיפוטי ותוצאות ביטול חוזה שהופר, משפטים ח' (תשל"ז-ח') 138, 148-9).

כללי ההשבה

4. הוראות השבה פזורות על פני החקיקה האזרחית בהקשרים ענייניים שונים. ביניהן, ניתן למנות הוראות השבה בתחום עשיית עושר ולא במשפט (סעיף 1 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979; הוראות השבה בחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג 1973; הוראות השבה בחוק החוזים (תרופות) בשל הפרת חוזה, תשל"א-1970); וכן הוראות השבה בדיני הנזיקין (למשל בעוולת גזילה על פי סעיף 55 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש)); סוגיות הנוגעות להשבה עשויות לעלות גם במסגרת ביטול הענקה בפשיטת רגל על פי סעיף 96(ב) לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], תש"ם-1980 (ע"א 3853/98 סדן נ' רוזנטל, פ"ד נז(4) 699, 711) או בגידרה של חובת השבת נכס על ידי האפוטרופוס לנכסי נפקדים על פי סעיף 18 לחוק נכסי נפקדים, תש"י-1950 (ע"א 6783/98 האפוטרופוס על נכסי נפקדים נ' עזבון תוריא, פ"ד נו(4) 161).

ההשבה על פי דין לא קורצה מעור אחד. היא משקפת רעיון מסגרת שתוכנו המושגי ויישומו הלכה למעשה עשויים להשתנות מתחום משפטי אחד למשנהו, בהתאם לרציונל ולתכלית שלהגשמתם היא נועדה. בסיס ההשבה עשוי להיות מעוגן בתכלית של החזרת מצב לקדמותו, או במטרה למנוע התעשרות בלתי צודקת, ולפרקים יתכן שילוב של תכליות אלה זו בזו. אכן, "השאלה המכרעת אינה מיקומה הגיאוגרפי של ההוראה אלא מהותה הרעיונית" (פרידמן, כהן, שם, עמ' 1151). בהלכה הפסוקה נדון היחס בין מהותה הרעיונית של ההשבה בדיני חוזים לעומת תוכנה בדיני עשיית עושר ולא במשפט. מקום שהבסיס העיוני להשבה הוא מתן תוקף לרצון הצדדים, כי אז מדובר בחיוב בעל אופי חוזי. לעומת זאת, אם מטרתה למנוע התעשרות בלתי מוצדקת, כי אז בנויה ההשבה על עקרונות עשיית עושר ולא במשפט. הסדרי השבה שונים בדיני החוזים עצמם עשויים על פי הקשרם להשתייך לסוג האחד או לסוג השני, והפסיקה והמחקר המשפטי התלבטו לאורך שנים בסיווגן של הוראות השבה שונות למסגרתן העיונית המתאימה (ע"א 741/79 כלנית השרון השקעות ובנין (1978) בע"מ נ' הורוביץ, פ"ד לה(3) 533, 539-541; ד"נ 20/82 אדרס, חמרי בנין בע"מ נ' הרלו אנג ג'ונס ג.מ.ב.ה., פ"ד מב(1) 221; ע"א 588/87 כהן נ' שמש, פ"ד מה(5) 297). לסיווג העיוני כאמור עשויות להתלוות תוצאות מעשיות שונות בנסיבות עובדתיות כאלה ואחרות, כדבריה של מ. אגמון-גונן בספרה השבה בהקשרים חוזיים, 2001, בעמ' 19;

"השוני ביסוד הרעיוני מביא עמו גם שוני בכללים לגבי ההשבה. כאשר היסוד הרעיוני הוא מניעת התעשרות, הדגש הוא על ההתעשרות של מקבל ההטבה והשבתה. כאשר היסוד הרעיוני הוא חוזי, הדגש הוא על הנזק למעביר ההטבה, תוך בחינת חלוקת הסיכונים בין הצדדים".

גם אם קיימת מחלוקת במחקר המשפטי בדבר מהות ההשבה בחוזה שהופר, נראה שכיום הדעה הרווחת הינה כי השבה בחוזה שבוטל מחמת פגם בכריתתו בנויה ביסודה על מושגים של התעשרות שלא כדין, השאובים מדיני עשיית עושר ולא במשפט. האבחנה האפשרית בין שני המצבים קשורה בכך שבביטול חוזה מחמת פגם בכריתתו פועל הביטול לאחור ממועד ההתקשרות, משל החוזה היה כלא היה. לעומת זאת, בביטול מחמת הפרה, מתבטל החוזה ממועד הפרתו, כשפני הביטול מכאן ולהבא. על רקע אבחנה זו, יש הטוענים לשוני מושגי מהותי בדיני ההשבה בין שני המצבים, כאשר במקרה הראשון ההנחה היא כי החוזה אינו קיים ולכן ההשבה מעוגנת בכלל ההתעשרות שלא כדין, ואילו במקרה השני בו נתבטל החוזה מעת הפרתו, נטועה ההשבה בדיני החוזים (אגמון-גונן שם; י. אנגלרד, כנפי הנשר הדורסני: דיני עשיית עושר ולא במשפט, ספר זכרון לג. טדסקי, מסות במשפט אזרחי, 1995, עמ' 37; אנגלרד, מזכה שאינו אלא מזיק - מפלאי דיני ההשבה בעקבות הפרת חוזה, משפטים כ"ז (תשנ"ז) 421; א. זמיר, תרופות בשל הפרת חוזה - שחזור השקילות החוזית, משפטים לד(1), תשס"ד, 91).

