פסקי דין על אריה יעקבסון | פסקי דין על ניב ויגדור | פסקי דין על goldenview ventures s.a |

8427/12 עא     22/12/2014




עא 8427/12 אריה יעקבסון נ' ניב ויגדור, goldenview ventures s.a




פסק-דין בתיק ע"א 8427/12


בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים


ע"א 8427/12



לפני:

כבוד השופט א' רובינשטיין


כבוד השופט י' עמית


כבוד השופט צ' זילברטל


המערער:
אריה יעקבסון



נ


ג


ד



המשיבים:

1. ניב ויגדור



2.
goldenview ventures s.a


ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד בת"א 27252-11-09 שניתן ביום 16.10.2012 על ידי כב' השופט אברהם יעקב


תאריך הישיבה:
י"ב באדר א התשע"ד (12.02.14)


בשם המערער:
עו"ד ד"ר אבי וינרוט
; עו"ד בועז אדלשטיין
; עו"ד אריאל דינובסקי


בשם המשיבים:
עו"ד דינה רונן גור
; עו"ד שי פינקלשטיין




פסק-דין


השופט צ' זילברטל

:

1.
ערעור על פסק דינו מיום 16.10.2012 של בית המשפט המחוזי במחוז מרכז בת"א 27252-11-09, שניתן על-ידי כב' השופט
א' יעקב
.

העובדות

2.
המערער והמשיב 1 (להלן:
המשיב
) נקשרו בשנת 2003 בעסקה להשקעת כספים ב"פיקדון מובנה" (
structure product
) בבנק הפועלים בשוויץ (להלן:
הבנק
). לשם הדיון הממוקד שלפנינו, אין צורך להיכנס לעובי הקורה ביחס לתנאי הפיקדון וטיבו, ורק ייאמר כי המשקיעים היו עשויים לזכות בריבית על השקעתם בשיעור של 8.25 אחוזים לתקופה מכסימלית של 12 שנים, כאשר למנפיק הפיקדון (הבנק) ניתנה אפשרות
לסיים את ההתקשרות באמצעות פדיון מוקדם גם לפני תום תקופה זו (
recall
). אלא שריבית זו, ריבית הגבוהה מהריבית שניתן לקבל על פיקדונות "רגילים", היא ריבית המותנית בקיומו של תנאי, כאשר לרוב התנאי הוא התרחשות פיננסית מסוימת במכשיר פיננסי אחר (אשר נקרא "נכס הבסיס"). ככל שהתנאי לא מתקיים, והמנפיק אינו מודיע על פדיון מוקדם, מוחזר הפיקדון בערכו הנומינלי בתום התקופה, כך, שלכאורה, החזר הקרן מובטח.


במסגרת העסקה סוכם כי הסכומים שיושקעו בפיקדון יורכבו מהון עצמי של המערער בסך 1,150,000 דולר (הצדדים חלוקים בשאלה האם המערער השקיע את הסכום יחד עם המשיב כהשקעה משותפת, או שהוא נתנו למשיב כהלוואה בלבד); ובנוסף מהלוואה שייטול המשיב מהבנק. אשר לרווחים שיופקו מהעסקה, סוכם, כי המערער יהיה זכאי לריבית שנתית בשיעור 13 אחוזים על הכספים שהשקיע, בנוסף להחזר חלקו בכספי הקרן, בעוד שהמשיב יקבל את יתרת הכספים שיתקבלו מפדיון הפיקדון. עוד סוכם, כי מועד התשלום למערער יהא מועד פירעון הפיקדון. בהתאם לאמור הופקדו במהלך חודש אוקטובר 2003 כספים בפיקדון מובנה בבנק (להלן:
הפיקדון הראשון
). במקביל להפקדה התחייב המשיב להעביר לבנק כתב הוראות בלתי חוזרות בחתימתו, אשר מנחה את הבנק להעביר לחשבון המערער את סכום הכסף אשר עתיד היה להשתלם לו במועד פירעון הפיקדון, כפי שסוכם בין הצדדים.

3.
ביום 15.7.2005, כשנתיים לאחר הפקדת הכספים בפיקדון הראשון, התבצע פדיון מוקדם לפיקדון ביוזמת הבנק. בעקבות כך התקבלו בחשבון המשיב כספי ההשקעה בצירוף הריבית שנצברה עד לאותו המועד, כאשר לחשבונו של המערער לא הועברו כספים, ככל הנראה מאחר ולא הועבר לבנק כתב ההוראות. לאחר הפדיון המוקדם החליט המשיב,
על דעת עצמו
, להשקיע את הסכום שנתקבל בחשבונו בעסקת פיקדון מובנה נוספת (להלן:
הפיקדון השני
). הפיקדון השני הורכב מהשקעה של הון עצמי בסך של כמיליון אירו, במינוף של כ-4,000,000 אירו נוספים, אותם נטל המשיב כהלוואה מהבנק באמצעות המשיבה 2, חברה זרה שבבעלותו. הדבר נודע למערער באקראי בסמוך לאחר מכן, ועקב כך שלח בא-כוחו מכתב למשיב בו נאמר כי התנהלות זו הייתה בניגוד להסכם בין הצדדים, הואיל והיא בוצעה ללא הסכמתו של המערער וללא שהועברו לידיו הכספים שהגיעו לו במועד פדיון הפיקדון הראשון. בהמשך למכתב נפגשו הצדדים, בנוכחות נציגים מטעמם, ובסיום הפגישה חתמו על הסכם בן שני עמודים (להלן:
ההסכם
). בהסכם נקבע, כי הזכויות בפיקדון השני יירשמו על שם המערער, וכי לאחר מועד פדיונו ינכה המערער מהתקבול את הסכום שהגיע לו לאחר פדיון הפיקדון הראשון. יתרת התקבול, כך נקבע, תועבר לידי המשיבים, כאשר אם פדיון הפיקדון השני יניב סכום כסף נמוך מזה אשר מגיע למערער, ישלם המשיב למערער את ההפרש. להלן יובאו סעיפים מרכזיים בהסכם:

1.
ויגדור
[המשיב – צ.ז]
ידאג להעביר את מלוא מלוא
[
הטעות במקור
] ההשקעה ב-
structure
החדש לחשבונו של יעקובסון
[המערער– צ.ז]
שיפתח בבנק הפועלים בשוויץ, כשההשקעה נקיה מכל זכות ושעבוד, אך כפופה לזכותו של הבנק בגין יתרת ההלוואה שהעמיד לויגדור לצורך מימון חלק מן ההשקעה ב-
structure
החדש.

2.
[...]

3.
[...]

4.
יעקבסון יחזיק את ההשקעה ב-

structure
החדש בחשבונו עד המועד שבו יבוצע
recall
ל-
structure
החדש או עד למועד סיום ה-

structure
החדש (המוקדם מביניהם).

5.
[...]

6.

בתוך עשרה ימי עסקים מעת שנודע ליעקבסון על סיום ה-
structure
החדש יפעל יעקבסון כדלהלן:

א)
מתוך הכספים שיגיעו לחשבון יעקבסון עקב פדיון ה-

structure
החדש ינכה יעקבסון סכום של 1,150,000 דולר ארה"ב בצירוף ריבית שנתית בשיעור של 13% לשנה החל מיום 14.10.2003 ועד למועד הניכוי בפועל...

ב)

[...]

ג)
יתרת כספי פדיון ה-

structure
החדש שתיוותר בחשבון יעקבסון לאחר ביצוע הניכוי המפורט בס"ק א' ו-ב' לעיל (ובכפוף לפירעון יתרת ההלוואה שניתנה על ידי הבנק לויגדור לשם מימון חלק מההשקעה ב-
structure
החדש) – תועבר לויגדור לחשבון
goldenview ventures s.a
בבנק שמספרו 7072910.

ד)
[...]
ה)
אם וככל שהסכומים המפורטים בס"ק א וב' יעלו על סכומי הפדיון שיועברו על ידי הבנק לחשבון יעקבסון יעביר ויגדור את ההפרש לחשבון יעקבסון בתוך עשרה ימי עסקים מעת שידרש לכך.

7.

[...]

8. בכפוף לביצוע האמור לעיל במלואו, לא תהא ליעקבסון כל טענה כלפי ויגדור בגין ההשקעה בעסקת ה-

structure
והאמור לעיל יהווה מיצוי של טענותיו של יעקבסון במכתבו לויגדור מיום 9.11.05.


