פסקי דין על מאריה אבו דבעאת | פסקי דין על עדוויה אבו דבעאת | פסקי דין על בלאל אבו דבעאת | פסקי דין על ד"ר אסקאפי חלוי | פסקי דין על שירותי בריאות כללית |

31387-12/10 א     26/02/2015




א 31387-12/10 מאריה אבו דבעאת, עדוויה אבו דבעאת, בלאל אבו דבעאת נ' ד"ר אסקאפי חלוי, שירותי בריאות כללית








st1\:*{behavior:(#ieooui) }
בית המשפט המחוזי בחיפה

ת"א 31387-12-10 אבו דבעאת ואח' נ' חלוי ואח'


בפני
כב' השופטת רבקה פוקס


התובעים
1. מאריה אבו דבעאת


ת"ז 209499045
2. עדוויה אבו דבעאת


ת"ז 080803414
3. בלאל אבו דבעאת


ת"ז 080152861
ע"י ב"כ עו"ד עמוס גבעון


נגד


הנתבעים

1. ד"ר אסקאפי חלוי
2. שירותי בריאות כללית
ע"י ב"כ עו"ד יעקב אבימור





פסק דין



1.
בפני
י תביעה שהוגשה ע"י מאריה אבו דבעאת
– קטינה (להלן: "הקטינה" או "התובעת") והוריה עדוויה ובלאל אבו דבעאת
(להלן: "ההורים", "האֵם" ו"האב" בהתאמה) כנגד ד"ר אסקאפי חלוי
(להלן: "הנתבע מס' 1" או "ד"ר אסקאפי") הרופא המטפל וכנגד שירותי בריאות כללית
(להלן: "שירותי בריאות כללית
") היא קופת חולים במסגרתה ניתן הטיפול האמור, שכותרתה "נזקי גוף – רשלנות רפואית".
2.
על-פי האמור בסעיף 1 לכתב התביעה מייחסים התובעים לנתבעים רשלנות "...שכתוצאה ממנה לא נמנעה הולדתה של התובעת 1 עם נכות בשיעור 100% לצמיתות בגין מום בלב, מיקרוצפליה, פיגור פסיכומוטורי, שיתוק מוחין, מחלת פרכוסים ופגיעות חמורות נוספות".
3.
הנתבעים מכחישים אחריותם ובתוך כך מדגישים כי התובעים לא הוכיחו כלל ועיקר קשר סיבתי בין הרשלנות הנטענת ובין הנזק.
כמו כן חוזרים הנתבעים בסיכומיהם על טענותיהם כפי שנשמעו גם לאורך כל ניהול ההליך בדבר התנגדותם ל"שינוי חזית" בגרסת התובעים.

השתלשלות האירועים מתחילת ההליך
:
4.
כתב תביעה הוגש ע"י התובעים ולו צורפה חוות דעת של ד"ר בנימין זילברמן מיום 6.2.2010. בהמשך ביקשו התובעים לתקן כתב תביעתם בהוספת חוות דעת של ד"ר עמיחי ברזנר, רופא ילדים, שקבע את נכותה של התובעת בשיעור 100% בגין פיגור שכלי עמוק ופגיעה מוטורית קשה, כשאת צרכיה בשל נכותה פירט בחוות דעתו.
לאחר כל אלה, הוגש כתב הגנה מטעם הנתבעים אשר בראשיתו מוסבר כי בשל נסיבות מצערות, כלשונם, לא אותרו הרשומות המוסדיות של התובעים אלא רק לאחר הגשת התביעה, ועתה רשומות אלו נמסרות לב"כ התובעים.
לנתבעים הסבר למקור התקלה, מצרים על שקרתה, כשהתוצאה היא שרשומות רפואיות שהתבקשו טרם הגשת כתב תביעה הומצאו לידי ב"כ התובעים רק לאחר הגשת כתב התביעה ובאיחור.
5.
באלה הנסיבות ניתנו על ידי החלטות כדלקמן:
ביום 4.8.11 ניתנה החלטה לפיה בעקבות החומר הרפואי שצורף באיחור, יוכלו התובעים להגיש חוות דעת רפואיות מעודכנות.
ביום 3.5.12 ניתנה על ידי ארכה נוספת דומה וביום 9.9.12 ניתנה ארכה שלישית והפעם נאמר כי התובעים רשאים גם עתה להגיש בקשה לתיקון כתב תביעה ולצרף חוות דעת רפואיות מעודכנות, בהתאם.
6.
הלכה למעשה, חרף ההחלטות שניתנו, התובעים לא תיקנו את כתב תביעתם פרט להגשת חוות דעת רפואית מעודכנת מטעם ד"ר ב' זילברמן, אשר כפי עדותו בעמ' 13 לפרוטוקול ערך את חוות דעתו זו, בעיקר בתגובה לחוות דעת המומחה מטעם הנתבעים (פרופ' חיים יפה).
7.
התוצאה היא שבידי התובעים חוות דעת רפואיות מטעם ד"ר ב' זילברמן מיום 6.2.10 וד"ר ע' ברזנר מיום 2.5.10 וכן חוות דעת מעודכנת של ד"ר ב' זילברמן מיום 22.1.12.
8.
מטעם הנתבעים הוגשו חוות דעת רפואיות של פרופ' ח' יפה, בתחום המיילדות והגניקולוגיה, חוות דעת של פרופ' אברהם שטיינברג בתחום רפואת ילדים ונוירולוגיה של הילד, וחוות דעת של פרופ' שי אשכנזי בתחום מחלות זיהומיות וברפואת ילדים. בהמשך הוגשה חוות דעת של ד"ר ראובן לנגר וכן חוות דעת מעודכנת של פרופ' ח' יפה בתגובה לחוות דעת של ד"ר ב' זילברמן מיום 22.1.12.
9.
טענות התובעים כנגד רשלנות הנתבעים רבות הן, אך דומה כי צדק רב בטיעוני הנתבעים כי בחלקן הארי מדובר ב"שינוי חזית", לו הנתבעים מתנגדים, פרט לעובדה כי חלקן גם אינן יכולות לדור בכפיפה אחת זו עם זו. כך למשל בכתב התביעה (שכאמור התובעים לא ביקשו לתקנו בעקבות חומר רפואי שהומצא להם לאחר הגשת התביעה) טוענים התובעים, מחד גיסא לרשלנות בניהול מעקב ההריון ע"י הנתבעים שלא מנע את הלידה המוקדמת של התובעת בשבוע 33 + 2 וחשיפתה לפגמים הנגרמים, כך לשיטתם, מסיבוכי פגות, אך מאידך גיסא, טוענים לרשלנות בניהול מעקב ההריון ואי ביצוע הפלה בעילה של "הולדה בעוולה", קרי על שלא הופסק ההריון. ודוק, טענה אחרונה זו שוללת מניה וביה כל טענה לטיפול רפואי, נטען ע"י התובעים, שנועד להאריך את משך ההריון, ומכאן אתה למד על טענות הסותרות זו את זו.
10.
בסבך הטענות של התובעים אדון להלן, אף שפעמים שולבו בהן תלי תלים של טענות חלקן ללא ביסוס, חלקן כלל לא מופנות כלפי הנתבעים אלא כלפי בי"ח הדסה, המקום בו נולדה התובעת, וזאת ללא כל הסבר, כך למשל טענה לקיומו של תשניק בלידה (מבלי שהוכח כי קרה) ואי בדיקת גזים בדם (

ph
) במהלך הלידה.