ההלכה הפסוקה בבית משפט זה החילה את עקרונות עשיית עושר ולא במשפט על השבה בהקשרים השונים של ההתקשרות החוזית - חוזה קיים, חוזה שהופר, וחוזה שבוטל מחמת פגמים בכריתתו (פרשת אדרס, שם, עמ' 266; פרשת כלנית השרון, שם עמ' 540-541); אולם, כפי שיפורט להלן, ביישום עקרונות ההשבה בחוזה שבוטל מחמת פגם בכריתתו עשוי הרקע החוזי שקדם להשבה, ובכלל זה התנהגותם ומעמדם היחסי של הצדדים לחוזה שבוטל וחלוקת הסיכונים ביניהם, להשפיע על דרכי ההשבה ואופן החלתה. וכך, עקרונות עשיית עושר ולא במשפט ונורמות השאובות מדיני החוזים מתערבים אלה באלה ביישומה של תורת ההשבה בחוזה שבוטל כאמור (ע"א 4012/90, 3666/09 מלון צוקים נ' עירית נתניה, פ"ד מו(4) 45, פסקה 4 לפסק דינו של השופט חשין).

כלל ההשבה ברובד הבסיסי

5. סעיף 21 לחוק החוזים קובע את כללי ההשבה בחוזים שבוטלו מחמת פגם בכריתתם.
וכך הוא מורה:

"השבה לאחר ביטול
משבוטל החוזה, חייב כל צד להשיב לצד השני מה שקיבל על פי החוזה, ואם ההשבה היתה בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויו של מה שקיבל".

הוראה זו קובעת את חובת ההשבה ברובד הבסיסי. מאפייניה הם הדדיות ונייטרליות. היא מטילה על שני הצדדים חובת השבה הדדית, והיא אינה מתחשבת במעמדם של הצדדים זה כלפי זה על פי נסיבות התקשרותם. היא אינה מתייחסת, בלשונה, למידת אשמם או חפותם בתהליך יצירת הקשר החוזי, או באחריות מי מהם לנזק שנגרם לנכס שהועבר במסגרת הקשר החוזי, או לירידת ערכו מסיבות אחרות. נקודת המוצא הראשונית הטמונה בסעיף 21 לחוק החוזים היא כי אם נתקבלה טובת הנאה על יסוד חוזה שבוטל מחמת פגם בכריתתו, נשמט הבסיס מכוחו נתקבלה טובת ההנאה ולפיכך יש להחזירה. מי שאינו עושה כן, מתעשר על חשבון הזולת. הזכות היסודית להשבה, כשלעצמה, אינה תלויה בשאלת האשם. היא מוקנית לשני הצדדים -לצד הנפגע ולצד האשם שכן גם "הרמאי זכאי, לפחות לכאורה, לכך שלא יגזלוהו" (פרידמן, כהן, שם, עמ' 1155). על אחת כמה וכמה כך הוא, מקום שהחוזה נתבטל שלא עקב אשמו של איש מן הצדדים (ע"א 467/88 קול אטום מפעלי מתכת נ' צפורן, פ"ד מה(2) 242, 245; פרשת כהן נ' שמש, שם, עמ' 317). עם זאת, כלל ההדדיות והנייטרליות בהשבה אינו עיקרון בלא חריגים. משיסודות ההשבה בחוזה שנתבטל מחמת פגם בכריתתו נשענים על דיני עשיית עושר ולא במשפט, קיים מירווח שיקול דעת שיפוטי בהתאמת יישומם של דיני ההשבה לדרישות הצדק והיושר ביחס שבין הצדדים. בטיבו ובהיקפו של שיקול דעת זה, ובהשלכתו על ענייננו, נדון בהמשך.

שיעורה של ההשבה

6. מטרת ההשבה בחוזה שבוטל מחמת פגם בכריתתו היא למנוע התעשרות שלא כדין. דיני עשיית עושר ולא במשפט קובעים את מסגרת הזכות האמורה. אמות המידה לקביעת שיעורה של ההשבה הן שונות ומגוונות ונגזרות מהנסיבות המשתנות מענין לענין (פרשת כלנית השרון, שם, עמ' 541).

השבת כסף

7. כסף ששולם מוחזר לרוב בערכו הריאלי. עקרון מניעת ההתעשרות שלא כדין מחייב, דרך כלל, כי לסכום הנומינלי תתווסף הצמדה וכן ריבית ריאלית, המייצגת את דמי השימוש בכסף (ע"א 672/81 עמיתי מלון ירושלים נ' דוד טייק, פ"ד מ(3) 169, עמ' 214; ע"א 359/79 אלחנני נ' רפאלי, פ"ד לה(1) 701; פרשת כלנית השרון, שם; פרשת האפוטרופוס לנכסי נפקדים נ' עזבון תוריא, שם; קציר, תרופות בשל הפרת חוזה, כרך ב', 1991, עמ' 780, 827-30). עם זאת שיטת השיערוך הנוהגת אינה אחידה, והיא עשויה להשתנות מענין לענין על פי תכליתה של חובת ההשבה בהקשרה הנתון (ע"א 2702/92 גינזברג נ' בן יוסף, פ"ד מז(1) 540, 554; ע"א 495/80 ברקוביץ נ' קלימר, פ"ד לו(4) 57, 67; ע"א 475/81 ספיר נ' המפרקים של אחוזת איל, פ"ד מ(4) 68; gilad, on linkage and reevaluation (1980) 15 i.l.r. 79; a. yoran, "linkage or reevaluation", or a general or a specific index, (1980) 15 i.l.r. 106).