4.
ביום 16.11.2005, בסמוך לאחר חתימת ההסכם, חתם המערער על חוזה הלוואה חדש עם הבנק, למימון הפיקדון השני בסך של 3,924,000 אירו (להלן:
ההלוואה
). כן חתם המערער על כתבי התחייבות וערבויות צולבות שלו ושל חברות בשליטתו להבטחת חוב ההלוואה, כאשר גם המשיב העמיד מצדו בטוחה בסך של 100,000 אירו המוגבלת בזמן.
בהמשך לכך, ביום 23.11.2005 נרשם הפיקדון השני על-שמו של המערער. כמו כן, ביום 9.12.2005 פרעה המשיבה 2 את ההלוואה שנטלה בסך 4,000,000 מיליון אירו (נוכח ההלוואה שקיבל המערער למימון הפיקדון). לפיכך, לאחר קרות אירועים אלו, המערער היה רשום כבעלים של הפיקדון השני וכלווה הבלעדי בהלוואה. יובהר ויודגש,
כי חתימתו של המערער על חוזה ההלוואה החדש עם הבנק, לא הייתה פעולה אשר התחייבה על-פי ההסכם, ולכאורה היא בוצעה באופן שיש בו שינוי של נתוני הבסיס שעמדו ביסודו של ההסכם. כפי שיפורט בהמשך פסק הדין, לפעולה זו
חשיבות יתרה
לענייננו
, כאשר המחלוקת בין הצדדים מתנקזת לפרשנותה, ובפרט לשאלה, האם היא מעידה על כך שהמערער הסכים וחפץ ליטול על עצמו את מלוא האחריות והסיכון הגלומים בפיקדון השני ובמימונו.

5.
מכל מקום, בשנת 2007 שיגר הבנק מכתב למערער בו ביקש כי תועמד בטוחה נוספת לכיסוי ההלוואה שנטל לצורך מימון עסקת הפיקדון השני. במעמד זה התברר למערער, כי הפיקדון השני מצוי במצב של גרעון, כאשר יתרת ההלוואה נכון ליום 12.3.2007, עמדה על סך של 3,731,765 אירו, בעוד ששווי הפיקדון בשוק נכון ליום 17.4.2007, עמד על 3,310,000 אירו. לטענת המערער, באותה עת נתגלה לו כי המשיב כלל לא הפקיד בפיקדון השני את כל הכספים שנתקבלו בחשבונו לאחר פדיון הפיקדון הראשון, כאמור בסעיף 1 להסכם, אלא נטל חלק מהם לכיסו. נוכח האמור יצר בא-כוח המערער קשר טלפוני עם המשיב, וביום 1.5.2007 שלח מכתב למשיב, בגדרו דרש כי המשיב ייטול על עצמו את האחריות להפסדי הפיקדון השני, יפקיד את הביטחונות הנוספים שדרש הבנק וישיב לו את סכום הכסף שהושקע על-ידיו בפיקדון הראשון. כן נאמר במכתב, כי אם המשיב לא יענה לדרישה, ימכור המערער את הפיקדון השני כדי להקטין את הנזק, אשר עלול היה להיגרם אילו שווי השוק של הפיקדון השני היה ממשיך לרדת (ההסבר הכלכלי לכך הובא בחוות הדעת הכלכליות מטעם הצדדים ואיני רואה צורך להרחיב אודותיו). ביום 6.6.2007, לאחר שהמשיב לא ענה למכתב, הורה המערער לבנק למכור את הפיקדון השני, וביום 11.6.2007 הודיע הבנק למערער כי הפיקדון השני נמכר תמורת 3,192,500 אירו (סכום זה שיקף את שווי השוק של הפיקדון באותה עת). כן הודיע הבנק למערער כי נכון למועד מכירת הפיקדון נוצר בחשבון גירעון בסך של 733,690 דולר. לשם כיסוי הגירעון העביר הבנק סכום של 685,621 דולר מחשבונות פרטיים אחרים של המערער.

ההליך בפני
בית המשפט המחוזי

6.
נוכח השתלשלות האירועים המפורטת הגיש המערער לבית המשפט המחוזי תביעה נגד המשיב בסך של 12,809,167 ש"ח. סכום התביעה כלל החזר הסכום שהמערער העמיד לצורך הפיקדון הראשון בצירוף הריבית שהוסכמה (סעיף 63 לכתב התביעה) וכן השבת הסכומים שנתפסו על-ידי הבנק לכיסוי הגרעון לאחר מכירת הפיקדון השני והוצאות (סעיפים 65-64 לכתב התביעה).


המחלוקת בין הצדדים נסובה, בעיקרה, סביב שאלת האחריות להפסדי הפיקדון השני ולהלוואה שניטלה למימונו.
גרסת המערער
הייתה, כי
אף שבגדר ההסכם הוא נרשם כבעלים של הפיקדון השני, צעד זה היה פורמאלי גרידא, ונועד אך להבטיח כי הכספים שהגיעו לו על פי העסקה המקורית יושבו לו, ללא כל העברת אחריות או שליטה מהותית בפיקדון השני. עוד נאמר, כי היות שהמשיב לא הגיב למכתב שנשלח אליו ביום 1.5.2007 והתעלם מפנייתו של המערער, לא הייתה למערער ברירה אלא להורות על מכירת הפיקדון השני, לשם הקטנת הנזקים.
גרסת המשיבים
הייתה, כי העברת רישום הבעלות בפיקדון השני, כמו גם חתימת המערער על חוזה הלוואה חדש עם הבנק,
העבירו את השליטה והאחריות אליו באופן בלעדי.
עוד טענו המשיבים כי המערער הוא שהפר את ההסכם בכך שהורה על מכירה מוקדמת של הפיקדון ולא המתין לפדיונו בתום התקופה או כאשר הבנק יודיע על פדיון מוקדם.
7.
בית המשפט המחוזי דחה את גרסת המערער וקיבל את גרסת המשיבים. נקודת המוצא להכרעתו הייתה כי אין צורך להידרש להשתלשלות האירועים שקדמה לחתימת ההסכם. זאת, נוכח הוראת סעיף 8 להסכם בו ויתר המערער על טענות כלפי המשיב בגין אירועים שקדמו להסכם. אשר לאירועים שלאחר חתימת ההסכם, נפסק, כי נוכח האמור בהסכם ובעיקר נוכח העובדה שהמערער הוא שנטל את הלוואת המימון למרות שלא היה חייב על-פי ההסכם לעשות כן, האחריות להפסדי הפיקדון השני וסיכוני ההלוואה רובצים עליו. בית המשפט הדגיש כי ספק רב אם ניתן היה להגיע למסקנה זו בהתבסס על ההסכם הכתוב בלבד, משום שההסכם מלמד על כוונת הצדדים להמשיך את המודל העסקי שהיה קיים בפיקדון הראשון (קרי – הטלת סיכוני ההלוואה על המשיב, בצד הבטחת החזר השקעת המערער בסך 1,150,000 דולר בצירוף ריבית הסכמית). ואולם,
וזה העיקר
, העובדה כי בצד קיום האמור בהסכם נטל על עצמו המערער גם את ההלוואה, ואף חתם על כתבי התחייבות וערבויות בגינה, שינתה למעשה את חלוקת האחריות. זאת, בפרט כאשר בתנאי ההלוואה לא יוחסה כל אחריות למשיב, ולא הובאה כל אינדיקציה לכך שבמישור היחסים בין המערער לבין המשיב הוסכם אחרת. נוכח האמור נפסק, כי למערער לא הייתה זכות לדרוש מהמשיב ליטול אחריות על הפסדי הפיקדון ועל ההלוואה. לאחר קביעה זו פנה בית המשפט לבחון האם, בכל אופן, זכאי המערער לקבל החזר כספי לפי ההסכם. בהקשר זה נאמר, כי אף אם לכאורה סעיף 6 להסכם "הבטיח" השבת כספים למערער, הרי שלפי סעיף 4, זכותו לתשלום הותנתה בכך שהפיקדון השני יישאר מופקד עד לתום התקופה או עד לפדיון מוקדם. נאמר, כי בכך שהמערער הורה על מכירה מוקדמת של הפיקדון השני, הוא הפר למעשה את תנאי ההסכם, ומשכך לא זכאי לתשלום. על יסוד כך נדחתה התביעה.
הערעור

8.
בערעור חזר המערער על מרבית הטענות אותן טען בבית המשפט המחוזי. בתמצית, נטען כי האחריות לפיקדון השני ולהלוואת המימון מוטלת כולה על המשיב. המערער שב וגורס כי אף שבגדר ההסכם הועבר רישום הבעלות בפיקדון השני על שמו, צעד זה היה פורמאלי גרידא, ונועד אך ורק להבטיח שכספו יושב. המערער מדגיש כי לא ייתכן שהיה מסכים ליטול אחריות מלאה לפיקדון, לממן את מלוא ההון העצמי בפיקדון ואף ליטול לבדו את מלוא האחריות להון הזר (הלוואת המימון), כאשר לפי סעיף 6 להסכם המשיב הוא שזכאי לפירות הפיקדון. המערער אינו חולק, כי אמנם, ההסכם אינו כולל התייחסות לשאלת אחריותו של המשיב לפיקדון או למימון, ואולם לשיטתו מובן כי כוונת הצדדים בעת עריכת ההסכם הייתה שהאחריות תוטל על כתפיו. כן משיג המערער על קביעת בית המשפט המחוזי לפיה ההוראה שנתן למכירת הפיקדון השני הייתה מנוגדת להסכם. נוכח כל האמור מבקש המערער לקבוע כי האחריות להפסדי הפיקדון השני מוטלת על המשיב, וכי לזכותו מגיעים הכספים שהשקיע, הריבית המוסכמת בגינם והכספים שנלקחו מתוך חשבונותיו לכיסוי הגרעון בפיקדון. סכום זה מסתכם, לשיטתו, בסך של 3,400,362 דולר.