הרקע העובדתי
:
11.
הריונה של האם אז בת ה-29 עם התובעת היה הריונה הרביעי.
על ההריונות שקדמו להריון הרביעי ניתן ללמוד בתמצית בחוות דעת שהוגשו מטעם התובעים, כדלקמן:
הריון ראשון של האם היה בשנת 1993 הסתיים בלידה נרתיקית בשבוע 31 להריון, ובהשראת לידה עקב לחץ דם גבוה. היילוד נולד בריא במשקל 1,500 גרם.
הריון שני היה בשנת 1996, במהלך ההריון נמדדה עליה בלחץ הדם ובעקבותיה היפרדות שליה. ההריון הסתיים בשבוע 31 בלידה נרתיקית ובמוות תוך רחמי של העובר.
הריון שלישי בשנת 1997 הסתיים בניתוח קיסרי בשבוע 33 עקב מיעוט מי שפיר, ניטור עובר מחשיד ולחץ דם גבוה. היילוד נולד בריא במשקל 1,700 גרם.
הריון רביעי מושא התביעה לא התאפיין בעליה בלחץ הדם של האֵם, כמו בהריונות שקדמו להריון זה, אך הסתיים בשבוע 33 + 2 בעקבות צירים, בנסיבות בהן הטיפול הדחוף שניתן בסמוך ללידה בבי"ח הדסה, כדי לעכב את הלידה, לא הועיל.
התובעת נולדה ביום 21.1.98 במשקל 1,633 גרם, באפגר 8/9 תקין (8 בדקה הראשונה ו-9 בחמישית).
מחדר לידה הועברה התובעת לטיפול ולהשגחה ביחידה לטיפול נמרץ בילוד, על פי הנוהל הקיים, כשהיא רק נתמכת בחמצן, שם שהתה 12 שעות. בתום 12 שעות הועברה התובעת לטיפול בחדר תינוקות עד לשחרורה ביום 9.2.98.
וכך נרשם במועד השחרור (נספח 78 בתיק מוצגי הנתבעים):
"הלידה בניתוח קיסרי עקב צלקת רחמית קודמת.
ציוני אפגר נקבעו 8 בדקה ראשונה ו-9 בחמישית נתמכה בחמצן. הועברה להמשך טיפול והשגחה ביחידה לטיפול נמרץ בילוד.
בקבלתה: דופק 135 לדקה. לחץ דם 64/42 ממ"כ. טמפרטורה °36. צבע ורוד. נשימות – 80 ואחר כך 42 לדקה. הראש סימטרי, היקפו 28.3 ס"מ. מרפס נורמוטנסיבי. תנועות צוואר תקינות. כניסת אויר שווה לשתי הריאות, ללא צפצופים. לב – קולות סדירים, ללא אוושות. בטן רכה, ללא הגדלת איברים. גניטליה נקבית תקינה. תנועות גפיים תקינות.
מעבדה: המטוקריט 63%. ס"ל 8,200. טסיות 340,000.
סוג דם +
a
. קומבס שלילי.
מהלך: נשימתית: שהתה 12 שעות בהשגחה ביחידה לטיפול נמרץ בילוד ואחר כך הועברה להמשך טיפול בחדר תינוקות.
המהלך היה ללא סיבוכים. קבלה כלכלת אנפלק ברכוזים ובכמויות עולים.
לאור נוכחות אוושה סיסטולית בוצע אקו-לב שהדגים
pfo
/
asd
.
s
.
u
כליות הדגים הרחבת אגן כליה שמאלית 10 מ"מ – חשד להיצרות ב-
upj
. טופלה בדלקת עיניים סטפילוקוקלית בטיפות עיניים. טופלה באור לנוכח עלית בילירובין עד 11.1 מ"ג%.
שוחררה ב-9.2.98: בדיקה גופנית תקינה למעט אוושה סיסטולית. משקל 2065 גרם. היקף ראש 30.0 ס"מ. המטוקריט 47%. בתאריך 9.2.98 קיבלה חיסון
engerix
ונשלחה בדיקת דם ל-
pku
."
12.
בגיל חודש וארבעה ימים, קרי ביום 25.2.98, אושפזה התובעת ע"י הוריה במחלקת ילדים בבי"ח ביקור חולים בירושלים עקב חום נמוך (היפותרמיה) של 28 מעלות צלזיוס, הפסקת נשימה (אפניאה) ותגובתיות ירודה (אפטיות).
על פי רישום בית החולים ביקור חולים, ההורים סיפרו שיום קודם התובעת סבלה מנזלת ושיעול, מיעטה לאכול ונראתה קרה, ייתכן בשל העובדה שלא היה חימום בבית בעקבות הפסקת חשמל.
בקבלתה נמצא ריווי חמצן ירוד של 85%, הפסקות נשימה, היקף ראש של 31.5 ס"מ ומשקל של 2,365 גרם. בתוצאות המעבדה צוין חמצת קיצונית של 6.81. משטח אף היה חיובי לנגיף
rsv
(ר' נספח 171 בתיק מוצגי הנתבעים).

מסכת הראיות
:
13.
מטעם התובעים העידו הורי התובעת, העיד ד"ר ב' זילברמן שהגיש שתי חוות דעת וכן הוגשה חוות דעת של ד"ר ע' ברזנר, מבלי שבאה בקשה מטעם הנתבעים לחקור אותו.
הורי התובעת בתצהיריהם (ת/4 ו-ת/5) העידו באופן כללי על הטיפול הכרוך בבתם בשל נכותה, מבלי שצירפו קבלות כלשהן או הערכות כספיות על ההוצאות שנדרשו או שיידרשו, וכלשונה של האם בסעיפים 20-19 לתצהירה:
"19.
מאריה אוכלת רק מזון שעבר דרך מיקסר. מקבלת תרופות קבועות נגד אפילפסיה. מאריה סובלת מפיגור קשה, אפילפסיה, נכות בגפיים, לא יכולה אפילו לזחול.
20.
היום מאריה בת 15. במשך השנים לי ולבעלי היו הוצאות רבות על טיפולים רפואיים, תרופות, נסיעות, בגדים, אביזרים וזמן שהשקענו וממשיכים להשקיע בטיפול בה"
מטעם הנתבעים העידו המומחה פרופ' ח' יפה (מומחה לרפואת נשים) שהגיש חוות דעת עיקרית ומשלימה, המומחה פרופ' א' שטיינברג שנחקר על חוות דעתו, המומחה פרופ' ש' אשכנזי, שנחקר אף הוא על חוות דעתו, וכן הוגשה חוות דעת של ד"ר ר' לנגר, מבלי שהתבקשה חקירתו בבית המשפט.
כמו כן הוגשו חוות דעת אקטואריות שנערכו ע"י מר גד שפירא על תקבולי המל"ל שהתקבלו ושיתקבלו בעניינה של התובעת.
14.
עוד יצוין כי הצדדים הסכימו לקביעת תוחלת חיים של התובעת עד לגיל 25 שנה.

תוכן חוות הדעת שהוגשו בקצירת האומר
;
15.
ד"ר ב' זילברמן

(מומחה בתחום הנשים והמיילדות) מטעם התובעים, הגיש חוות דעת מיום 6.2.10 (ת/1) וחוות דעת משלימה מיום 22.1.12 (ת/2).
בשתי חוות הדעת יש סקירה רחבה של הגורמים המוכרים בספרות המקצועית ללידה מוקדמת והטיפולים הנובעים מכך.
המומחה ד"ר ב' זילברמן הן בחוות הדעת הראשונה והן בחוות הדעת השנייה, סבור כי על פי הספרות המקצועית לא ניתנו לאֵם התובעת טיפול ומעקב המתחייבים ממצבה ומהגדרת ההריון כהריון בסיכון גבוה, דבר שמנע מהאֵם טיפול מיטבי שבסבירות גבוהה היה מונע את הפגות, על חלק מסיבוכיה, וכלשונו:
"מדובר בהיריון בסיכון גבוה אצל אישה עם עבר מיילדותי הכולל 3 לידות מוקדמות, עלייה בלחצי דם בכל ההריונות, היפרדות שליה, מות עובר תוך רחמי וניתוח קיסרי.
אין ברשומות כל עדות לברור טרום הריוני (קרישתי, אנטומי, זיהומי, אנדוקריני, אימונולוגי וגנטי) של הסיבות למהלך הפתולוגי של ההריונות הקודמים – ברור שיכול היה לאתר גורמים ברי טיפול לקראת ההריונות הבאים.
אין ברשומות עדות להתייחסות הצוות הרפואי להיריון כבסיכון גבוה – דיון בגורמי הסיכון, הפניית האישה למרפאת היריון בסיכון, מעקב אורך צוואר הרחם וטיפול מניעתי.
בשבוע 33+2 פנתה האישה לבית החולים במצב של לידה מתקדמת שלא אפשר השגת האפקט המלא של הטיפול הטוקוליטי והסטרואידים שנועדו לשפר מצב היילוד הפג.
חוסר התייחסות להיריון כבסיכון גבוה למרות גורמי הסיכון המשמעותיים מנע מהאישה הטיפול המיטבי שבסבירות גבוהה היה מונע חלק מסיבוכי הפגות בהם לקתה מאריה
."
יצוין כי ד"ר ב' זילברמן מסכים כי אין בחוות הדעת שהגיש ואין גם בגדר מומחיותו לקבוע את הקשר הסיבתי בין הפגות ובין הנכות, כמו גם קשר סיבתי בין הנכות לגורמים אחרים שהוכחו בהליך ושלא צוינו כלל בחוות דעתו, לרבות המחלה הנגיפית בה חלתה התובעת בגיל כ-5 שבועות. ר' עמ' 13 לפרוטוקול;
"ש:
אתה יודע בכלל שהוגשו חוות דעת בתחום הזיהום ובתחום הניאורולוגיה?
ת:
היום זה התגלה שלי.
ש:
שאלה מקדימה, אני כמובן עוד אשוטט איתך בעניין הזה, אבל אני רוצה לשאול אותך, האם אתה חושב שכאשר אתה כתבת שהנזק יכול היה, אומנם לא בתחום, אבל כתבת באופן כללי, אתה בוודאי תסכים איתי ששאלה ממה הנזק נגרם בסופו של יום, היא שאלה של ניאורולוג ילדים ושל זיהומולוג.
ת:
כמובן."
16.
המומחה ד"ר ע' ברזנר