השבת נכס בעין

8. השבה מכח סעיף 21 לחוק החוזים בעקבות חוזה שבוטל מחמת פגם בכריתה מחייבת כי נכס שהועבר במסגרת התקשרות שבוטלה יוחזר בעין, אלא אם כן השבה כאמור היא בלתי אפשרית או בלתי סבירה. עקרון זה מעלה את השאלות הבאות: ראשית: מה דינו של נכס בעין אשר ערכו ירד בשוק מאז הועבר לידיו של הקונה? האם ירידה כאמור מהווה עילה שלא להעבירו בעין אלא לשלם את שוויו, ואם כן, מהו השווי לצורך ההשבה - האם שווי הנכס נכון למועד ההתקשרות החוזית או השווי נכון למועד ההשבה?
שנית: מה דין נכס בעין אשר ניזוק במצבו הפיסי בעת היותו בידי הקונה; האם נזק זה מהווה עילה לאי השבתו בעין ותשלום שוויו בכסף? על מי הנטל לשאת בעלותו של הנזק שנגרם לנכס, כאמור?

ירידת ערך נכס בר-השבה

9. ערך נכס שהועבר בין צדדים להתקשרות שבוטלה עשוי להשתנות במעבר שבין מועד ההתקשרות החוזית, לבין מועד ההשבה עקב ביטול החוזה. השינויים בערך כאמור עשויים להתהוות ממספר גורמים: תנודות בערך שוק של הנכס; שינוי ערך הנכס עקב בלאי טבעי נוכח שימוש בו ולאור מעבר הזמן; או נזק פיסי שנגרם לנכס אשר השפיע על ערכו. מה ההשלכה שיש לשינוי ערכו של הנכס כאמור על יישומה של חובת ההשבה ההדדית החלה על צדדים לחוזה שנתבטל?
נבחין לענין זה בין ירידת ערך עקב שינויים במחירי השוק של הנכס, לבין שינויים בערך הנכס עקב שינוי במצבו הפיסי - בין עקב בלאי, ובין עקב נזק פיסי שנגרם לו.

(א) ירידת ערך נכס עקב תנודות מחירי-שוק

שינויים בערך שוק של נכס שהועבר במסגרת עיסקה שבוטלה עשויים להשפיע על האופן שבו יעשה הנפגע שימוש בברירת הביטול הנתונה לו (פרידמן, כהן, שם, עמ' 1179). אולם מקום שברירה זו מומשה כדין ויש להחזיר את הנכס במסגרת השבה הדדית, מהי ההשלכה בדבר ירידת ערכו בשוק לענין יישום כללי ההשבה ההדדית?

ירידת ערך שוק של נכס, נשוא עיסקה שנתבטלה, אינה, כשלעצמה, עילה שלא להחזירו בעין. ירידת ערך, פרי תנודות שוק, אינה הופכת, ככלל, את השבת הנכס ל"בלתי אפשרית" או ל"בלתי סבירה" במובן סעיף 21 לחוק החוזים. העקרון הנוהג הוא כי שינויים במחירי שוק של הנכס אינם מסייגים את החובה להחזירו כמות שהוא, וכפי ערכו, נכון למועד ההשבה. הכלל הרגיל הוא כי, בצד החזרת הנכס בעין, לא תיעשה התחשבנות איזון בין הצדדים אך ורק בשל שינויים בערך השוק של הנכס, שאינם תולדה של התנהגות הצדדים, ואשר אינם קשורים בשינויים במצבו הפיסי של הנכס.

"השבה בעין שקולה, מבחינה כלכלית, להשבת הנכס כערכו ביום ההשבה. העובדה כשלעצמה שחל שינוי בערך הנכס בין תאריך החוזה לתאריך ההשבה איננה הופכת את ההשבה בעין לבלתי סבירה (זאת, בהנחה שהשינוי איננו נובע מנזק, בלאי או שיפור בנכס). נהפוך הוא: שינויים בערך הנכס מהווים, בדרך כלל, שיקול לגיטימי בהחלטת הצד הזכאי לבטל את החוזה, אם להפעיל את ברירת הביטול".
(ד. פרידמן, דיני עשיית עושר ולא במשפט, כרך ב, מהד' שניה, עמ' 752).

השבה "בלתי אפשרית" או "בלתי סבירה" המצדיקה השבת שוויו של הנכס במקום החזרתו בעין מתרחשת במצבים בהם הנכס הושמד, אבד, או הועבר לצד שלישי אשר רכש לגביו זכויות. אין די לצורך כך כי חלו תנודות שוק בערכו, ושינויים בערך מבחינה זו לא יצדיקו, כשלעצמם, השבת שוויו, במקום השבתו בעין.