9.
המשיבים סומכים ידיהם על האמור בפסק דינו של בית המשפט המחוזי. המשיבים מדגישים, כי המערער הוא שביקש ליטול את האחריות לפיקדון השני ולהלוואה, זאת גם לאחר שהוצע לו לסיים את הסכסוך באמצעות העברת תשלום כסף וללא קשר לפיקדון השני (המערער מכחיש כי הצעה זו הוצעה). בנסיבות אלה נאמר כי אין יסוד לטענת המערער כי הוא כלל לא התכוון ליטול על עצמו סיכון או אחריות אלא רק ביקש "להבטיח" את כספו. כן מדגישים המשיבים כי המערער הוא איש עסקים מנוסה ובעל השכלה חשבונאית, אשר הבין את סיכוני העסקה ונועץ באנשי מקצוע עובר לכריתת ההסכם. בהקשר זה נאמר כי עורכי דינו של המערער הם שניסחו את ההסכם, ומכאן שעל פי הדין יש לפרש את ההסכם לרעתו. לבסוף נאמר, כי אין למערער להלין אלא על עצמו, כאשר אילו היה ממתין למועד פדיון הפיקדון השני ולא מורה על מכירתו בניגוד להסכם, אזי בהתאם לתנאי הפיקדון בו עסקינן, ולהגיון הכלכלי הגלום בסוג העסקאות הנדון, קרן ההשקעה הנומינאלית בסך כ-5,000,000 אירו הייתה מובטחת (המערער חולק על טענה זו, ולגבי כך יפורט בהמשך). מכאן, שהמערער עצמו הוא שגרם להפסד, ולכן אין הוא זכאי להשבת כספיו כלל.

10.
בהתאם להמלצתנו בדיון שנערך ביום 12.2.2014, הסכימו הצדדים להפנות את המחלוקת להליך גישור בפני
כב' השופט בדימוס
מ' גל
. כמפורט בהודעה המעדכנת שמסרו הצדדים, וכן בהודעת המגשר לבית המשפט מיום 8.5.2014, הליך זה לא התקיים מאחר שלא ניתן היה לקבוע מועד בפרק הזמן שנקצב, הואיל ובא-כוח המשיב טען שנותק הקשר עם לקוחו. בנסיבות אלה נתבקשנו ליתן

פסק דין
בהתאם לחומר שהונח לפנינו ולטיעוני הצדדים.

דיון והכרעה

11.
השאלה העיקרית הדורשת הכרעה היא
שאלת האחריות להפסדי הפיקדון השני ולהלוואה שניטלה למימונו. אקדים ואומר כי אף שלכאורה אין צורך לבחון את טענות הצדדים ביחס לאירועים שקדמו לכריתת ההסכם, נוכח סעיף 8 להסכם, ניתן וצריך להיעזר ברקע זה להבנת מערכת היחסים בין הצדדים לאחר ההסכם ולפרשנותו.

נקודת המוצא – חלוקת האחריות בין הצדדים לפי ההסכם

12.
ככל שנבחנת חלוקת האחריות בין המערער והמשיב על-פי לשון סעיפי ההסכם, הרי שנדמה כי כוונתם הייתה שהאחריות תחולק ביניהם בדומה למנגנון העסקי שנהג בפיקדון הראשון, למעט סוגיית רישום הבעלות על הפיקדון. מתוך כך שההסכם מורה על כך שהמערער יהיה זכאי לקבל 1,150,000 דולר בצירוף ריבית שנתית (סעיף 6(א) להסכם), בעוד שלמשיב תשולם יתרת כספי הפדיון (סעיף 6(ג) להסכם), אנו למדים על מנגנון לחלוקת
הסיכויים
מהפיקדון השני הדומה לזה שנהג בפיקדון הראשון. באותו האופן, כיוון שמההסכם עולה כי כספי המערער יושקעו כהון עצמי, בעוד שההלוואה רשומה על שם המשיבה 2 (סעיפים 1, 5 ו-6(ג) להסכם) אנו למדים על מנגנון דומה גם לחלוקת
הסיכונים והאחריות
בדומה לפיקדון הראשון. במצב דברים זה, כאמור גם בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, ספק רב אם ניתן לומר כי ההסכם כשלעצמו העביר את כל כובד האחריות לפיקדון השני וגם להלוואה לכתפי המערער. יצוין, כי מעבר לכך שכל פרשנות אחרת אינה עולה בקנה אחד עם סעיפי ההסכם, הרי שגם במישור ההיגיון העסקי-כלכלי, ספק אם ניתן לפרש את ההסכם אחרת, שהרי בלתי סביר להניח כי המערער הסכים להיות האחראי הבלעדי לכל הסיכונים הנובעים מרכיבי הפיקדון השני, תוך שהמשיב נהנה מפירות הפיקדון – ועל כך יורחב להלן. לפיכך מסקנתי היא כי
ההסכם עצמו
, והעברת הרישום של הפיקדון כפי שמוסדרת בהוראותיו, לא העבירו את מלוא האחריות ביחס לכל רכיבי הפיקדון השני על כתפי המערער.

נטילת ההלוואה על-ידי המערער – האם שינתה את חלוקת האחריות בין הצדדים?

13.
נטילת ההלוואה על-ידי המערער לא הוסדרה במפורש בסעיפי ההסכם. מעדותו של מאיר יעקבסון, בנו של המערער, עולה כי הוא שהגה את הרעיון להעביר את הפיקדון וההלוואה על שמו של המערער (עמ' 50, שורה 3 לפרוטוקול). כשנשאל מדוע סבר כי יש לפעול בדרך זו, חלף, למשל, רישום שעבוד לטובת המערער תוך הותרת ההלוואה על-שם המשיב, ענה כי נוכח התנהלותו הקודמת של המשיב בתקופת הפיקדון הראשון (אי העברת כתב ההוראות לבנק) הוא חשש שלא ניתן יהיה לממש את השעבוד (
שם
, שורה 8). המערער עצמו העיד לעניין העברת השליטה על הפיקדון השני וההלוואה, כי ידע שהפיקדון השני אמור לעבור על-שמו באופן עקרוני, אך לא היה מעורה בפרטים כיצד בדיוק הדבר ייעשה (עמ' 70, שורה 13). כאשר נשאל מדוע נטל על עצמו גם את ההלוואה, אף שלא נדרש לכך לפי ההסכם, השיב כי חתם על מסמכים כלפי הבנק בהיסח הדעת ולא היה מודע למלוא פרטיהם (
שם
, שורה 18), וכי ממילא נטילת ההלוואה נעשתה לדרישת הבנק אשר התנה את רישומו כבעל הפיקדון בכך שגם ההלוואה תירשם על שמו:
"אמנם רציתי לקבל רק את החלק של ההשקעה העצמית והבנק אמר לי שזה לא ניתן אז אני קיבלתי את זה בתור פיקדון אז חתמתי"
(
שם
, שורה 25). המערער טען דברים דומים גם ביחס לחתימתו על כתבי הערבויות והביטחונות, תוך שציין כי לא היה מודע למשמעות מלוא הפרטים אשר הופיעו במסמכי ההלוואה עליהם חתם (עמ' 71, שורה 3 ואילך).
14.
נראה כי במישור היחסים בין המערער לבנק, עולה מהנתונים, שהמערער היה האחראי הבלעדי גם לפיקדון השני וגם להלוואה. בהקשר זה מקובלת עליי קביעת בית המשפט המחוזי, לפיה מסקנה זו נלמדת בראש ובראשונה מחוזה ההלוואה עליו חתם המערער עם הבנק, בגדרו לא מוזכר שמו של המשיב כצד להלוואה. כפי שהודגש, במסגרת חוזה ההלוואה העמיד המערער גם את כל נכסיו בבנק כבטחון (סעיף 8 להסכם ההלוואה). לעומת זאת, המשיב לא נדרש להעמיד בטוחות כלל, פרט להפקדת בטוחה אחת, מוגבלת בזמן, שפקעה ביום 9.9.2006. המסקנה כי המערער היה האחראי כלפי הבנק, נלמדת גם מעדות המומחה מטעמו, פרופ' יורם עדן, אשר הסכים לכך שבמישור יחסים זה, הגורם האחראי לטפל בהלוואה,
לרבות העמדת ביטחונות מעת לעת,
הוא הגורם שההלוואה רשומה על שמו, קרי - המערער (עמ' 35-34, שורה 33 לפרוטוקול). בתוך כך, יש לדחות את גרסת המערער שהובאה בפסקה הקודמת, לפיה במועד נטילת ההלוואה הוא לא ידע על מה הוא חותם, גרסה אשר מעוררת תמיהה, וממילא אינה שוללת את אחריותו המלאה והבלעדית כלפי הבנק.