(מומחה ברפואת ילדים) הגיש חוות דעת רפואית שעניינה בקביעת נכות של התובעת בשיעור 100% וצרכיה הרבים.
המומחה, כעולה מחוות הדעת, אינו מתיימר לקבוע עמדה בכל הנוגע לקשר הסיבתי בין הנכות ובין הפגות, כך גם לגבי הקשר הסיבתי בין הנכות ובין המומים עימם נולדה התובעת וכן המחלה שחלתה בגיל חמישה שבועות לערך.
המומחה מונה את הצרכים המרובים שנדרשו ושיידרשו בטיפול בתובעת הסובלת מנכות בשיעור 100%, מפיגור שכלי עמוק ופגיעה מוטורית קשה.
בחוות דעתו קובע ד"ר ע' ברזנר כי התובעת נדרשת לעזרת הזולת וטיפול סיעודי מלא במשך כל שעות היממה. לנוכח מגבלותיה יש צורך, לפי חוות הדעת, בנוכחות קבועה של הזולת, ולאור הצורך בטיפול הממושך בה, יש צורך ביותר ממטפל אחד.
לפי דעתו של המומחה בתום מסגרת החינוך המיוחד בגיל 21, יש מקום לשלב את התובעת בתוכנית המשך יומית הנותנת מענה מקיף לצרכיה ומפנה בחוות דעתו למוסד אלווין בירושלים המספק מסגרת כזו בפיקוח משרד הרווחה, בצד המשך שהייתה בבית המשפחה.
17.
המומחה מטעם הנתבעים פרופ' ח' יפה (מומחה בתחום המיילדות) הגיש חוות דעת מיום 4.1.12 (נ/1) וחוות דעת משלימה מיום 18.4.12 (נ/2), במסגרתן מצא כי המכנה המשותף ללידות הקודמות של התובעת בשבועות 33-32 הוא בשל יתר לחץ דם, שחייב פעמים השראת לידה.
המומחה מכיר בהריון האֵם עם התובעת כהריון בסיכון גבוה, כשלשיטתו מדובר בסיכון גבוה לפתח יתר לחץ דם, שעלול להביא לסיום מוקדם של ההריון.
לדבריו, התובעת בחייה העובריים לא פיתחה פיגור בגדילה תוך רחמית ולא הראתה כל סימני מצוקה (עמ' 88 לפרוטוקול, עמ' 2 ב-נ/2 וכן עמ' 3 ב-נ/1).
לדעתו, הטיפול שניתן לתובעת נמצא כטיפול ראוי כשאין בעטיו קשר סיבתי ללידה המוקדמת, וכלשונו מ-נ/1:
"בניגוד למה שהועלה בחוות דעת מטעם התביעה, הייתה התייחסות רצינית לעובדת היותה של גברת אבו דעבת, אישה בסיכון גבוה לפתח יתר לחץ דם ורעלת הריון. הרופאים עקבו אחריה לעיתים תכופות ובקפדנות. תבחין משולש וסקירת מערכות בוצעו והיא אף נשלחה לייעוץ גנטי. בדיקות נוספות שבוצעו כללו תפקודי כליה וגורמים לקרישיות דם נרכשת (בדיקת ריאומטואיד פקטור שהיה תקין). הוכחה נוספת להתייחסות הרופאים המטפלים להיותה בסיכון להתפתחות רעלת הריון באה לידי ביטוי בכך שלמרות הדעות החלוקות בספרות, ניתן טיפול באספירין במינון נמוך לאורך כל ההיריון. הרופאים בבית החולים ניסו לעשות הכול בכדי לעצור הלידה המוקדמת ולנסות לגרום להבשלת ריאות העובר על ידי מתן סטרואידים."
וכלשונו מ–נ/2:
"מכל האמור לעיל אני יכול לסכם ולכתוב כי הגברת אבו דעבת הייתה בסיכון גבוה ללידה מוקדמת, סיכון שנבע מסיפור העבר שלה ומהתפתחות לחצי דם בהריונות קודמים. עם זאת, היא קבלה טיפול מקצועי וענייני לאורך כל הדרך. הטיפול, הבדיקות ותכיפות המעקב מעידים על כך.
הזיהום בדרכי השתן ממנו סבלה שבועיים לפני הלידה טופל כיאות ולא הייתה לו כל השלכה על התחלת הלידה.
לא היה מקום לטיפול פרופילקטי בסטרואידים וזאת לא רק מתוך הסיבה כי אין זה טיפול מקובל אלא גם מתוך העובדה שהטיפול אינו משולל סיכונים לעובר ולבוגר, סיבוכים קצרי טווח וארוכי טווח."
פרופ' ח' יפה נחקר על חוות דעת וחזר על גרסתו, גם כשסבר כי ככלל רצוי שמלכתחילה רופא שאין לו התמחות ברפואת נשים יטפל בתובעת; דא עקא שהנתבע מס' 1, לשיטתו, נתן לתובעת טיפול ראוי לרבות הפנייתה להתייעצויות במקרים שסבר כי אין לו יכולת לטפל בהם, למשל הפניית התובעת לייעוץ גנטי, משנמצא בסקירת מערכות ממצא של הרחבת אגן כליה (עמ' 73-72 לפרוטוקול).
18.
פרופ' ש' אשכנזי

, מומחה במחלות זיהומיות וברפואת ילדים, הגיש חוות דעת מטעם הנתבעים ועליה נחקר.
המומחה סבור, כפי מומחה התובעים ד"ר ע' ברזנר, כי התובעת סובלת כיום מנכות נוירולוגית קשה בשיעור 100%.
לפי חוות דעתו הפגיעה המוחית אינה בשל הפגות, לאור העובדה כי התובעת נולדה כפגית גדולה יחסית בשבוע 33 + 2, במשקל 1,633 גרם, במצב טוב ללא סיבוכים בלידה ובתקופת האשפוז של 18 יום לאחר הלידה; פגות בדרגה כזו לשיטתו אינה כרוכה בנזק מוחי כה חמור, אם בכלל.
לדבריו, בלתי סביר מבחינה רפואית שפגות של 33 שבועות ללא תשניק סב לידתי וללא סיבוך לאחר הלידה, תביא לפגיעה מוחית קשה ממנה סובלת התובעת (עמ' 4 לחוות הדעת).
להערכתו, נזק מוחי סביב הלידה, בעקבות פגות, נגרם לרוב עקב דימום מוחי או פגיעה מוחית סביב חדרי המוח; ואלה לא נמצאו בבדיקת אולטרה סאונד ראש ובבדיקת
ct
שבוצעו הלכה ולמעשה רק לאחר מחלתה של התובעת בגיל 5 שבועות לערך.
לשיטתו, בסבירות רבה הקרובה לוודאות הנכות ממנה סובלת התובעת מקורה במחלה מולדת גנטית או מטבולית, וכראיה מציין המומחה את הפגיעה במספר מערכות כולל דיסמורפיזם, מיקרוצפליה, מום כלייתי, מום לבבי ומום בחדר המוח מהם סובלת כיום התובעת.
כמו כן מדגיש המומחה את הברונכיוליטיס החריפה והחמורה שתקפה את התובעת בגיל כ-5 שבועות, ומעיד כי לשיטתו: "...אין ספק שתחלואה כה קיצונית, בגיל חודש, ולמעשה בגיל מתוקן של יילוד, יכול לגרום לפגיעה מוחית חמורה ובלתי הפיכה. כמנהל מחלקה בבי"ח גדול לילדים, ראיתי תינוקת (צ"ל – תינוקות) צעירים עם זיהום חמור כגון זה, ללא פגות או מחלת רקע, שנותרו עם פגיעה מוחית לאחר ההחלמה מהזיהום הקשה". (הדגשה שלי – ר.פ)
ועוד מוסיף המומחה פרופ' ש' אשכנזי, כי סביר שהמחלה של נגיף ה-
rsv
החריפה כשלעצמה, שפקדה את התובעת בגיל כ-5 שבועות – הוחמרה קרוב לוודאי על רקע המומים המולדים מהם סבלה התובעת, שהודגמו בפגם בלב ובפגם בכליה, וכן גם בשל ההגעה המאוחרת לבית חולים בעטיה של המחלה הנגיפית בגיל 5 שבועות במצב גופני שכמעט איננו מאפשר חיים, כלשונו.
19.
פרופ' א' שטיינברג

, מומחה ברפואת ילדים ובנוירולוגיה של הילד, ערך חוות דעת מטעם הנתבעים מיום 18.8.11.
פרופ' א' שטיינברג שותף לדעתו של ד"ר ע' ברזנר כי כיום התובעת סובלת מפיגור שכלי קשה, הבנה לקויה ביותר ללא מילים. התובעת רתוקה לכיסא גלגלים לא מתהפכת, לא זוחלת ולא הולכת. לתובעת אין שליטה על סוגרים, היא אוכלת דרך הפה וסובלת מבעיות של ראיה ושמיעה (בחוות הדעת רשום בטעות "אין בעיות בראיה ושמיעה"). כמו כן סובלת התובעת מפרכוסים בתדירות של פעם בחודש.
לדעת פרופ' א' שטיינברג לחלוטין, כלשונו, אין לייחס את הנזק המוחי לפגות, ומונה מספר נימוקים לכך ובכללם מציין את העובדה שמדובר בגיל הריון (33 + 2) שאינו מוגדר כפגות ברת סיכון משמעותי לנזק מוחי כה חמור. לדבריו לא רק שהשכיחות של הנזק בפגות בשבוע 33 נמוכה יחסית, אלא שגם חומרתה אינה כה קשה. כמו כן מציין כי בשתי לידות קודמות בשבועות מוקדמים נולדו שני ילדים בריאים לחלוטין, וכן מציין את העובדה כי לא היו סיבוכי פגות ולא היו תסמינים של תשניק סב לידתי אצל התובעת.
עוד מוסיף המומחה כי אפשרות קיומה של תסמונת גנטית-מטבולית המלמדת על פגיעה מולדת, שלא ניתנת למניעה – בסבירות רבה הביאה לנזק המוחי החמור שנגרם לתובעת בשילוב עם המחלה הזיהומית הקשה והחריפה בגיל 5 שבועות "עת סבלה מהיפותרמיה קיצונית, מצוקה נשימתית וחמצת מטבולית קשה, וכן ארועים מתמשכים של דיספניאה והיפוקסיה; כל אלה בגיל כה צעיר של 5 שבועות".
20.
מטעם הנתבעים הוגשה חוות דעת ד"ר ר' לנגר מומחה בתחום השיקום מיום 27.5.12, מבלי שנדרשה חקירתו בבית המשפט, ובה מאשש המומחה את נתוני יתר המומחים בדבר נכותה הקשה של התובעת כיום.
מדברי ההורים למד ד"ר ר' לנגר כי התובעת נמצאת במסגרת החינוך המיוחד בוואדי ג'וז לשם מגיעה בשעות הבוקר וחוזרת בשעה 16:00 בהסעה. ביתר שעות היום התובעת זוכה לטיפול האֵם.
המומחה מונה את צרכיה של התובעת בשל נכותה הקשה וממליץ על פתרון חוץ ביתי החל מגיל 21, קרי בתום מסגרת החינוך המיוחד.