השבה בעין פירושה מבחינה כלכלית השבת נכס כערכו ביום ההשבה. "השבה ריאלית היא על פי ערכה ביום התשלום. הערכה ריאלית הנמדדת לפי שוויו של נכס, נמדדת על פי שווי הנכס ביום התשלום" (פרשת ספיר נ' מפרקי אחוזת אייל בע"מ, שם, פסקה ד'). מבחינה זו, דומה הדבר למועד שיערוך כסף שיש להחזירו, שגם הוא משוערך, דרך כלל, למועד התשלום (פרשת ברקוביץ נ' קלימר, שם, עמ' 67). יוצא איפוא, כי, על פי רוב, ביישום חובת השבת נכס בעין אין מתחשבים בשינוי ערך שוק של הנכס, ושינוי זה אינו מחייב התאמה לשיעורה של ההשבה הנגדית. על פי הכלל הרגיל, קונה בחוזה שנתבטל, יזכה, איפוא, להשבת מלוא כספו בערכים ריאליים גם מקום שכנגד השבה כאמור, יחזיר למוכר נכס בעין שערכו בשוק ירד בינתיים באופן משמעותי. כלל ההשבה ההדדית במשמעותו הנייטרלית מניח כי כל צד מחזיר לרעהו את מה שקיבל על פי החוזה, וכי על פי רוב תישמר קורלציה בערכים ובשווי בין המחיר החוזי ששולם לבין הנכס שנמכר. מקום שהנחה זו אינה מתממשת בשל תנודות בערך שוק של הנכס, כי אז על פי כלל ההשבה ברובד הבסיסי - הנייטרלי שלו, הצד מקבל הנכס בהשבה הוא אשר יספוג את הירידה בערכו, הגם שבמקביל, תחול עליו חובה להחזיר לאחר את התמורה הכספית החוזית שקיבל בערכה הממשי. כלל ההשבה הנייטרלי, כפוף במקרים מיוחדים לחריגים שידובר בהם להלן.

(ב) נכס שאבד, הושמד, ניזוק, או הושבח

נכס שאבד, הושמד או הועבר לצד שלישי אשר רכש בו זכויות, עשוי להביא לכך שהשבתו בעין תהיה בלתי אפשרית או בלתי סבירה, ויהיה מקום לשלם את שוויו, על פי ערכו בשוק בעת ההשבה. שונה הדבר מקום שהנכס ניזוק ומצבו הפיסי השתנה, שאז אם החייב בהשבתו אחראי לנזק, הוא עשוי להתחייב בנוסף להחזרת שוויו של הנכס בשוק בעת ההשבה גם בשיעור הנזק שגרם לירידת ערכו. לא כך הוא, אם הנזק נגרם שלא באחריות הצד החייב בהשבה. שאלה אחרת היא מה דין נכס שערכו ירד מטעמי בלאי טבעי. נראה, לכאורה, כי דינו כדין נכס שערכו השתנה עקב תנודות שוק שלצדדים לא היתה שליטה עליו, ולא תידרש התחשבנות איזון. במצב הפוך, שבו נכס מוחזר בתוספת השבחה, עשויה להידרש התחשבנות איזון לפיצוי משביח-הנכס על השקעתו. כך מתחייב מהעיקרון של מניעת התעשרות שלא כדין על חשבון הצד האחר.

10. מכללים אלה משתמעת המסקנה הבאה:
עקרון-היסוד המנחה הוא כי בחוזה שהתבטל עקב פגם בכריתה, על הצדדים להשיב איש לרעהו את אשר קבלו על פי החוזה. מי ששילם כסף, יקבלו בחזרה בערכו הריאלי. מי שמסר נכס בעין, יקבלו בחזרה כערכו במועד השבה, וזאת, גם אם חלו שינויים בערך השוק של הנכס, פרי תנודות מחירים בשוק שאינם בשליטת הצדדים, וגם אם הנכס ניזוק שלא באחריות איש מהם. שונה הדבר מקום שהנכס ניזוק או הושבח בידי מי שהחזיקו מכח התקשרות חוזית שהתבטלה, שאז עשויים להידרש תשלומי איזון מצד מי מהצדדים, כדי לפצות על ההשבחה או על הנזק שנגרם, לפי הענין.

חריגים לכלל ההשבה ברובד הבסיסי - השבה בראי התנהגות הצדדים

11. הדדיות השבה בחוזה שהתבטל מחמת פגם בכריתתו בנויה על דיני מניעת התעשרות שלא כדין. דינים אלה נקלטו בישראל באמצעות דיני היושר, אשר בקשו ליישם רעיונות של התעשרות בלתי צודקת בדיני התרופות, ולהחדיר באמצעותם הכרה בעקרון של צדק טבעי והילכות יושר שמכוחם יש להחזיר כסף או נכסים שנתקבלו שלא כדין (פרידמן, דיני עשיית עושר ולא במשפט, כרך א' מהד' 2, עמ' 8-9; ע"א 76/51 בראון נ' טופול , פ"ד ח' 1065, 1072; ע"א 276/56 סופרגז נ' מזרחי, פ"ד יב(1) 394, 408).