15.
השאלה שנותרה היא, אפוא, האם גם במישור היחסים בין הצדדים, נטילת ההלוואה על-ידי המערער העבירה את מלוא האחריות והסיכונים על כתפיו. ודוק, הקביעה כי במישור היחסים עם הבנק המערער אחראי באופן בלעדי להלוואה ולבטוחות, אינה שוללת סיכום אחר במישור היחסים הפנימי בין המערער למשיב.


טענת המערער היא כי אף שבמישור היחסים בינו לבין הבנק הוא הוצב "בקדמת הבמה", הרי שהדבר נעשה באופן פורמאלי ("
fronting
"), ולא שינה את חלוקת האחריות למימון בינו לבין המערער "מאחורי הקלעים". לשיטתו, חרף המהלך של נטילת ההלוואה על-ידו, אשר נאמר כי הוא נעשה לדרישת הבנק, הרי שחלוקת האחריות שנקבעה בין הצדדים בגדר ההסכם נותרה בעינה. העברת הרישום והבעלות על הפיקדון השני נעשתה בשל רצונו של המערער להבטיח כי כספו יוחזר אליו ותו לא, ואגב רצונו זה הוא נרשם כלפי הבנק גם כאחראי להלוואה. כך ציין המערער בין היתר:
"הסיכון (הרב) שטמון בסטרקצ'ר ממונף, היה ונותר של המשיב – שנותר – במקביל – בעל הסיכוי להפיק ממנו פירות, כקבוע בסעיף 6(ג) להסכם! בהקשר זה דבר לא השתנה. העובדה כי כלפי הבנק המערער הופיע כמי שנושא בעול הסיכון, אינה שוללת כמובן את חובת השיפוי של המשיבים כלפיו"
(סעיף 39 לנימוקי הערעור; כן ראו בעמ' 33 לעדות המומחה מטעם המערער, פרופ' יורם עדן; עמ' 49 לעדות מאיר יעקבסון; ועמ' 3 שורות 19-5 לפרוטוקול הדיון בערעור).


המשיב מתנגד לתזה זו, וגורס כי נטילת ההלוואה על-ידי המערער נעשתה ביודעין ובכוונה לשנות מבחינה מהותית את חלוקת הסיכונים ואת חלוקת האחריות למימון בין הצדדים (עמ' 4-3 לסיכומיו). המשיב מוסיף כי המערער ידע על ההלוואה ועל הבטוחות, וכי חוזה ההלוואה שנחתם בין המערער לבין הבנק משקף נאמנה גם את חלוקת האחריות לסיכוני המימון בין הצדדים. יובהר ויודגש כבר עתה, כי המשיב אינו טוען כי נטילת ההלוואה שינתה גם את מנגנון חלוקת

הסיכויים והרווחים שנקבעו בהסכם, אלא להפך. לאורך עדותו טען המשיב כי נטילת ההלוואה על-ידי המערער הביאה עמה שינוי אך ורק ביחס למאזן
הסיכונים
בין הצדדים – אך לא במנגנון חלוקת
הרווחים
. נטען, כי אף שהמערער הסכים להגדיל את חובותיו ולהיחשף לסיכוני ההלוואה, לא גדלו עם כך זכויותיו או סיכוייו המעוגנים בהסכם הכתוב כלל ועיקר. כפי שאפרט, טענה זו עולה גם בעדותו של אבי המשיב, מר זאב ויגדור, אשר היה מעורב באירועי חתימת ההסכם, ונכח בפגישה שבה נכרת החוזה, ויש בדבריו משום חשיבות רבה לענייננו (ראו סעיפים 8-5 לתצהיר שצורף כנספח 6ב למוצגי המשיב).


כפי שנאמר לעיל, מבין שתי התזות המתוארות אימץ בית המשפט המחוזי את זו שהציג המשיב. קביעת בית המשפט המחוזי נומקה בכך ש
"לא הובאה כל ראיה כדי להצביע על כך שלמרות שהתובע היה זה שהעמיד עצמו באורח מלא ולכל דבר וענין מול הבנק, בין הצדדים בענייננו הוסכם כביכול כי ביחסיהם האחד מול השני, למרות אלה – הנתבע הוא האחראי להלוואה ולביטחונות לה"
.

בתוך כך נאמר, כי יש ליתן משקל רב לכך שלא קיים כל הסכם כתוב המלמד על חלוקת אחריות אחרת בין הצדדים השונה מהאמור בחוזה ההלוואה שערך המערער עם הבנק. בעניין זה צוין כי
"משמעות העדר הסכם כתוב בין הצדדים בנושא זה היא רבה, בעיקר נוכח נסיבות עריכת הסכם הפיקדון השני והטענות הרבות שהעלה התובע נגד הנתבע עוד קודם לעריכת הסכם זה"
.
בצד זאת, דחה בית המשפט המחוזי את הנימוקים שסיפק המערער לנטילת ההלוואה על-ידו, בין היתר אלו המתייחסים להיעדר מודעותו לפרטי חוזה ההלוואה, בקבעו כי מדובר בנימוקים "מתחמקים" ושאין בהם כדי לחזק את גרסתו.

כפי שאסביר, דעתי שונה.

במקרה דנא נדרשים אנו למעשה ליצוק תוכן להתנהגות הצדדים, אשר אינה מוסדרת (ולכאורה חורגת) מסעיפי ההסכם הכתוב. שומה עלינו לבחון האם התנהגות הצדדים בנטילת ההלוואה על-ידי המערער ובפירעון ההלוואה שנטלה המשיבה 2, מלמדת על כוונתם לייצר הסכמות חדשות בנוגע לחלוקת האחריות והסיכונים ביניהם, השונות מאלה שנקבעו בהסכם הכתוב. נדרש לבחון, אפוא, האם נטילת ההלוואה על-ידי המערער נעשתה מתוך הסכמת הצדדים כי גם במישור היחסים ביניהם מלוא האחריות להלוואה תועבר לשכמו. כידוע, "לא בנקל יוסק מהתנהגותם של הצדדים הרצון בשינוי של החוזה ביניהם" ונדרש כי "כוונת הצדדים לסטות מהחוזה תבוטא בבירור"

(ע"א 4956/90
פזגז חברה לשיווק בע"מ נ' גזית הדרום בע"מ
, פ"ד מו(4) 35, 41 (1992) (להלן:
פרשת פזגז
); גבריאלה שלו
דיני חוזים,
135

(מהדורה ב, תשנ"ה) (להלן:
שלו
)). בענייננו, כאמור, אין עוררין כי במישור היחסים בין הצדדים לבין הבנק, נטילת ההלוואה על-ידי המערער יצרה מציאות אחרת מזו שנלמדת מההסכם הכתוב. ואולם, יש לבחון, האם מהלך זה, ננקט בכוונה ליצור "מציאות הסכמית חדשה" גם במישור היחסים הפנימי בין הצדדים. מתן מענה לשאלה זו מצריך התחקות אחר אומד דעתם של הצדדים, כפי שנלמד מהתנהגותם ומנסיבות העניין, ובשים לב גם לרקע העסקי ביניהם ולהיגיון הכלכלי הגלום בפרשנויות הנטענות על-ידם. יפים לעניין זה דברי הנשיא
מ' שמגר
בעניין
פזגז
:

"
נקודת המוצא בדיון בשאלה זו היא היעדרו של טקסט כתוב אותו ניתן לפרש. בית המשפט נדרש, במקרה כזה, לפרש את התנהגותם של הצדדים וליצוק לתוכה תוכן. ברור, כי אין לפנינו התחייבות מפורשת של פזגז להמשיך בהסדר
שנקטה ללא הגבלת זמן או ללא תנאי אחר. השאלה היא, מהו אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא עולה מהתנהגותם ומנסיבות העניין (סעיף 25(א) לחוק החוזים), לעניין משך הזמן בו יוחל ההסדר. בהתחקות אחר אומד דעתם של הצדדים נודעת חשיבות להיגיון המסחרי שביסוד העיסקה ולמשמעויות המתלוות לפרשנות כזו או אחרת המוצעת לחוזה בין הצדדים, כפי שהן נראות באספקלריה של היגיון מסחרי זה..."