רשלנות הנתבעים במעקב הריון ובמניעת לידה מוקדמת
:
21.
התובעים, הלכה למעשה, הגישו תביעתם אך בגין רשלנות רפואית במעקב ההריון שלא מנע, כלשונם, לידה מוקדמת והולדת התובעת טרם זמנה.
הניסיון המאוחר לטעון אחרת ולהרחיב טענותיהם למחוזות אחרים שעניינם "הולדה בעוולה" אין להסכין ואנמק;
22.
ראשית, אציין כי הטענה לרשלנות הנתבעים באי מניעת לידה מוקדמת נלמדת הלכה למעשה מחוות הדעת הרפואיות שצורפו לכתב התביעה, לרבות חוות הדעת המעודכנת.
אני
מודעת לעובדה כי החומר הרפואי המלא נמסר לתובעים לאחר הגשת כתב התביעה ולאחר הגשת חוות דעת של ד"ר ב' זילברמן (הראשונה) ושל ד"ר ע' ברזנר, אלא מאי שחוות דעת מעודכנת של ד"ר ב' זילברמן הוכנה וצורפה כחלק מכתב התביעה לאחר שאותר החומר הרפואי ונמסר לעיון התובעים.
לכך יש להוסיף כי התובעים, גם שניתנה להם רשות לתקן את כתב התביעה ולהוסיף חוות דעת, לא עשו כן פרט להגשת חוות דעת מעודכנת של ד"ר ב' זילברמן, כאמור במענה לחוות דעת הנתבעים, ומכאן, כפי שנאמר במהלך הדיונים לא אחת, נוהל ההליך על פי הגדרת המחלוקת, ובעיקר לפי חוות הדעת הרפואיות שהוגשו בתמיכה לכתב התביעה.
23.
מושכלות ראשונים היא כי אין תובע יכול להוכיח שאלה שברפואה אלא באמצעות הגשת חוות דעת רפואית (ר' תקנה 127 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984).
עיון בחוות הדעת הרפואיות של ד"ר ב' זילברמן המקורית והמשלימה מעלה כי עניינן בטענה לרשלנות בביצוע מעקב הריון אשר תוצאתו אי מניעת לידה מוקדמת של התובעת כפג.
אם כן, מנין שואב ב"כ התובעים שאר טענותיו לרשלנות, למשל בעילה של "הולדה בעוולה"?
כיצד מבקשים התובעים להוכיח רשלנות במעקב הרפואי שמתבטאת ברשלנות הרופאים המטפלים על שלא המליצו להורי התובעת לפנות לוועדה להפסקת הריון ולבצע הפלה חרף המומים שנתגלו, וכן אלה שהתגלו לאחר הלידה ויכלו להתגלות קודם ללידה, כטענתם, אם לא הוגשה על ידם חוות דעת התומכת בטענה רפואית מורכבת זו – לתובעים הפתרונים.

ניתוח טענות הצדדים
:
24.
התובעים טוענים בהסתמך על חוות דעת ד"ר ב' זילברמן כי ההריון הנוכחי הוא הריון בסיכון גבוה, בעקבות עבר מיילדותי הכולל 3 לידות מוקדמות, עליה בלחץ הדם של האֵם בכל ההריונות הקודמים והיפרדות שליה באחד מההריונות שהסתיים במוות תוך רחמי של העובר. על כן לשיטתם מעקב ההריון מושא התובענה היה צריך להתבצע במרפאה יעודית להריון בסיכון גבוה ובכלל זה קבלת טיפולים המותאמים להריון בסיכון גבוה הניתנים במרפאה זו.
לגרסת התובעים, על פי הרשומות אין למצוא הפניה של האֵם למרפאה להריון בסיכון גבוה וגם לא נטען כי האֵם הופנתה למרפאה להריון בסיכון גבוה, ומכאן נלמדת התרשלות בביצוע מעקב הריון, כמתחייב מההיסטוריה המיילדותית שלה.
כך קובע ד"ר ב' זילברמן מטעמם בעמ' 3 לחוות דעתו הראשונה מיום 6.2.2010 (ת/1) כי:
"...במעקב היריון קפדני כמתבקש ניתן להניח שהייתה מטופלת כדי למנוע הופעת צירים, הייתה מנוטרת כך שהלידה מוקדמת היתה מזוהה בראשית התהליך כדי לאפשר עצירת הצירים לתקופה שתאפשר יעילות מירבית של טיפול בסטרואידים..."
25.
הנתבעים מאשרים (רוצה לומר: מודים) כי מעקב הריון של האֵם עם התובעת אכן נכנס בהגדרתו להריון בסיכון גבוה (ר' עמ' 3 בחוות דעת פרופ' ח' יפה מיום 4.1.12 – נ/1).
כמו כן מאשרים הנתבעים כי ד"ר אסקאפי שערך מעקב הריון לאֵם, ערך אותו מבלי שיש לו התמחות ברפואת משפחה או ברפואת נשים, ולמעשה מחזיק ברשותו אך רשיון כללי לעסוק ברפואה (ר' עמ' 97, 109 ו-114 לפרוטוקול).
אלא מאי, שלדעתם, הלכה למעשה, התבצע מעקב הריון ראוי, חרף האמור, ומכל מקום אין קשר בינו ובין הפגות והנזק שנצפה לאחר גיל חודש וארבעה ימים.
26.
עיינתי בטענות הצדדים ומצאתי לקבוע, כאבן דרך ראשונה בפסק הדין, שהנתבעים הפרו חובת זהירות כלפי התובעים בביצוע מעקב הריון לאֵם, וכי למרות העובדה שמצבה הוגדר כהריון בסיכון גבוה, הופנתה האֵם למעקב של רופא שלא קיבל הכשרה לכך, בנסיבות בהן חברו יחד העדר הכשרה ברפואת משפחה, ברפואת נשים, ובכלל זה התמחות מוכחת בטיפול בהריון בסיכון גבוה.
אין פה מצב של מתן טיפול רפואי דחוף ומצב חירום, אלא התוויית טיפול נמשך שנועד ללוות יולדת לאורך כל חודשי הריונה, כשברקע ידוע על קיומן של שתי לידות מוקדמות יזומות בשל רעלת הריון, בנוסף להריון שלישי שהסתיים במות עובר תוך רחמי, לאחר שנמדד לחץ דם חריג. כך נמצא בסבירות גבוהה כי גם בהריון זה עלולה האֵם לפתח לחץ דם גבוה, רעלת הריון ולידה מוקדמת, דבר שחייב העברת המעקב בעניינה למרפאה או לרופאים שהוכשרו לכך, ולמצער לא להותיר את המעקב בידי רופא כללי.
האמירה של פרופ' ח' יפה מטעם הנתבעים, כי רצוי שרופא מומחה ילווה הריון כזה וכי רופא משפחה שנוטל על עצמו לנהל מעקב הריון עם סיכון גבוה הוא רופא לא זהיר (עמ' 72 לפרוטוקול), אני מקבלת, מבלי התוספת שהוסיף פרופ' ח' יפה, לפיה אם רופא שאינו מומחה מרגיש כי הוא יכול לטפל במקרה מבחינת ידע ויכולת, אין מניעה כי כך יעשה (עמ' 71 לפרוטוקול), וזאת מבלי שהוכח כי כך הוא המצב.
27.
לשיטתי, בהריון בסיכון גבוה אין להסכין עם מעקב לאורך כל חודשי ההריון ע"י רופא שלא הוכשר לכך, לא כרופא משפחה ולא כרופא נשים, ובכלל זה הכשרה בביצוע מעקב הריון בסיכון גבוה, ומתן האחריות בידיו להחליט האם הוא יכול לבצע את המשימה אם לאו, ובעיקר מבלי שהנתבע מס' 1 הוזמן כעד מטעם הנתבעים על מנת שיבהיר מדוע החליט לבצע את המעקב בעצמו ולא להפנות את האֵם למרפאה בסיכון גבוה, שפעלה באותם הזמנים בעיר מגוריה או לרופא נשים שהוכשר לכך.
משנה תוקף יש לתת בעניין זה לעובדה כי הנתבעים בחרו מדעת שלא להוכיח הכשרתו ונסיונו של הנתבע מס' 1 כדבר הדבור על אופניו, וכן לא להעיד את הנתבע מס' 1, ולהעמיד את הכשרתו, ידיעותיו ונסיונו במבחן החקירה הנגדית.
התנהלות הנתבעים היא לא אחרת מאשר הפרת חובת זהירות כלפי המטופל הן של הגורם המטפל (הנתבע מס' 1) והן של הגורם המאשר, המאשרר והמעניק אכסניה לטיפול זה, קרי שירותי בריאות כללית
(הנתבעת מס' 2).
28.
אמור מעתה, על הנתבעים החובה לתת לאֵם המוגדרת במצב של הריון בסיכון גבוה טיפול רפואי ע"י רופא שהוכשר לכך, ועל כן מתן טיפול ע"י רופא כללי (שלמצער אינו רופא משפחה, כהגדרה הממעטת של פרופ' ח' יפה), מהווה הפרת חובת זהירות כלפי התובעים, כפי טענתם בסעיף 4 לכתב התביעה.
29.
דא עקא שמכאן הדרך עוד ארוכה לחיוב הנתבעים בנזקיה של התובעת בהעדר הוכחת יתר רכיבי עוולת הרשלנות ובכלל זה הוכחת הקשר הסיבתי – ועל כך אפרט להלן.
30.
חיזוק לקביעתי דלעיל אביא בהמשך, אך בטרם אסקור את הראיות האמורות, סבורה אני כי כאן המקום לדחות נסיונם של הנתבעים במסגרת סיכומיהם לצטט ממסמך שכלל לא הוגש כראיה (הוא המענה לשאלון שנשלח לד"ר אסקאפי והתשובות שניתנו על ידו) שם נאמר ע"י הנתבע מס' 1, לפי המצוטט על ידם, כי לנתבע מס' 1 התמחות ברפואת נשים מהרשות הפלסטינית ומירדן (עמ' 20 לסיכומים) וזאת מכמה טעמים;
ראשית, אין להסכין עם ציטוט מתוך התשובות לשאלון, שכלל לא הוגשו כראיה בהליך. דומה כי העובדה שד"ר אסקאפי כלל לא הוזמן ע"י הנתבעים לעדות, מעצימה את האמור. מעיקר הדין היה צריך ד"ר אסקאפי להתייצב לעדות להוכיח את מומחיותו וידיעותיו ולעמוד בחקירה נגדית, על כן בנסיבות אלה בוודאי שאין לאשר ציטוט תשובותיו לשאלון שנשלח אליו, תוך אזכורן אך בסיכומים, שלא באמצעותו.
שנית, מדובר באמירה כללית עמומה שכלל לא עמדה במבחן, ואשר בה לא נוצק תוכן רלוונטי למשל לנושאי הלימוד שלמד ד"ר אסקאפי, תקופת ההתמחות, תקופת נסיונו וכיו"ב.
דומה כי מהאין יש חיזוק לקביעה לעיל בדבר הפרת חובת זהירות ע"י הנתבעים (ד"ר אסקאפי ושירותי בריאות כללית
) במתן טיפול לאֵם במהלך הריונה המוגדר כהריון בסיכון גבוה הן מבחינת אישור שניתן ע"י הנתבעת מס' 2 לעבודתו של ד"ר אסקאפי בטיפול בנשים בהריון בסיכון גבוה והן מבחינת האחריות שנטל על עצמו ד"ר אסקאפי בטיפול באֵם ללא הכשרה מבוררת, כעולה בתום שמיעת הראיות בהליך.