כללי ההשבה ברובד הבסיסי מניחים, על פי סעיף 21 לחוק החוזים, קיומה של השבה הדדית, נייטרלית, חסרת צבע, המתייחסת לכאורה בשוויון גמור לצדדים לחוזה שבוטל, בלא ייחוס משמעות לנסיבות הקשורות בקשר החוזי, ובכללן להתנהגות הצדדים. אולם, כללים אלה, בהיותם קשורים מושגית לדיני עשיית עושר ולא במשפט, יונקים ממסכת דינים זו עקרונות צדק ויושר, מכוחם מוענק לבית המשפט שיקול דעת להתערב למען הצדק ביישום כללי ההשבה ברובד הבסיסי. הם מאפשרים בנסיבות מסוימות סטייה מכללי ההשבה ההדדיים הנייטרליים על מנת להשיג תוצאה צודקת בין הצדדים. וכך, דיני עשיית עושר ולא במשפט, ובמיוחד סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, חולשים על הוראות השבה הפזורות בחוקים שונים, מקום שמטרתן למנוע התעשרות שלא כדין (ע"א 2702/92 גינזברג נ' בן יוסף, פ"ד מז(1) 540, 556-7; פרשת אדרס שם; פרשת כהן נ' שמש, שם, עמ' 326; פרשת עירית נתניה נ' מלון צוקים, שם; ע"א 1846/92 לוי נ' מבט, פ"ד מז(4) 49; דויטש, על "גנים" משפטיים והתחרות דינים - לסוגיית היחס בין דיני חוזים לדיני עשיית עושר, עיוני משפט יח(3) 557, 576-8). רעיון ההשבה בסעיף 21 לחוק החוזים משתלב באורח הרמוני עם עקרונות היסוד של חוק עשיית עושר ולא במשפט, המאפשרים בנסיבות מיוחדות סטייה מכללי ההשבה ברובד הבסיסי כדי להגשים תכלית של צדק ויושר בנסיבות מקרה נתון. (לביקורת על החלת סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט על ביטול חוזה מחמת פגם בכריתתו, ראה, למשל, אנגלרד, "כנפי הנשר הדורסני..." שם, עמ' 53; מזוז, נסיבות העושות השבה בלתי צודקת - סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט תשל"ט-1979, משפטים י', תש"ם, 487, 530-4).

סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט קובע:
"פטור מהשבה
בית המשפט רשאי לפטור את הזוכה מחובת השבה לפי סעיף 1, כולה או מקצתה, אם ראה שהזכייה לא היתה כרוכה בחסרון המזכה, או שראה נסיבות אחרות העושות את ההשבה בלתי צודקת".

הוראה זו חולשת גם על דין ההשבה מכח סעיף 21 לחוק, והיא נותנת בידי בית המשפט במקרים מיוחדים וחריגים כלים להתאים את הסדרי ההשבה באופן שיביאו לתוצאות צודקות ביחסים שבין הצדדים המעורבים (פרידמן, כהן, שם, עמ' 1201). במסגרת סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט ניתן לטעון לטעמים של צדק ויושר בהחלת עקרונות ההשבה. (ע"א 827/76 ישראל נ' בנק הפועלים, פ"ד לב(1) 153, 159; chitty, on contracts, 28th ed. 1999, § 30-009 ; פרידמן, דיני עשיית עושר ולא במשפט, כרך ב', סעיף 29.3). במסגרת כללי היושר, מוסמך בית המשפט לשקול במקרים יוצאי דופן את התנהגותם של הצדדים שברקע תביעת ההשבה, ולהורות על היקף השבה כנגזר מהתנהגות זו. במצבים אלה, התנהגות הצדדים נבחנת על רקע הקודם להתקשרות ביניהם, על בסיס נסיבות שארעו במהלך תקופת ההתקשרות, ואפשר גם על פי נסיבות שארעו לאחר ביטול החוזה. גם בשלב אחרון זה עשויה להיות משמעות להתנהגות הצדדים ביחס להיקף ההשבה שיורה עליו בית המשפט. כך, למשל, אם צד החייב בהשבה סירב שלא כדין לעמוד בחובתו, סיכון ירידת ערך הנכס שחל בינתיים עשוי לחול עליו. לעומת זאת, אם היה מוכן להשיב את הנכס, והצד האחר סירב לקבלו, ירידת הערך כאמור עשויה לחול על הצד שסירב לקבל (פרידמן, כהן, שם, עמ' 1192-3). בדרך זו, יתכן צורך במקרים חריגים להשוות את תרומתם של הצדדים להיווצרות העילה להשבה, ולהיקף הנזק שנגרם. כך למשל, השהיית הודעה בדבר ביטול החוזה על ידי הנפגע, העלולה לפגוע בצד השני עקב תנודות שוק חריפות, יתכן שתשפיע על היקף ההשבה באותם מקרים בהם אין בה כדי לשלול את זכות הביטול גופה. וכך, הטלת נטל הסיכון של שוק מחירים יורד על הנתבע בדרך בלתי ראויה, עשויה להוות עילה שלא להכיר בזכות ביטול החוזה הנתונה לתובע, או גורם שיצדיק התערבות בהיקף השבה שתוטל על הנתבע,(thompson, the measure of recovery under rule 10 b-5: a restitution alternative to tort damages, (1984), 37 vand. l. rev. 349, 369 ). לעיתים, עשוי צד לחוזה לנצל שלא כדין הליכים משפטיים, להאריכם ולסרבלם כדי להפיק יתרונות ממגמות שוק כאלה ואחרות. היבט זה עשוי גם הוא להיות רלבנטי לשיקולי הצדק בהשבה (פרידמן, כהן, שם, עמ' 1207-8).