ראו עוד: ע"א 901/90
נחמיאס נ' קולומביה סחר ותעשיה בע"מ
, פ"ד מז(1) 252, 259 (1993); ע"א 5630/90
תדמור נ' ישפאר חברה אלקטרונית למסחר בע"מ
, פ"ד מז(2) 517, 527 (1993); ע"א 4946/94
אגברה נ' אגברה
, פ"ד מט(2) 508, 514 (1995).


ודוק, אם ככלל נודעת חשיבות להיגיון הכלכלי שביסוד העסקה ולרקע העסקי שבין הצדדים לצורך הבנת ההסכמות ביניהם על-פי התנהגותם, הרי שבמקרה דנא החשיבות היא
יתרה ומיוחדת
. לא זו בלבד שלא קיים הסכם כתוב אשר עשוי להעיד על כוונת הצדדים בעת נטילת ההלוואה, אלא גם שקיימת עמימות עובדתית ממשית סביב מהלך זה, כאשר הצדדים לא הצליחו לספק בחקירותיהם תשובה בהירה בדבר מניעיהם וכוונותיהם לגביו. כך למשל, המערער התקשה להסביר מדוע הסכים ליטול על עצמו את ההלוואה במישור היחסים עם הבנק, על-פני נקיטה בפעולות אחרות (לדוגמה, רישום שעבוד, או התנאת ביצוע פעולות בחשבון בחתימתו). מנגד, המשיב מיאן לספק הסבר משכנע לשאלה כיצד ייתכן שהמערער הסכים ליטול על עצמו את הסיכון הגלום במינוף, תוך הותרת מאזן הרווח שנקבע בהסכם בעינו.


ואכן, בחינת הרקע העסקי תורמת רבות להבנת אומד דעתם של הצדדים בעת נטילת ההלוואה על-ידי המערער. בהקשר זה, מובן בעיניי כי התנהלות המשיב לאחר פדיון הפיקדון הראשון, כאשר הוא השקיע את כספי המערער ללא ידיעתו – גרסה עובדתית אשר התקבלה על-ידי בית המשפט המחוזי – מחזקת את המסקנה כי מטרת המערער ברישומו כאחראי כלפי הבנק לפיקדון השני ולהלוואה, הייתה אך להבטיח כי המשיב לא יוכל לפעול באותו האופן כאשר ייפדה הפיקדון השני, וכי הונו אשר הושקע בניגוד להסכמתו יושב אליו. מסקנה זו מתחזקת גם נוכח סעיף 6 להסכם, ממנו נלמד במפורש כי המערער לא התכוון ליטול על עצמו סיכונים אחרים. למעלה מכך, ולזאת חשיבות יתרה, מסקנה זו נתמכת גם בחוות דעת המומחה שהוגשה
מטעם המשיבים
, בה מאומתת הלכה-למעשה גרסת המערער כי רישומו כאחראי על ההלוואה כלל לא נעשה מרצונו, אלא אך בשל דרישת הבנק (בסעיף 27 לחוות הדעת צוין כי: "
כתנאי להעברת הסטרקצ'ר דרש הבנק שינוי מהותי ויסודי במבנה וזהות האחוז בהשקעה בסטרקצ'ר הכולל: (1) נטילת הלוואה חדשה בחשבונו של מר יעקבסון חלף ההלוואה ששימשה למימון עסקת רכישת ההשקעה בסטרקצ'ר בחשבונה של החברה; (2) שעבוד ספציפי על אחזקות יעקבסון בהשקעה בסטרקצ'ר; (3) שיעבוד כספים נוספים אשר ישמשו במקרה הצורך לפירעון ההלוואה
"). רקע זה הוא חיוני להבנת מניעי המערער בנטילת ההלוואה, והוא מהווה בסיס איתן למסקנה כי המערער לא ביקש להשתלט מהותית על ההלוואה, אף לא כ"החלטה עסקית" שגויה. על יסוד רקע זה, נדמה כי אכן, הסיבה המרכזית לנטילת ההלוואה על-ידי המערער הייתה שמהלך זה נדרש כתנאי לרישומו כבעל הפיקדון השני, וכי לפיכך הוא הסכים לבצעו באופן "פורמאלי".

לרקע העסקי המפורט מתווסף גם ההיגיון הכלכלי הגלום בעסקה, כפי שמשתקף בפרשנויות השונות שהוצעו על-ידי הצדדים. כאמור, המשיב הדגיש בטיעוניו כי נטילת ההלוואה על-ידי המערער שינתה רק

את מנגנון
חלוקת הסיכונים
שנקבע בהסכם הכתוב, אך זאת ללא שינוי מקביל במנגנון
חלוקת הרווחים
. מובן כי קשה ביותר להלום פרשנות זו, כשבוחנים אותה במשקפיים של ההיגיון המסחרי. לכאורה נובע מדברי המשיב, כי המערער היה מוכן מרצונו, ואף התכוון, להגדיל את הסיכון שהוטל עליו, אך זאת ללא הגדלת סיכוייו ורווחיו. יתרה מכך, הלכה למעשה פרשנות זו מניחה כי המערער היה מוכן לשאת בכל תשלומי ריבית החובה בגין ההלוואה, כאשר הוא כלל לא היה נדרש לעשות כן על-פי ההסכם הכתוב, זאת אך ורק כדי ליהנות מאותה תשואה לה היה זכאי ממילא, ביחסים עם המשיב, לקבל לאחר פדיון הפיקדון (13 אחוזים בגין 1,150,000 דולר). לשיטתי קשה ביותר לייחס למערער כוונה להגיע לתוצאה זו, בפרט נוכח הרקע שפורט לעיל ביחסים בין הצדדים, כאשר לא קיימת שום אינדיקציה לכך, ואף לא מניע שיסביר זאת. לא למותר לציין כי המשיב לא הצליח לספק תשובות משכנעות כאשר נחקר כיצד ייתכן לייחס למערער כוונה כזו. גם אביו של המשיב, מר זאב ויגדור, לא נתן תשובות משכנעות לכך, כפי שמשתקף בעדותו, כדלקמן (עמ' 107 לפרוטוקול):


ש:


לאחר אותה פגישה בנובמבר 2005, אתה מסביר לנו שמי שאחראי להלוואה זה אריה יעקובסון. זאת אומרת שבמישור הזכויות הדברים נותרו כפי שהיו בתחילה, אריה יעקובסון זכאי ל-13% מ-1,150,000 דולר וניב [
ויגדור –צ.ז
] זכאי ליתרת הפירות. הזכויות הללו לא השתנו בעקבות העסקה השנייה, כל שיעקובסון זכאי זה להמשיך לקבל את הקרן שהוא העמיד ו-13% על אותו סכום, אבל יש שינוי בנושא האחריות והחובות. בעוד שבעסקה הראשונה ניב נטל על עצמו את ההתחייבות והאחריות כלפי הבנק, בעקבות העסקה השנייה אחריה יעקובסון נוטל על עצמו את ההתחייבות והאחריות כלפי הבנק. האם זה נכון?

ת:
בהחלט כן.

ש:
תסביר לי איך ולמה זה קורה? אריה יעקובסון פגוע, אתם נפגשים, אתה מציע לו לקחת כסף והוא מוכן במקום זאת לקחת את האחריות שהייתה קודם כל על ניב. זה נראה לך הגיוני?

ת:
כן. בעסקה הראשונה השליטה על הכסף ועל הסטרקצ'ר הייתה בידי ניב, בעסקה השנייה השליטה בכסף עברה ליעקובסון והיות והוא שלט בעסקה הוא היה מוכן להניח את כספו בה.

ש:
מה נותנת השליטה הזאת?

ת:
שליטה בחשבון הבנק בשוויץ.

ש:
אם כל מה שיעקובסון זכאי לקבל היה ונותר אותו דבר, קרי 13% על 1,150,000 דולר, מה השליטה הזאת מעניינת אותו, מה הוא צריך אותה?

ת:
תשאל אותו.