נזק ראייתי
:
31.
נקודה נוספת שכאן המקום להדגיש, עניינה ב"נזק ראייתי" הנטען ע"י התובעים שנגרם להם, ובקשתם להעביר את נטל הראיה על כתפי הנתבעים.
לאחר שעיינתי בטענות הצדדים, מצאתי לקבוע כי משנמצא התיעוד הרפואי ומעקב ההריון של האֵם, גם באיחור, אין עוד מקום לטענה בדבר "נזק ראייתי".
חובת הזהירות שהופרה במתן מעקב לאֵם על ידי רופא כללי – לא היא שמנעה מהתובעים לדעת אם הנזק של התובעת הוא כתוצאה ממעשה או מחדל של הנתבעים אם לאו, ולכן אין לדבר על "נזק ראייתי".
טענת התובעים הנטענת באופן עקיף כי ברשומות הרפואיות אין מענה לדרך הטיפול אשר היתה צריכה האֵם לקבל, ומשלא טופלה כך או אחרת נגרם להם נזק ראייתי, אין לקבל.
סבורה אני, כי מתן פרשנות מרחיבה לטענה ל"נזק ראייתי", כל אימת שתיטען טענה לפיה היה צריך לנקוט בדרך טיפול אחרת, כפי שמעלה ד"ר ב' זילברמן מטעם התובעים בחוות דעתו, ומשלא ננקטה קמה טענה לנזק ראייתי, בנסיבות בהן נמנע מהתובעת להוכיח את הקשר הסיבתי בין הפרת החובה לנזק שנגרם – תביא לריקונו מתוכן של הכלל הבסיסי בתובענות בהליך אזרחי, ובנטל המוטל על התובע להוכיח תביעתו בבחינת "המוציא מחברו עליו הראיה".
לשיטתי, משנמצא חומר רפואי של מעקב ההריון המתעד את הטיפול שניתן לאֵם, הנטל על האֵם, ועל התובעים בכלל זה, להוכיח טענותיהם כנגד הנתבעים, שהרי פתוחה בידם הדרך בהוכחת טענותיהם על פי מאזן ההסתברות בהוכחת תביעתם, לרבות בדרך של הגשת חוות דעת רפואיות המתבססות על אסכולות רפואיות מוכחות. אין להפוך את העברת הנטל כל אימת שיוכחו דרכי טיפול אחרות אפשריות, בטענה כי התובע נמצא במצב שאינו יכול להוכיח מה היה אלמלא קיבל את הטיפול הרפואי הנטען, ועל כן נגרם לו "נזק ראייתי".
המיקום הגיאומטרי למחלוקת נגזר מהכלל "המוציא מחברו עליו הראיה" כשהתשתית היא כרטיס הטיפולים על קרבו וכרעיו.
32.
הטענה לנזק ראייתי נועדה, לשיטתי, לאירוע ממוקד, סינגולרי בו אי ביצוע בדיקה הוא "לב ליבה" של ההתרשלות בטיפול הספציפי והוא גם הנזק הראייתי שנגרם – כפי שהוכר בפסיקה (שלא כמו בענייננו), אך לא בנסיבות בהן על המדוכה דרך טיפול מפורטת ומורכבת, העומדת למבחן ולביקורת, וטענה להפרת חובת זהירות בעצם מתן הטיפול ע"י הרופא המטפל שנעדר הכשרה לטיפול בהריון בסיכון גבוה, אך חרף האמור מעניק טיפול רפואי רציף, המתועד בכרטיס המעקב הרפואי. באלה הנסיבות תיוותר השאלה, שהוכחתה מוטלת לפתחם של התובעים, האם הטיפול שניתן הוא שגרם לנזק, ועל כך אדון בהמשך.
33.
בעניין זה ר' בע"א 9328/02 לאה מאיר נ' דר' דן לאור, פ"ד נח(5) 54, שם יושמה הדוקטרינה לנזק ראייתי בנסיבות שונות ממקרה דנן, ומכלל הלאו אתה למד על ההן.
וכן ר' ע"א 3114/12 מנחם ששון נ' משרד הרווחה, פורסם בנבו מיום 13.4.14) בסעיף 27, שם נסקרו פסקי הדין שחלקם אוזכרו ע"י הצדדים בסיכומיהם, כהאי לישנא;
"נזק ראייתי מובנה
27.
במקרה הרגיל של נזק ראייתי, ניתן להצביע על שתי פעולות נפרדות. האחת – הפעולה שגרמה לנזק, למשל, ההתרשלות של הרופא בטיפול. השניה – פעולה נוספת שהיא אשר גרמה לנזק הראייתי, למשל, חוסר של רשומה רפואית או חוסר ברשומה רפואית, שאז אנו נוהגים לומר כי הנזק הראייתי מעביר את הנטל אל הנתבע.
נזק ראייתי מובנה מתקיים כאשר ההתרשלות הראייתית וההתרשלות שיצרה את הנזק חד הן. בדרך זו רואים את ההתנהגות העוולתית שיצרה את הסיכון וגרמה לנזק עצמו כמתמזגת עם הנזק הראייתי לכדי פעולה אחת (
אריאל פורת ואלכס שטיין "דוקטרינת הנזק הראייתי הצדקה לאימוצה ויישומה במצבים של אי-ודאות בגרימת נזק
,
עיוני משפט
כא 195 (1998)). מכוח דוקטרינה זו, על הצד המתרשל להוכיח מה היה מצב הדברים ההיפותטי אילולא ההתרשלות. הלכה למעשה, דוקטרינה זו מעבירה אל הנתבע את הנטל הכללי לשכנע כי לא התרשל.
דומני כי הפעם הראשונה בה נעשה שימוש בדוקטרינה הנזק הראייתי המובנה הייתה בע"א 9328/02
מאיר נ' לאור, פ"ד נח
(5) 54 (2004) (להלן: עניין
מאיר
).
שם נקבע כי הייתה התרשלות מצד רופא שלא ביצע בדיקה מסוימת לאשה בהריון, וכעבור מספר שעות מת העובר עקב היפרדות שליה. השופט אור קבע כי:
"משנמנע ד"ר לאור מלבצע את הבדיקה, גרם בכך נזק ראייתי והועבר אליו הנטל לשכנע שבאותו שלב, בו נמנע מלבצע את הבדיקה, לא סבלה המערערת מבטן רגישה וכי לא הייתה שרויה בתהליך של היפרדות השליה. בנטל זה לא עמד, והנחתנו היא שהמערערת סבלה בביקורה אצלו מבטן רגישה וכי הייתה שרויה בתהליך כאמור".
דוקטרינת הנזק הראייתי המובנה מעבירה אפוא את הנטל אל הרופא להראות מה היה מצב דברים ההיפותטי אילולא ההתרשלות בטיפול. הרעיון שבבסיס דוקטרינה זו הוא, שהקושי הראייתי להוכיח את הקשר הסיבתי נגרם עקב התרשלותו של הנתבע שהעמידה את התובע בסיכון בלתי סביר, ולכן על הנתבע לשאת גם במחיר העמימות הנוגעת לקשר הסיבתי...
30.
על דוקטרינת הנזק הראייתי נמתחה ביקורת (גיא שני "הנזק הראייתי ו'עונשו': בשבחי המעבר מהמודל הקיים של העברת הנטל למודלים של מידתיות ואינדיקטיביות"
משפטים
מא 315, 335 (2011); גיא שני
חזקת רשלנות