הגנה כללית של טעמי צדק ויושר מציבה, אפוא, בעצם טיבה, את התנהגות הצדדים במוקד שיקול הדעת השיפוטי. היא בוחנת את שאלת האשם של מבקש ההקלה או פטור מהשבה; היא משווה את תרומתם של הצדדים להיווצרות הצורך בהשבה, להיקף הנזק שנגרם, ולהיווצרות הנסיבות שבגינן מתבקשת הגנה שבצדק וביושר; היא מאפשרת התחשבות בעקרונות של צדק חלוקתי, החותר לעשיית צדק בין הצדדים לחוזה על פי מצבם האובייקטיבי (א. פורת, שיקולי צדק בין הצדדים לחוזה ושיקולים של הכוונת התנהגויות בדיני החוזים של ישראל, עיוני משפט כב(3) 647, 649-657; מ. מאוטנר, יוצרי סיכונים ונקלעי סיכונים - הגנתו של המסתמך על מצג הזולת בחקיקה האזרחית החדשה, משפטים ט"ז (תשמ"ו) 92; עמד על כך בית המשפט בפרשת כהן נ' שמש (מפי השופט מצא
(עמ' 325)):

"בקביעת חובת ההשבה מיישמים את שיקולי הצדק והיושר לנושא התעשרותו של הנתבע בלבד. די בכך שההתעשרות היתה שלא על פי זכות שבדין, כדי להוביל למסקנה כי היא בלתי צודקת על פי מבחן הצדק והיושר, וכדי להעמיד את חובת ההשבה על כנה. שיקולי צדק אחרים - כאיכות העשייה שהצמיחה לנתבע את התעשרותו, אופי יחסי הצדדים, רמת מוסריותם בהתנהגותם זה כלפי זה בפרשה נושא הסכסוך, וכל כיוצא באלה - אינם מובאים בחשבון. לא כן הדבר עת נדרשים לשאלה, אם מתקיימות נסיבות העושות את ההשבה לבלתי צודקת; כאן מיישמים את שיקולי הצדק והיושר לבדיקת גורמים רבים ושונים, ובכללם גם, ואולי בראש וראשונה, מוסריות התנהגותם של הצדדים זה כלפי זה; רק אם המסקנה המתחייבת הינה, שאכיפת חובת ההשבה (במלואה או בחלקה) על הנתבע הינה יותר בלתי צודקת מאשר אי אכיפתה, או מאשר אכיפתה החלקית, פוטרים את הנתבע מן ההשבה, כולה או מקצתה".

תכליתה של הוראת הפטור או ההפחתה מהשבה בחוק עשיית עושר נועדה לתת בידי בית המשפט כלים לעשות צדק יחסי בין הצדדים מקום שחיובו של הנתבע בהשבה (מלאה או חלקית) עלול לגרום לו עוול גדול מזה שייגרם לתובע באם יופטר מהשבה מלאה או חלקית. מטרתה להביא לתוצאה צודקת במישור היחסים בין הצדדים, בצד הסתכלות חברתית כוללת המבקשת ליישם נורמה מוסרית שעל פיה לא יצא חוטא נשכר. על פני הדברים, את מושג ה"צדק" שבסעיף 2 לחוק יש להשאיר פתוח וגמיש, ואין ליצור אבחנות נוקשות בהקשר לכך (השווה דברי השופט ברק בפרשת כהן נ' שמש (שם, עמ' 333). יתכנו מצבים שונים, למשל, מקום ששני הצדדים חפים מאשם, או מקום שצד אחד חף והשני אשם, או מקום שבשניהם דבק אשם ביחס כזה או אחר. מצבים שונים עשויים להוליד יישום שונה של חובת ההשבה. העדר תום לב או התנהגות עוולתית של נתבע אינם שוללים בהכרח, ובכל מקרה, את תחולת הגנת הפטור או הפחתת ההשבה לגביו. שיקולי צדק יחסי בהשבה עשויים לעיתים, גם אם במקרים נדירים, להצדיק מתן הגנה גם לנתבע כזה (פרידמן, דיני עשיית עושר ולא במשפט, כרך ב', 29.5§). התנהגות התובע עשויה אף היא להיות בעלת חשיבות במכלול שיקולי הצדק היחסי בין הצדדים, ועשוי להיות כי התנהגותו, בצירוף נסיבות נוספות, תצדיק הפחתת שיעור ההשבה הניתנת לו, או אף שלילתה. גישה זו סוטה מתפיסת הריסטטמנט האמריקאי על השבה, המתנה פטור מלא או חלקי מהשבה בשינוי נסיבות ההופך את ההשבה המלאה לבלתי צודקת, ובכך שהצד החייב בהשבת הנכס אינו לוקה באשם (ראה restatement on restitution, § 142; וכן פרשת כהן נ' שמש ,שם, עמ' 327-8). (ראה גם באנגליה
gorman v. karpnale (1991) 2ac 548; chitty, on contracts, 1999, 30-111-30-122; goff & jones, the law of restitution, 6th ed. 2002, part 3.