הנה כי כן, אבי המשיב הדגיש כי נטילת ההלוואה לא שינתה את מאזן הסיכויים בין הצדדים, אלא רק את חלוקת האחריות והסיכונים. בכך העמיד המשיב פרשנות בלתי סבירה להתנהגות הצדדים, אשר לדידי לא ניתן לקבלה. אף שאין זה מן הנמנע כי צד לחוזה יבקש מסיבותיו לכרות חוזה בניגוד מובהק לאינטרס הכלכלי שלו, מובן כי הסקת מסקנה כזו צריכה להיות מושתת על אינדיקציות ברורות אודות כוונתו הסובייקטיבית לעשות כן. במקרה דנן, איני סבור כי ניתן להצביע על אינדיקציה כזו, ולעומת זאת התרשמתי דווקא כי קיימות אינדיקציות רבות המעידות על ההפך – לרבות הרקע העסקי, ההסכם הכתוב והתנאת הבנק המפורשת. לדברים אלו מתווספים כללי הפרשנות הידועים בדיני החוזים, לפיהם, בנסיבות שבהן חוזה נתון לפרשנויות אפשריות שונות "אין להניח כי החוזה נועד להטיל חיוב בלתי סביר על אחד הצדדים לחוזה" (אהרון ברק,
פרשנות במשפט
, כרך ד' עמ' 623 (2001) (להלן:
ברק, פרשנות במשפט
)); וחזקה היא כי תכלית החוזה – כל חוזה, ובפרט חוזה עסקי – להשיג תוצאות סבירות והגיוניות, וכאלה אשר עולות בקנה אחד עם היגיון כלכלי ועסקי. יפים לעניין זה דברי השופט
א' גרוניס
בעניין ע"א 6701/00
קאלש מרדכי חברה לבניין בע"מ נ' אבנר
, פ"ד נו(5) 799, 811 (2002):

"לפנינו הסכם מסחרי אשר כלים חשובים בפרשנותו הם התכלית המסחרית וההיגיון העסקי. בחינתם של אלה יוצאת מן ההנחה שהתנהגותם של הצדדים למשא ומתן שהבשיל להסכם הינה התנהגות רציונלית. משמע, נקודת המוצא היא שכל צד לעיסקה מסחרית מעוניין למקסם את רווחתו, וכי הוא לא ייטול חלק בעיסקה אם הוא צופה שרווחתו תקטן (כללית, ראו
r.a. posner economic analysis of law [12], at pp. 3-17
)".


ולפסיקה נוספת, ראו: ע"א 2381/06
אי.אס.אי יעוץ והכוונה בע"מ נ' מכללת פתח תקווה בע"מ
, פס' 29 (12.7.2010); ע"א 3978/99
אוליצקי כריה (1990) בע"מ נ' מנורה איזו אהרון,
פ"ד נה(2) 565, 573 (2001); ע"א 2738/90
יהב נ' בן-טובים
, פ"ד מז(1) 695, 703 (1993); ע"א 451/84
מעוז השומרים בע"מ נ' עיריית תל אביב יפו
, פ"ד מב(3) 664, 667 (1988); ע"א 552/85
אגסי נ' ח.י.ל.ן. חברה ישראלית לעבוד נתונים בע"מ
, פ"ד מא(1) 241, 245 (1987); ע"א 464/75
פרומוטפין בע"מ נ' קלדרון
, פ"ד ל(2) 195 (1976);
ברק, פרשנות במשפט
, בעמ' 548. מסקנתי היא, אפוא, כי במישור היחסים בין הצדדים, המערער
לא התכוון ולא חפץ
ליטול על עצמו את מלוא סיכוני ההלוואה. המסקנה הנגזרת מכך היא כי נטילת ההלוואה על-ידי המערער לא שינתה את מאזן הסיכונים-סיכויים בינו לבין המשיב, וכי הייתה לו זכות לדרוש מהמשיב להיות אחראי על הפסדי הפיקדון ועל ההלוואה.

האם ההוראה על מכירת הפיקדון מהווה הפרה של ההסכם?

16.
אף שנקבע כי למערער הייתה זכות לדרוש מהמשיב החזר כספי עבור הוצאות המינוף והפסדי הפיקדון, יש לבחון האם זכות זו הוסיפה לעמוד לו גם לאחר שהורה על מכירה מוקדמת של הפיקדון, לכאורה תוך הפרת סעיף 4 להסכם הכתוב.

17.
סעיף 4 להסכם קובע כי "
יעקבסון [המערער – צ.ז] יחזיק את ההשקעה ב-

structure
החדש בחשבונו עד המועד שבו יבוצע
recall
ל-
structure
החדש או עד למועד סיום ה-

structure
החדש (המוקדם מביניהם)
"
. קביעה זו מפורשת וברורה והיא נותרה על תילה גם לאחר אירועי נטילת ההלוואה על-ידי המערער. על-פי חוות דעת המומחה
מטעם המשיבים, פרופ' צבי וינר, קביעה זו מבטאת הלכה למעשה את אסטרטגיית ההשקעה עליה הסכימו הצדדים בעת עריכת ההסכם. נטען, כי מרגע שהוסכם על אסטרטגיה זו, אף צד לא היה מורשה לשנות ממנה, לרבות במקרים של צורך לכאורי בהקטנת נזק (ראו עמ' 15-14 לחוות הדעת). מדברי פרופ' וינר עולה, לכאורה, כי אף אם מבחינה כלכלית ההחלטה יכולה הייתה להיות נכונה בעיני משקיע סביר, הרי שבמקרה דנן אין זה משנה, כיוון שהיא מפרה את אסטרטגיית ההשקעה המוסכמת (דברים המהווים, כמובן, פרשנות הנחזית כמשפטית ולא כלכלית). בצד זאת נטען בחוות הדעת, כי אף בהיבט הכלכלי הפעולה שביצע המערער עם המכירה הייתה שגויה, שכן במכשיר הפיננסי בו עסקינן המנפיק התחייב להחזיר את קרן הפיקדון הנומינאלית בעת פדיון הפיקדון (5,000,000 אירו), ולכן מכירה בשווי השוק (
3,192,500 איר
ו), היא בגדר שגיאה כלכלית.

18.
בחוות דעתו של פרופ' יורם עדן מטעם המערער, נטען, כי הצעד בו נקט המערער במתן ההוראה על מכירת הפיקדון נועד למנוע הפסדים נוספים של הפיקדון השני (
"cut the losses"
), ולפיכך הוא צעד סביר בנסיבות העניין. נטען, כי אלמלא היה נוקט המערער בצעד זה היה קיים חשש ממשי כי שווי השוק של הפיקדון השני ימשיך לרדת, והוא היה נדרש ליתן לבנק בטחונות נוספים. בתוך כך הודגש, כי אף שלכאורה קרן הפיקדון הנומינאלית הייתה מובטחת, הרי שהיות שדובר בפיקדון ממונף, עלולים היו לצמוח למשקיעים סיכונים שההפסד בצדם היה גדול מהקרן המובטחת (הכול, כמוסבר בסעיף 7.3 לחוות הדעת).

19.
איני רואה צורך להכריע בין חוות הדעת השונות בסוגיה הכלכלית, כאשר ממילא, נוכח קביעתי המרכזית דלעיל, המשיב הוא שהיה האחראי להלוואה במישור היחסים בינו לבין המערער. לפיכך, נדמה, כי התנערותו מאחריות זו עובר להוראה שנתן המערער למכור את הפיקדון השני, כפי שיוסבר להלן, היא זו שהייתה מנוגדת להסכמות בין הצדדים, והובילה לכך שהלכה למעשה, המהלך בו נקט המערער כשהורה למכור את הפיקדון לא ייחשב כהפרת ההסכם.


אפרט.
20.
עובר להוראת המערער למכור את הפיקדון השני, ניסו המערער ונציגים מטעמו ליצור קשר עם המשיב במטרה להגיע להבנות בנוגע לפעולות אשר נדרש לנקוט בהן נוכח דרישת הבנק להעמיד בטוחה נוספת, ונוכח ההבנה כי הפיקדון נמצא במצב הפסדי בעוד שריבית החובה בגין ההלוואה ממשיכה להצטבר. בהקשר זה הצהיר בא-כוח המערער בתקופה הרלבנטית, עו"ד יעקב וינרוט, כי טרם מתן ההוראה על מכירת הפיקדון יצרו הוא והמערער קשר טלפוני עם המשיב. ואולם, במסגרת שיחות הטלפון שנערכו בין הצדדים, הכחיש המשיב כל אחריות מצדו לפיקדון השני או למימונו, סרב לשתף פעולה עם המערער, וטען כי האחריות לטפל במצב החדש מוטלת על כתפי המערער. המשיב מיאן לשתף פעולה בניסיון לגבש דרך פעולה ביחס לדרישתו המחודשת של הבנק וההכרה בכך שהפיקדון נמצא בגירעון הולך וגדל, בציינו, כי: "זה פיקדון של יעקבסון – שישבור הוא את הראש" (כך עולה מסעיף 25 לתצהיר עו"ד יעקב וינרוט, נספח ה' מטעם המערער). יצוין כי המשיב עצמו לא חלק על קיומן של שיחות הטלפון, אך חלק על תוכנן (סעיף 98 לתצהיר המשיב). בנוסף, כאמור, בסמוך לאחר שיחות הטלפון, שלח עו"ד יעקב וינרוט מכתב למשיב בו נכתב, בין היתר, כדלקמן:

"בשם אריה יעקבסון
ובהמשך לשיחתי הטלפונית עמך בעניין שבנדון הנני פונה אליך בדחיפות.
[...]