– העברת נטל ההוכחה בדיני נזיקין
342 (2011) (להלן:
שני – חזקת רשלנות
); פסק דיני בע"א 4584/10

מדינת ישראל נ' שובר
,
פסקה 113 ד (4.12.2012))...
... כך הפכה דוקטרינת הנזק הראייתי המובנה, ממכשיר להעברת נטל הוכחה למכשיר להטלת אחריות. עמד על כך השופט (בתוארו אז) גרוניס בע"א 8279/02

גולן נ' עזבון אלברט
בפסקה 16 לפסק דינו (14.12.2006):
"במאמר מוסגר נעיר, כי אפשר שהאמירה כי נטל השכנוע עבר לנתבע חוטאת לאמת. מאחר שברובם המכריע של המקרים בהם נעשה שימוש בטכניקת העברת הנטל, אם לא בכולם, הנתבע אינו מסוגל להרים את הנטל המועבר אליו, ניתן לומר שלמעשה אין מדובר בכלי ראייתי, כפי שעשוי לרמז שמו, כי אם בכלל מתחום המשפט המהותי המכריע את גורל ההתדיינות (
ע"א 361/00

ד'אהר נ' סרן יואב
(טרם פורסם), פיסקה 16 (להלן - עניין
ד'אהר
); כן השוו,
ע"א 1146/99 קופת חולים כללית נ' סולן, פ"ד נה
(4) 898, 905 (דעת המיעוט של השופט אנגלרד) וע"א 8151/98
שטרנברג נ' ד"ר צ'צ'יק, פ"ד נו
(1) 539,
561, שם עלה העניין בהקשר לגישה מסוימת לכלל 'הדבר מעיד על עצמו'; להתייחסות נוספת ראו ג'
שני, כלל "הדבר מעיד על

עצמו" בדיני הנזיקין - בחינה מחודשת,
משפטים
לה 81, 134-124)"...
32.
ודוק: ייתכנו מקרים של התרשלות במחדל, תוך סטייה מסטנדרט זהירות שנועד למנוע נזק מסוג מסוים, בהם בתי המשפט יהיו נכונים להניח לטובת התובע כי אילולא המחדל הרשלני הנזק לא היה נגרם. כך היה מאז ומתמיד, עוד טרם יישום דוקטרינת הנזק הראייתי המובנה. למיצער, וגם אם אנו מקבלים דוקטרינה זו, הרי שעלינו ליישמה בזהירות, ומבלי שהעברת נטל ההוכחה מכוחה תכתיב בהכרח תוצאה של הטלת אחריות.
אציין כי אפילו פרופ' פורת, אשר נחשב כאחד מאבות דוקטרינת הנזק הראייתי, התבטא באהדה לטענה כי דוקטרינה זו מתאימה פחות למצבים שבהם "גרם הנזק הראייתי והפעולה שיצרה את הסיכון לנזק הישיר מתמזגים לכדי פעולה אחת" (אריאל פורת נזיקין כרך א 314 (2013)). רוצה לומר כי הגיעה העת לחזור ולהרהר אם ועד כמה יש מקום להרחיב את דוקטרינת הנזק הראייתי גם על מצבים של נזק ראייתי מובנה."
34.
עינינו הרואות עד כמה יש ליישם במשורה את הטענה לנזק ראייתי שמא תביא לשינוי מהותי בדין ובמאזן ההסתברות, שהוכחתו מוטלת על התובע.
בנסיבות דנן סבורה אני כי אין לקבל את הטענה לנזק ראייתי, ועל התובעים להוכיח כל רכיבי עוולת הרשלנות, גם בנסיבות בהן קבעתי כי הופרה חובת זהירות כלפיהם במתן מעקב רפואי בהריון, כשאין חולק כי מדובר בהריון בסיכון גבוה – על ידי רופא כללי, כשפרט להיותו רופא כללי לא הוכח דבר בסוגית ידיעותיו, נסיונו והכשרתו, לרבות במתן מעקב בהריון בסיכון גבוה.
35.
יחד עם זאת אציין כי גם אם הייתי מכירה בנזק ראייתי שנגרם לתובעים באי מתן טיפול לאֵם השונה מהטיפול שניתן בפועל – כפי שיובהר להלן, דבר שגרם לתובעים, לטענתם, נזק בהוכחת כל רכיבי העוולה, היה מקום לעצור בנקודה זו; קרי לקבוע כי הנטל הועבר רק בכל הנוגע לקביעת חובת הזהירות והרשלנות המוטלים על הנתבעים, ולהשאיר את נטל השכנוע על התובעים בהוכחת יתר רכיבי עוולת הרשלנות, לרבות הוכחת הקשר הסיבתי בין הפגות ובין הנכות ממנה סובלת התובעת;
והרי הפגות כשלעצמה אינה "נזק" אלא מצב שמחייב בחינה האם גרמה היא לנזק, וזאת בהתבסס בין היתר על מצבה הגופני של התובעת במועד לידתה ומצבה הרפואי בסמוך לאחריה.
36.
אלא מאי, כפי שאבהיר להלן, גם אם נטל הראיה היה עובר על כתפי הנתבעים לכל רכיבי עוולת הרשלנות משום הנזק הראייתי, לרבות קבלת הטענה להיפוך הנטל לפי סעיף 41 לפקודת הנזיקין (שמרכיביו לא הוכחו כלל ע"י התובעים, ושעניינו בסופו של יום רק בהעברת הנטל בסוגית האחריות אך לא בקשר הסיבתי לנזק) – דומה כי הנתבעים עמדו בו, בנסיבות בהן הוכיחו שאין קשר סיבתי בין הפגות וסיבוכיה ובין נכותה של התובעת, ועל כך אפרט בהמשך.
37.
כאמור, בקובעי לעיל (בסעיף 26) כי הנתבעים הפרו חובתם כלפי התובעים במתן מעקב הריון שלא הלם את מצבה של האֵם, שהוגדר כהריון בסיכון גבוה, משום העובדה כי הטיפול ניתן ע"י רופא כללי, ללא כל התמחות ברפואת משפחה וברפואת נשים לרבות ביצוע מעקב בהריון בסיכון גבוה, אביא להלן ראיות שיש בהן חיזוק לאותה הפרת חובת הזהירות.
38.
עיון ברשומה הרפואית מלמד כי מדובר ברשומה בלתי מוקפדת, לא חתומה ולעתים קשה בקריאה.
אמנם אין התובעים חולקים כי האֵם היתה במעקב חודשי סדיר אצל ד"ר אסקאפי והוכחה לכך היא בעצם הרישום התומך בכך, אך עדיין שומה על הרופא לחתום בתום הביקור בכרטיס המעקב ולפרט את ממצאיו, מסקנותיו והטיפול שנבחר על ידו בשים לב לשבוע ההריון, שכלל לא נזכר ברשומה, וזאת בין עבורו ובין עבור רופאים אחרים שיידרשו להמשיך את המעקב.
הכרטיס הרפואי הוא נדבך חשוב לכל רופא מטפל, שנדרש להקפיד בו, כך גם היה נדרש במסגרתו לענות לשאלות ספציפיות כגון ביצוע מעקב אחר הממצא של הרחבת אגן כליה שהתגלה בסקירת מערכות שנערכה לאֵם גם לאחר מכתבו של היועץ הגנטי, כפי שיפורט להלן.
39.
עוד מצאתי להדגיש את העובדה הבלתי מבוררת לפיה על פי המסמכים הרפואיים שהוגשו ניתן למצוא חותמת של ד"ר אסקאפי כרופא "משפחה/נשים" (ר' נספח 9 בתיק מוצגי הנתבעים). עובדה זו דומה שלמצער מקלקלת את השורה.
האם לא נפרצו "הסכרים" במתן גושפנקא לרופא כללי לטפל ביולדת בהריון בסיכון גבוה, שלא בתחום מומחיותו, וגם להציג עצמו לכאורה כמומחה ברפואת נשים ומשפחה?
הדבר מקבל משנה תוקף נוכח טענת הורי התובעת כי לא יודעו וגם לא הוצג בפני
הם הנתון לפיו ד"ר אסקאפי "שידוע כרופא נשים" בקרב האוכלוסיה המטופלת על ידו, אין לו מומחיות בתחום.
בעניין זה אני נותנת מלוא המשקל לעדות הורי התובעת כי במעקב ההריון דנן לא ידעו כי ד"ר אסקאפי אינו מומחה בתחום רפואת הנשים, בנסיבות המפורטות לעיל.
40.
זאת ועוד, עיון בחומר הרפואי מעלה, כאמור, כי בסקירת מערכות שביצעה האֵם נמצאה הרחבת אגן כליה של התובעת, ובגין כך הופנו הורי התובעת ליועץ גנטי, ד"ר ראובן שרוני, שחתם את ההתייעצות שנתן לאֵם, בקביעה לפיה "ממצא המעלה סיכון כרומוזומלי או מום כליות" ובהמשך הורה כי "האשה הופנתה למעקב הכליות ב-