12. ראוי להדגיש בהדגשה מיוחדת כי השימוש בהגנת הפטור מהשבה הוא, מעצם טבעו, נדיר ושמור למקרים חריגים. יחסים חוזיים בנויים על הדדיות, וסטייה מבסיס ההדדיות על ידי התערבות בהיקף ההשבה מערער את שיווי המשקל שבהשבה. לפיכך, אין לנקוט בו דרך שגרה. (גינזברג נ' בן יוסף, שם, עמ' 560; (פרידמן , כהן, שם, עמ' 1202).

סיכום דברים

13. הוראות ההשבה בסעיף 21 לחוק החוזים מדברות בחובת השבה הדדית של צדדים לחוזה שבוטל מחמת פגם בכריתתו. על פי לשונן, מדובר בהשבה נייטרלית שאינה מתחשבת בנסיבות ובמעמדם היחסי של הצדדים בהקשר להתקשרות החוזית. זהו הכלל, אולם לכלל זה חריגים.

הוראות ההשבה מקורן בכללי הצדק והיושר מהן צמחה תורת עשיית עושר ולא במשפט. מכח תורה זו, פרוש על עקרון ההשבה בביטול חוזה מחמת פגם בכריתתו גם כלל הפטור המלא או החלקי מהשבה שניתן ליישמו במצבים מיוחדים וחריגים המצדיקים זאת. בהפעלת כללי ההשבה לנסיבות של ביטול חוזה כאמור, נתון לבית המשפט שיקול דעת בנסיבות יוצאות דופן לסטות מדרישת ההדדיות והנייטרליות של ההשבה ולהתאימה לתכלית עשיית צדק יחסי בין הצדדים, ולהביא בכך לתוצאה הוגנת, אשר תאזן בדרך ראויה את האינטרסים הלגיטימיים שלהם, ותתיישב עם ערכים מוכרים של מוסר ויושר חברתי.

מן הכלל אל הפרט
ברירת הביטול החוזית

14. על פי ממצא
יו של בית המשפט המחוזי, בהם לא ראינו להתערב, המערערים הטעו את המשיבים הטעייה שלא בתום לב בענין מצבה של הדירה, בכך שהציגו בפני
הם מצג שוא בענין מהותי כאילו יש היתר בנייה לחדר על הגג. עוד נקבע, כי אילו ידעו המשיבים כי אין היתר בנייה כאמור, לא היו מתקשרים בעסקה הנדונה. בנסיבות אלה, עקב הטעייה ועקב הפרת חובת תום לב בהתקשרות החוזית, נתקיימו יסודות סעיף 15 לחוק החוזים. על פי הוראה זו, עומדת לנפגע זכות ביטול של החוזה. זכות הביטול החוזית כפופה על פי סעיף 20 לחוק למסגרת של זמן סביר מיום שנודע לנפגע על עילת הביטול. בנסיבות הענין, פעלו המשיבים תוך זמן סביר במימוש ברירת הביטול. חוזה המכר נחתם ב-23.5.95; לאחר תשלום מלוא התמורה ורישום הדירה על שם המשיבים, הם החלו בשיפוצה. בסוף שנת 1995 בקרו פקחים בדירה והודיעו למשיבים כי החדר על הגג נבנה ללא היתר; ב-14.1.96 הודיעו המשיבים למערערים על ביטול החוזה, והמערערים דחו את הודעת הביטול; ביום 13.5.96 הגישו המשיבים את תביעתם לבית המשפט. מסגרת זמנים זו מצביעה על סבירות במימוש זכות הביטול. ירידת ערכה של הדירה במהלך התקופה שמכריתת החוזה ועד למועד ההשבה עליה הורה בית המשפט, אינה יכולה לשמש עילה מוצדקת למנוע מהמשיבים עשיית שימוש בזכות העומדת להם לבטל את החוזה. היכולת לממש את זכות הביטול החוזית אינה מושפעת מכך שחלו תנודות בערך הנכס שיש להחזירו, כל עוד נעשה שימוש בברירת הביטול תוך זמן סביר, ולא נעשה שימוש לרעה בברירה זו. לפיכך, טענת המערערים כי יש לשלול את זכות המשיבים לבטל את החוזה ולהשתית את תרופתם החוזית על פיצויים בלבד, להבדיל מתרופות הביטול וההשבה, אין לה מקום. שאלה אחרת היא, מה היקף ההשבה שראוי לפסוק במקרה זה.