12.
... התדהמה גדולה עוד יותר לאור תגובתך בשיחה שקיימת עמי ועם מר יעקבסון בה ניסית להתנער מאחריותך לסטרקצ'ר החדש וניסית לגלגל את הסיכון בגינו לפתחו של מר יעקבסון.

13.
תגובה זו חמורה והיא מנותקת מן העובדות לאשורן, ובין השאר מן העובדה כי מדובר בהלוואה אותה נטלת אתה, שעצם רישומה בחשבונו של מר יעקבסון הינו טכני בלבד והוא נובע רק מן הצורך להבטיח כי מה שאירע בעקבות סיומו של הסטרקצ'ר הקודם לא יישנה, ולאור העובדה כי עסקת הסטרקצ'ר החדש בוצעה על ידך (ללא ידיעת מרשי) כאשר אתה ואתה בלבד בוחר את אפיק ההשקעה, את סכום ההשקעה ואת אופן המימון".



ואולם, אף שנאמר במכתב כי הפניה היא דחופה, המשיב לא ענה ובחר להתעלם ממנה. המשיב עשה זאת, אף שעלה במפורש מהמכתב כי המצב ההפסדי החדש בו היה שרוי הפיקדון השני מחייב לשקול פעולה של מכירתו על-מנת "להקטין את הנזק" (סעיפים 15-14 למכתב). ההסבר אשר סיפק המשיב להתנהגותו ולכך שלא השיב לפנייתו של המערער מעיד על ניסיונו להתחמק ממנו ולהתנער מאחריותו ובעיקר על
היעדר שיתוף פעולה מכוון

מצדו
. כשנשאל מדוע פעל בדרך זו, אפילו אם סבר כי אין שחר לטענות המערער כלפיו, השיב תשובות תמוהות ומתפתלות, כאשר תחילה השיב כי המכתב לא הגיע אליו מאחר ששהה בחו"ל, ובהמשך הוסיף כי רעייתו לא הצליחה ליידע אותו על המכתב כי הוא "נעלם לה" למשך חודש ימים (עמ' 133 לפרוטוקול):

ש:


אתה אומר לנו שלא פנו אליך. אני מפנה לתצהיר יעקובסון, זה מכתב בו פונים אליך ביום 1.5.2007. מפנה לסעיף 16 למכתב, שם מציעים לך או לקחת את הסטרקצ'ר אליך ושתיתן את הביטחונות או שתחזיר את ה-1,150,000 בתוספת 13%. אנחנו פונים אליך ואומרים לך שהולכים לממש סטרקצ'ר, רוצים שתיקח אותו אליך, מדוע אתה לא משיב לנו שאנחנו לא יכולים לעשות זאת, שהכל אחריות שלנו?

ת:
המכתב הזה אף פעם לא הגיע אליי, הייתי בחו"ל באותה תקופה.

ש:
מפנה לאישור פקס לפיו קיבלת את המכתב.

ת:
אני הייתי בחו"ל, אשתי הייתה בבית. המכתב לא הגיע אליי.

ש:
אשתך לא מסרה לך את המכתב או דיברה אתך בטלפון עליו?

ת:
לא, אני נעלמתי לחודש גם לאשתי.

[...]

ש:
לגבי 1.5.07, לא רק ששלחו לך מכתב, אלא עו"ד אדלשטיין שוחח עם אשתך ומסר לה את הנייד שלו ומבהיר שהבנק לוחץ עם הפיקדון הזה, ושאנחנו רוצים למכור אותו.

ת:
אשתי עד היום לא מוסרת לי הודעות.

[...]

21.
לאחר שבחנתי את השתלשלות העניינים המפורטת, וכן עיינתי בתצהירים ובעדויות של המערער ושל המשיב, כמו גם בתצהירו ובעדותו של עו"ד יעקב וינרוט, השתכנעתי, כי המשיב בחר ביודעין שלא לשתף פעולה עם המערער תוך שהתכחש לאחריותו על-פי ההסכמות בין הצדדים. ניתן להגיע למסקנה, כי האמור בתצהירו של עו"ד וינרוט משקף נאמנה את תוכן שיחות הטלפון בינו לבין המשיב. מסקנתי זו נשענת, בין היתר, על כך שתוכן השיחות אשר נטען על-ידי עו"ד וינרוט בתצהירו תואם את הטענות אשר נכתבו במכתב שנשלח למשיב
בסמוך לאחר שיחות הטלפון
. סמיכות זמנים זו, בין המכתב לבין שיחות הטלפון, מתיישבת עם המסקנה כי המתואר במכתב משקף נאמנה את תוכן השיחות (בבחינת העלאתו על הכתב), ודברים אלו מתחזקים בעיקר נוכח העובדה שהם לא
זכו להכחשה מצד המשיב בזמן אמת
. עוד ניתן להתרשם – ולכך משקל רב – כי קיימת בעייתיות ממשית בגרסת המשיב באשר לסיבות בשלן הוא מיאן לענות למכתב, כמצוטט בקטע דלעיל. ודוק, המערער שלח למשיב את המכתב ביום 1.5.2007, והמתין עם ההוראה על מכירת הפיקדון עד ליום 6.6.2007, הווה אומר
שלמשיב היה פרק זמן של למעלה מחודש ימים להשיב למכתב
, וזאת אף אם הוא סבר כי אין ממש בטענות שבו. גרסת המשיב כאילו הוא לא קיבל את המכתב, בין היתר כי "נעלם" לחודש מהארץ, גם לרעייתו, זאת לאחר שידע במובהק כי המערער מחפש אותו – היא טענה עובדתית שקשה מאוד לקבלה בנסיבות העניין (השוו, למשל, בשינויים המחייבים: ע"א 2464/04
עיריית תל אביב-יפו נ' חברת שיכון אזרחי בע"מ
, פס' 7, 12 (11.1.2007)). לפיכך, מסקנתי היא כי סביר יותר לאמץ בעניין זה את גרסתו העובדתית של המערער על-פני גרסת המשיב.

22.
אין לכחד שהקביעה אודות כוונת המשיב שלא לשתף פעולה עם המערער יכולה להיראות מוקשית בנסיבות שבהן היא נשענת, לכאורה, על היעדר מענה למכתב בודד, מה גם שלא נקבעו ממצאים בעניין זה בבית המשפט המחוזי. ואולם,
בנסיבות העניין
, השתכנעתי כאמור, כי קיימות אינדיקציות חזקות לכך שהמשיב היה מודע לדחיפות העניין, לכך שהמערער מחפש אותו ולכך שהמשיב בחר במתכוון להתנער מאחריותו, ככל הנראה לאחר שהבין כי לו-עצמו אין חובות
כלפי הבנק
, אף שידע על חובותיו במישור היחסים בינו לבין המערער. משזוהי מסקנתי, קשה עד מאוד להלום מסקנה "המכשירה" את התנהלות המשיב, והקובעת כי פעולת המערער היא שהפרה את ההסכם. אכן, בעיניי, בנסיבות שבהן המערער מגיע להבנה כי המשיב אינו מתכוון לקחת אחריות על הפסדי הפיקדון והגירעון שנגרמו גם במישור היחסים ביניהם (לפי שיחות הטלפון), וכי המשיב מתחמק ממנו וממאן לשתף עמו פעולה, לא נותרה לו ברירה אלא לפעול בעצמו, כפי שעשה.
23.
יוטעם, כי אף שעסקינן באנשי עסקים מיומנים, ואף שקיים הסכם מפורש (לעניין המועדים), ברי כי במהלך קיומו של הסכם, כל הסכם, ובפרט בהסכמים אשר נפרשים על-פני שנים, עלולות להתעורר סיטואציות שונות בהן מצופים הצדדים להתנהג
בשיתוף פעולה ובהגינות
למען הגשמת ההסכם, זאת מכוח עקרון תום-הלב בקיום החוזה ביניהם (סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973, וראו:
שלו
, בעמ' 50, 61). במקרה דנא, דרישת הבנק להפקדת ביטחונות נוספים וההבנה כי הפיקדון נמצא בגירעון ובמצב הפסדי, חייבה את הצדדים לשתף פעולה לגבי הסיטואציה שנוצרה, בין היתר כדי לבחון –
במשותף
– מהן הפעולות שיש לנקוט בהן. חרף כך, בעוד שהמערער התנהג כמצופה בנסיבות העניין, המשיב התחמק ממנו והפנה עורף לפניותיו –התנהגות אשר אינה עולה בקנה אחד עם נורמות ההתנהגות המצופות בסיטואציה החוזית שנוצרה. המשיב עצמו בחר – וביודעין בחר – להותיר את המערער באפילה ובחוסר אונים כלפי דרישת הבנק בהשקעה המשותפת כך שלמעשה לא נותרה למערער אפשרות אחרת לבד מנקיטת צעד חד-צדדי. בנסיבות אלו, כפי שנאמר, לא תתקבל טענת המשיב כי המערער הפר את החוזה ביניהם. אציע לחבריי לפסוק, כי התנהגות המערער לא עלתה כדי הפרת החוזה, אלא היתה לגיטימית בנסיבות
שאותן גרם המשיב
, ולפיכך לא פקעה זכותו של המערער לקבל החזר כספי עבור הוצאות המינוף והפסדי הפיקדון, גם לאחר שנתן את ההוראה על מכירת הפיקדון. זאת נוכח הקביעה שביחסים הפנימיים בין הצדדים, המשיב המשיך לשאת באחריות לסיכונים.