u/s
" (ר' נספח 32 בתיק מוצגי הנתבעים).
אלא מאי, שמעקב כזה כלל לא נעשה ע"י הנתבעים וממילא לא דובר אודותיו עם התובעים, דבר שמחזק את הקושי להכיר ולאשר את המעקב שניתן לאֵם ע"י הנתבעים, במהלך ההריון, שהוגדר כאמור כהריון בסיכון גבוה.
במאמר מוסגר אציין כי בסופו של יום אין הדבר מעלה או מוריד, שכן בדיעבד הסתבר כי לא היה שינוי נוסף באגן הכליה שדרש טיפול במהלך ההריון, בשים לב לממצאי בדיקת התובעת לאחר לידתה.
41.
אשר על כן אני קובעת כי הנתבעים הפרו חובת הזהירות כלפי התובעים בביצוע מעקב הריון שהוגדר מלכתחילה כהריון בסיכון גבוה, בדרך בה בוצע המעקב על ידי רופא כללי.

האם הוכח קשר סיבתי בין הטיפול שניתן ובין הלידה המוקדמת שהתרחשה בשבוע 33 + 2
;
42.
כאמור, הנטל להוכחת הקשר הסיבתי-משפטי
מוטל על התובעים, יחד עם זאת, לו סברתי אחרת, כאמור לעיל, ואת הנטל הייתי מטילה בסופו של יום על הנתבעים משום "הנזק הראייתי", דומה כי הנתבעים עמדו בנטל זה.
43.
ודוק, מהעדות של ד"ר ב' זילברמן עולה כי אין הוא חולק שהחשש ללידה מוקדמת בענייננו נעוץ בסיכון של האם לפתח במהלך ההריון יתר לחץ דם, כפי שאירע בשלושת ההריונות שקדמו להריון דנן, ובעקבות כך רעלת הריון (ר' עמ' 21 לפרוטוקול).
דא עקא שבהמשך חקירתו הודה ד"ר ב' זילברמן כי אין קשר בין הלידה המוקדמת של התובעת לבין רעלת הריון ויתר לחץ דם, שכלל לא הופיעו בהריון דנן. עוד אישר ד"ר ב' זילברמן כי אין לו טענות כנגד מספר הבדיקות שנעשו למדידת לחץ הדם של האֵם במהלך ההריון וכן אישר כי במעקב ההריון נמצא כי בדיקות לחץ הדם היו תקינות.
ר' עמ' 26 לפרוטוקול:
"ש:
מבחינת העליה באמוטרוקיט ואטסיה, תאמר לי מה הם נתונים, נתונים טובים, מה בתחום הנורמה, זאת אומרת מה היית מצפה בבדיקות הדם כדי לשלול או לאושש אפשרות של רעלת, מבחינת הטסיות ומבחינת אמוטוקריט?
ת:
לגברת לא הייתה רעלת הריון.
ש:
לא שאלתי אם לא היה, לא היה לה רעלת, זה אנחנו יודעים.
ת:
לא הייתה רעלת.
ש:
אני שואל באופן כללי, אתה אומר לא הייתה רעלת זה כבר קפצת לי לשאלה השלישית, כי רציתי להראות לך,
ת:
אין ויכוח.
ש:
אם ככה אני רק מפנה את בית המשפט למסמך 23,היא עשתה בדיקות שלטעמנו הם שוללות, אבל המומחה גם אומר את זה, זה המדדים שהם תקינים, יש גם את החלבון.
כב' השופטת:
אתה מאשר שהמדדים היו תקינים ולא הייתה רעלת הריון?
ת:
כן."
וכן ר' עמ' 15 לפרוטוקול.
44.
יודגש כי ד"ר ב' זילברמן הן בחוות הדעת הראשונה והן ובחוות הדעת המעודכנת, לאחר שנמצא התיעוד הרפואי של מעקב ההריון, בחר להגיש חוות דעת שרובה חוות דעת עיונית על הסיבות האפשריות ללידה מוקדמת, ללא התייחסות של ממש לנתוני האֵם. בעדותו של ד"ר
ב' זילברמן, וחרף האמור בחוות דעתו העיונית על הסיבות האפשריות ללידות מוקדמות, נמצא כי שולל הוא אפשרות של לידה מוקדמת במקרה דנן שהתרחשה בשל רוב הסיבות התיאורטיות שמנה בחוות דעתו, בהכירו כי אין הן ישימות למקרה דנן.
כך שלל אצל האֵם סיבה ללידה מוקדמת על רקע בעיה בצוואר הרחם או צוואר קצר (עמ' 21, 22 וכן עמ' 36 לפרוטוקול); כך שלל לידה מוקדמת על רקע בעיה ברחם (עמ' 36 לפרוטוקול) וכך שלל לידה מוקדמת על רקע סיבות דמוגרפיות ואורח חיים (עמ' 36 לפרוטוקול).
45.
אשר לדלקת בדרכי השתן ממנה סבלה האֵם שבועיים לפני הלידה, שלשיטתו חייבה מעקב מיוחד, משום החשש שבעטיה יופיעו צירים מוקדמים, אני מאמצת את חוות דעת מומחה הנתבעים, שלא רק שטען כי לא הוכח קשר בין הדלקת, שטופלה כראוי, ללידה המוקדמת, אלא תמך דעתו בספרות מקצועית, מתאימה (ר' עמ' 2 לחוות דעת פרופ' ח' יפה מיום 18.4.12).
בענייננו אכן האֵם סבלה מדלקת בדרכי השתן כשבועיים לפני הלידה, אלא שהיא טופלה מיידית באנטיביוטיקה ובהצלחה, בנסיבות בהן האֵם לא חזרה לסבול ממנה.
46.
בבירור המוץ מן הבר נותרה אך טענה אחת, שגם היא לא הוצגה באופן נהיר וסדור, ועניינה במעקב וטיפול בהריון דנן בהיותו הריון בסיכון ללידה מוקדמת, על רקע עצם קיומן של 3 לידות קודמות מוקדמות. מדובר בסיבה בפני
עצמה המחייבת לדעת מומחה התובעים ד"ר ב' זילברמן מתן טיפול פרוגסטטיבי לאורך ההריון למניעת צירים מוקדמים.
47.
בעניין זה אפנה לעדותו של ד"ר זילברמן בחקירה נגדית שם עלתה לדיון הסוגיה ונפרשה לראשונה במלוא היקפה, עת העיד הוא על ההמלצה למתן טיפול תרופתי לאורך ההריון החל משבוע 15-14 (עמ' 31-30 לפרוטוקול). מן הצד האחר יוער כי לסוגיה זו לא ניתן מענה מטעם הנתבעים באמצעות המומחים מטעמם.
הטענה האמורה, שעלתה כאמור במלוא היקפה רק בחקירה הנגדית, ראויה להיבחן, אך דומה שגם ד"ר ב' זילברמן, אשר לא מצא לפרט אותה "ברחל בתך הקטנה" בחוות דעתו, מלמד על הקושי בהכרה בה, במיוחד שאחרי כל השגותיו והערותיו לאורך חוות הדעת בדבר הדרך שהיה על הרופא הזהיר לנהוג, לרבות טענתו בסוגית הדלקת בדרכי השתן ממנה סבלה האֵם קודם ללידה – סובר כי בכל מצב דין ההריון דנן ללידה מוקדמת, וכלשונו בעמ' 38 לפרוטוקול, ש' 24-21:
"ש.
תחת ההנחה שאותו רופא היה לו את הנתונים שהיה צריך, זה מה שאתה אומר. עכשיו בוא נתקדם עוד צעד, עדיין הילוד הזה היה נולד פג, אלא פג עדיין לא היה נולד על טרמו, על 40, אתה מסכים איתי? זה בספרות שאתה מגיש.
ת.
אני לא מתנגד להנחה." (הדגשה שלי – ר.פ)
48.
ככל שניתן לסכם חוות דעתו של ד"ר ב' זילברמן הרי דעתו במקרה דנן, כי דין ההריון של האֵם הוא ללידה מוקדמת. אלא מאי, שלדעתו – כפי עדותו – הנתבעים התרשלו שלא איתרו את המועד המתאים לטיפול טוקוליטי לעצירת צירים ולעיכוב הלידה לפחות ב-48 שעות בטרם הלידה, וזאת על מנת לתת טיפול בסטרואידים באופן אפקטיבי, שמטרתם לזרז הבשלת הריאות של העובר בטרם לידתו.
דא עקא, שאליה וקוץ בה, שכן בעניינה של האֵם הצירים המוקדמים החלו "בהפתעה" ומיד כשדיווחה האֵם עליהם נשלחה בדחיפות לבית חולים. האֵם היתה כאמור "בלידה פעילה" כשהגיעה לחדר לידה, שם ניסו לעכב את הלידה ואף ניתנה מנה אחת של סטרואידים, אך הניסיון בסופו של יום לא צלח.
49.
זאת ועוד, וכפי העולה מהראיות, גם אם היה צורך ככלל במתן סטרואידים לאֵם בטרם לידת התובעת כדי למנוע סיכון לנזק לריאות של התובעת בשל הלידה המוקדמת ועל מנת לזרז הבשלתן – אין הדבר מעלה או מוריד בענייננו, משנולדה התובעת ללא תסמונת לבעיה בריאות האופיינית לפגים והמכונה