היקף ההשבה

15. בעקבות חוזה המכר שנקשר בין הצדדים במקרה זה, העבירו המוכרים דירה לידי הקונים, והקונים שלמו את מלוא תמורתה החוזית לידי המוכרים. על פי סעיף 21 לחוק החוזים, כלל ההשבה ההדדית מורה כי כל צד צריך להחזיר לרעהו את אשר קיבל על פי החוזה. הווי אומר: על הקונים להחזיר למוכרים את הדירה, ועל המוכרים להחזיר לקונים את התמורה החוזית ששלמו עבורה. ערכם של מושאי ההשבה הוא כפי שוויים במועד ביצוע ההשבה. משמעות הדבר היא כי, לצורך השבה, יש לשערך את תמורת הדירה, ואילו את הדירה יש להחזיר בעין. חובת השבה הדדית זו מיישמת את דין ההשבה ההדדית הנייטרלי כקבוע בסעיף 21, בלא להתחשב בנסיבות המקרה, ובלא להעריך את התנהגות הצדדים על רקע ההתקשרות החוזית וביטולה.

מן הבחינה הכלכלית, נוצר במקרה זה חוסר מיתאם בין השבת המחיר החוזי בערכו הריאלי לקונים, לבין החזרת הדירה בעין למוכרים, שערכה בשוק ירד בינתיים באופן ניכר, ועל פי הנטען, הפער בין השניים עומד על כ- 300,000 דולר. האם יתערב בית המשפט במסגרת סמכותו על פי סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, כדי לאזן את הפער שנוצר בין ערך הדירה למועד ההשבה לבין ערך התמורה החוזית המוחזרת? האם מתקיימות כאן נסיבות חריגות "העושות את ההשבה בלתי צודקת" במובן אותה הוראה, המצדיקות פעולת איזון בין שיעור התמורה החוזית המשוערכת שיש להחזיר לקונים, לבין ערכה המופחת בשוק של הדירה המוחזרת למוכרים, נוכח תנודות מחירי השוק שהשפיעו על ערכה?

בנסיבות מקרה זה התשובה לכך היא בשלילה. בענייננו, ישנו פער משמעותי במעמדם המוסרי של הצדדים לחוזה זה כלפי זה. הקונים הם תמי לב, והסתמכו בתום לב על מצג שווא של המוכרים. להתנהגות המוכרים נילווה אשם בניהול משא ומתן חוזי שלא בתום לב, וביצירת מצג שוא שהקונים הסתמכו עליו. ההתקשרות החוזית נתממשה בעקבות התנהגותם חסרת תום הלב של המערערים; לעומתם, המשיבים נהגו בתום לב לאורך כל שלבי הקשר המשפטי עם המערערים - בשלב ההתקשרות החוזית, לאורכו של הקשר החוזי, ובשלב הודעת הביטול ולאחריה. על פני הדברים נראה, כי עיקר הפער בין התמורה החוזית המשוערכת לבין ערך הדירה בשוק התרחש לאחר ביטול החוזה כדין על ידי המשיבים, ואילו החזירו המערערים את הדירה מיד לאחר ביטול החוזה, כאמור, ולא היו מביאים בהתנהגותם לניהול הליך משפטי ארוך נגדם, היה נמנע הפער האמור. גם במובן זה, האחריות לנזק רובצת לפתחם של המערערים. במצב זה, שורת הצדק מחייבת כי הקונים תמי הלב יזכו בהשבה של מלוא התמורה החוזית המשוערכת ששלמו נכון למועד התשלום, גם אם המוכרים יקבלו השבה בעין של דירה אשר ערכה פחת מסיבות אובייקטיביות, וכאשר הם עצמם תרמו בהליכים המשפטיים הממושכים שניהלו להגדלת הפער בין התמורה החוזית המשוערכת לבין ערך הדירה שהלך ופחת. לא הקונים אלא המוכרים צריכים לספוג את נזק ירידת ערך השוק, וחרף הפער בין ערכם היחסי של הנכסים המוחזרים הדדית, אין לסטות מכלל ההשבה הנייטרלי, המקיים במקרה זה את הצדק היחסי הראוי בין הצדדים, בהינתן אשמו של האחד, ותום לבו של האחר.

16. סוף דבר, לאור האמור, אני מצטרפת לדעת חברתי, השופטת ארבל
, בפסק דינה, כי יש לדחות את טענות המערערים בסוגיית ההשבה. אני מסכימה גם לקביעתה ביחס לדרך חישוב הריבית על התמורה החוזית המוחזרת לקונים. אני מצטרפת לשאר מסקנותיה בערעורים ובערעורים שכנגד.

ש ו פ ט ת
המשנה לנשיא (בדימ') א' מצא
:

אני מסכים לפסק-דינה של חברתי השופטת ארבל
ומצטרף להערותיה המשלימות של חברתי השופטת פרוקצ'יה
.
המשנה לנשיא (בדימ')
הוחלט כאמור בפסק-דינה של השופטת ע' ארבל
.

ניתן היום, ח' בשבט תשס"ה (18.1.2005).

המשנה לנשיא (בדימ') ש ו פ ט ת ש ו פ ט ת
_______________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח. 03053930_b10.doc/אמ








עא בית המשפט העליון 5393/03 אברהם פרג', עו"ד סיגל פרג' גשורי נ' יעל מיטל, ציון מיטל, [ פ"ד: נט 5 337 ] (פורסם ב-ֽ 18/01/2005)