זאת ועוד - אי-שיתוף פעולה כאשר הוא מתחייב, והתחמקות ממגע עם הצד השני לחוזה, עלולים לעלות כדי מניעות לטעון בהמשך כי הצד השני נהג שלא על-פי החוזה כאשר מוכח שהמציאות שנוצרה חייבה קבלת החלטה משותפת. המשיב יצר מצג לפיו אין לו עניין בפיקדון המובנה, שכן זו "בעייתו" של המערער בלבד ועליו לטפל בבעיה. לפיכך לא תישמע מפיו הטענה שהמערער נהג שלא כראוי עת פעל כפי שפעל, כאשר אין מדובר בדרך פעולה בלתי סבירה נוכח המציאות המשתנה.

24.
מעבר לצורך אציין, כי ייתכן שניתן היה להגיע לאותה מסקנה גם על-ידי הכרה בזכות המערער לבטל את החוזה, בשל הפרתו על-ידי המשיב. סירובו של המשיב לקחת אחריות על הפסדי הפיקדון, במישור היחסים בינו לבין המערער, עשוי להיבחן כמעשה של הפרת ההסכם על-ידו, באופן שהצמיח למערער זכות לבטל את החוזה ולתבוע נזקיו – אפשרות שעליה התריע המערער במכתבו של עו"ד וינרוט למשיב בגדרו צוינה האפשרות למכירת הפיקדון השני - שמומשה בפועל לאחר שהמשיב לא שעה לפניותיו (סע' 8-7 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א - 1970; רע"א 8083/09
א.ד כהן בע"מ נ' אייל מסיקה
, פס' 19 (14.12.2009);
שלו
, בעמ' 545). על-כל-פנים, איני רואה צורך להרחיב לגבי אפשרות זו הואיל והדברים לא נטענו בפני
נו.

25.
בשולי הדברים, ואולי לא בשוליהם, אעיר כי קשה לנתק בין התנהלות המשיב המפורטת בחלק זה, לבין התנהלותו לאחר פדיון הפיקדון הראשון, אשר מלמדת אף היא על דפוס פעולה דומה של היעדר שיתוף פעולה עם המערער והצבתו, במידה רבה, בפני
שוקת שבורה.

סיכומם של דברים
26.

האחריות להפסדי הפיקדון השני ולהלוואה שניטלה למימונו מוטלת על כתפי המשיב. כמו כן יש לחייב את המשיב לשלם למערער את השקעתו הראשונית כמפורט בהסכם, בצירוף הריבית ההסכמית. מסקנה זו נלמדת מההסכם שנכרת בין הצדדים, מהרקע העסקי ביניהם ומההיגיון הכלכלי הגלום בהסכם שהם כרתו. רישומו של המערער כבעל הפיקדון השני וכאחראי על ההלוואה למינופו לאחר ההסכם, לא שינה את חלוקת האחריות והסיכונים בין הצדדים כפי שהיא באה לידי ביטוי בהסכם. בנוסף, הואיל
והמשיב התנער מאחריותו זו ביודעין ובמכוון, ואף לא ענה למכתב שנשלח אליו, אין לראות בצעד של מכירת הפיקדון השני, בו נקט המערער לכאורה בניגוד לאמור בהסכם, כהפרתו, זאת נוכח הנסיבות שנוצרו. יודגש, כי ברי שלא יהא זה ראוי לבחון את מצב הדברים ב"חוכמה שלאחר מעשה", על-פי התנהלות הפיקדון בהמשך, לאחר מכירתו על-ידי המערער, אלא על יסוד הנתונים בזמן אמת.

27.
סוף דבר, המערער עמד בנטל הנדרש כדי להוכיח את טענותיו, ולכן אציע לחבריי לקבל את הערעור ולקבוע כי על המשיב להחזיר למערער את סכום ההשקעה הראשונית (1,150,000 דולר) בצירוף ריבית שנתית בשיעור 13%, כפי שהוסכם, כאשר בית המשפט המחוזי יכריע האם מדובר בריבית דריבית ועד לאיזה מועד יש לחשב ריבית זו, שכן אין הסכמה בין הצדדים לגבי המועד בו מפסיקה הריבית בשיעור 13 אחוזים להיצבר (האם ביום 11.6.2007 – מועד מכירת הפיקדון השני בפועל, או במועד התשלום העתידי); וכן, אין הסכמה לגבי אופן חישוב שיעור הריבית שנקבע בהסכם, כריבית דריבית או לא.



בנוסף
ישלם המשיב למערער את הסכומים שהועברו מחשבונותיו של המערער לשם כיסוי הגרעון בפיקדון השני, כאמור לעיל בפסקה 5, ככל שיוכחו, וכן את יתר ההוצאות המפורטות בסעיף 65 לכתב התביעה שהוגש לבית המשפט המחוזי. ככל שתהיה מחלוקת על גובה סכומים אלה ודרך שערוכם, יכריע בכך בית משפט קמא.


בנסיבות אלה יש צורך בבירור כלל המחלוקות בסוגיה זו של היקף התשלום למערער, בירור שלא נערך על ידי בית משפט קמא נוכח דחיית התביעה על ידו. לא למותר לציין, כי גדר המחלוקות בעניינים אלה ייתחם על פי האמור בכתבי הטענות שהגישו הצדדים.


בית משפט קמא יפסוק גם את הוצאות ההתדיינות שהתנהלה בפני
ו, הן בטרם הגשת ערעור זה והן בשלב שלאחר החזרת הדיון אליו.

28.
לסיכום – לו תישמע דעתי, יתקבל הערעור, כמפורט בפסקה 27 לעיל. עוד אציע כי המשיב יישא בשכר טרחת עורך דינו של המערער בסך 100,000 ש"ח.




ש ו פ ט


השופט י' עמית

:


אני מסכים.






ש ו פ ט



השופט א' רובינשטיין

:


מסכים אני לפסק דינו של חברי השופט זילברטל.


צר לי מאוד על שלא הבשיל הגישור שהצענו לכלל מו"מ ראוי, שאולי היה מביא לתוצאה אשר תיתן ביטוי מקיף לעמדות שני הצדדים ולצרכיהם, ועל-ידי כך תהא אולי צודקת יותר, ולא פחות מזה – מעשית יותר; ובהקשר אחרון זה, ככל שישנו או יהיו קשיי גביה (אין לי ידיעה על כך, אך המשיב ניתק כנטען קשר עם בא כוחו) אולי מו"מ מעשי עדיין יוכל לפתור קשיים. במובן המשפטי השתכנעתי בניתוחו של חברי, וכאמור אצטרף אליו.






ש ו פ ט






לפיכך הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט
צ' זילברטל

.


ניתן היום, ל' בכסלו התשע"ה (22.12.2014).






ש ו פ ט
ש ו פ ט
ש ו פ ט


_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.


12084270_l04.doc

סח

מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט,

www.court.gov.il







עא בית המשפט העליון 8427/12 אריה יעקבסון נ' ניב ויגדור, goldenview ventures s.a (פורסם ב-ֽ 22/12/2014)