rds
, בנסיבות בהן המומחים שהעידו בהליך, לרבות המומחה ד"ר ב' זילברמן (אף שאינו מומחה בתחום), מאשרים כי אכן לתובעת לא היתה
rds
(ר' עמ' 42 לפרוטוקול).
על כך עוד ארחיב בפרק על הקשר הסיבתי באשר לנכותה של התובעת (לנזק).
50.
באלה הנסיבות, בסופו של יום סבורה אני כי אין להטיל אחריות על הנתבעים לנזקי התובעת.

חוות דעת המומחים מטעם התובעים – הקשר הסיבתי לנזק
:
51.
התובעים הגישו בתחילה, כאמור, חוות דעת של ד"ר ב' זילברמן שהתבססה על מידע כללי, חוות דעת שעיקריה לא השתנו גם בחוות הדעת הנוספת שנערכה לאחר שנמצאו המסמכים הרפואיים שלא אותרו בתחילת ההליך.
האמור בחוות הדעת של ד"ר ב' זילברמן בנקודה זו נדון על ידי לעיל, עת הגעתי למסקנה כי לא הוכח, בחוות הדעת של ד"ר ב' זילברמן ובעדותו, קשר סיבתי בין הלידה המוקדמת ובין הטיפול שניתן ע"י ד"ר אסקאפי, משסבר ד"ר ב' זילברמן כי אחרי הכל, דין ההריון ללידה מוקדמת, ומשהסכים כי הלידות הקודמות סיבתן לחץ דם גבוה ורעלת הריון, שלא התקיימו פה.
באלה הנתונים, משאין חוות דעת מטעם התובעים התומכות בטענותיהם, מעלים הם טענות שעטנז, ומבקשים לבסס את תביעתם על המומחים מטעם הנתבעים, גם שסוברים שככלל יש לדחות את חוות דעתם בהיותן חוות דעת מוטות. אלא מאי, שעיון בחוות דעת הנתבעים מעלה כי לא ניתן למצוא בהן את מה שהתובעים מבקשים להסיק מהן.
52.
ולמה הדברים מכוונים – התובעים, כאמור, הגישו חוות דעת של ד"ר ב' זילברמן, מומחה ברפואת נשים, אשר הדגיש במפורש כי אין לו מומחיות להביע עמדה בשאלה של קביעת קשר סיבתי בין הפגות או גורמים אחרים – ובין הנכות שנקבעה לתובעת, וכלשונו בעמ' 43 ובעמ' 44 לפרוטוקול:
"ש.
...שאלתי אליך היא כללית, האם אתה לא התייחסת למשמעות האישפוז הזה, כי יש לנו פה חוות דעת שמדברות על כך, בגלל שזה לא בתחום המומחיות שלך?
ת.
נכון." (ש' 10-8)

"ש.
אני שואל שתאשר לי שהילדה הזאת נולדה עם סימנים,
ת.
מה שאני מאשר שזה לא בתחום ההתמחות שלי." (ש' 17-16)

"ש.
...הוא הדין גם על ליבבי?
ת.
נכון." (ש' 20-19)

"ש.
אתה מצטט.
ת.
זה לא אינטרפטציה שלי." (עמ' 43 ש' 33 – עמ' 44 ש' 1)

"ש.
...האם אתה ראית את המסמכים האלה?
ת.
לא ראיתי וזה לא בתחום התמחותי." (ש' 8)
אמור מעתה, בשאלה שעניינה בקשר הסיבתי בין הפגות, או בין המחלה הזיהומית, או בין המומים עימם נולדה התובעת – ובין הנכות ממנה היא סובלת – לד"ר ב' זילברמן אין את הכלים לקבוע עמדה, משהסוגיות אינן בתחום מומחיותו.
53.
התובעים הגישו בשעתו, במסגרת בקשה לתיקון כתב תביעה, חוות דעת רפואית נוספת של ד"ר ע' ברזנר, כשבבקשתם הדגישו כי התיקון נדרש בשל טעות קולמוס בכתב התביעה והצורך בהגשת חוות דעת להוכחת נזקיה של התובעת 1.
אמור אם כן, שחוות דעתו של ד"ר ע' ברזנר עניינה אך בקביעת הנכות והצרכים של התובעת, בעטיה של הנכות, כפי האמור בגוף חוות הדעת.
הנה כי כן, נמצא כי בחוות הדעת של ד"ר ע' ברזנר קביעות לגבי שיעור הנכות (100%) ותיאור הפגימות של התובעת ואלה בלבד, וכך גם נאמר בה. בחוות הדעת מושם הדגש על קביעת הנכות של התובעת וצרכיה מחד גיסא, ומאידך גיסא אין בחוות הדעת כל קביעה ומתן חוות דעת רפואית בשאלת הקשר הסיבתי, וכלשונו של המומחה:
"לסיכום: בת שתים עשרה שנים עם פגיעה מוחית נרחבת וקשה הגורמת לה לפיגור עמוק ושיתוק מוחי המערב את כל הגוף. נמצאת תחת טיפול תרופתי בפרכוסים עליו מאוזנת באופן סביר. סובלת מקונטרקטורות משמעותיות וכן עקמת. ניזונה דרך הפה. קטנה מאד לגילה. תלויה בזולת בכל פעולות היום יום ומוגבלת מאד ביכולותיה."
54.
באלה הנסיבות, נשאלת השאלה כיצד סוברים התובעים כי הוכיחו את הקשר הסיבתי בין הפגות וסיבוכיה ובין הנכות של התובעת. דומה כי ככל שאין מקום להעברת נטל ההוכחה על הנתבעים, ומאחר ומדובר בשאלה שברפואה – שעל התובעים להוכיחה בחוות דעת רפואית מטעמם – לא עמדו התובעים בנטל המוטל עליהם בהוכחת תביעתם לרבות בנטל הבאת הראיות.
55.
יחד עם זאת וחרף האמור, מצאתי לבחון את סוגית הקשר הסיבתי האמור, בראי חוות דעת הנתבעים, בהנחה (בניגוד לקביעתי דלעיל) כי נטל ההוכחה בסופו של יום היה מועבר על כתפי הנתבעים, משום הנזק הראייתי. ויודגש, הפניה של התובעים לסעיף 41 לפקודת הנזיקין שתנאי תחולתו, כאמור, לא הוכחו על ידם, אינה מועילה לתובעים בסוגית הקשר הסיבתי לנזק משום שסעיף זה דן בהעברת הנטל בהוכחת יסוד ההתרשלות ולא בהוכחת יסוד הקשר הסיבתי.

שאלת הקשר הסיבתי
:
56.
בפני
נו, לכאורה, ישנם שלושה גורמים אפשריים לבחינה בכל הקשור לקשר הסיבתי ביניהם ובין הנזק המוחי ממנו סובלת התובעת, והם: הפגות, המחלה הנגיפית החריפה בגיל חודש וארבעה ימים, ומחלה גנטית-מטבולית מולדת.

הפגות
:
57.
פגות היא לידה מוקדמת ל-37 שבועות ונחלקת מהותית למספר תקופות.
ר' עמ' 149 לעדותו של פרופ' א' שטיינברג, כהאי לישנא:
"ת.
אז אני רוצה להסביר כמה עקרונות. אנחנו היום מחלקים בין פגות מאוחרת, פגות מוקדמת ופגות מאוד מוקדמת. כאשר מדובר מגבול החיות שהיום זה נע בסביבות 22,23 שבועות הריון עד בערך 28 שבועות. שזה פגות מאוד מאוד מוקדמת ששם מעל 90 אחוז כששורדים נשארים עם נזק משמעותי, כולל נזק מוחי בתחום שלי אבל לאו דווקא. בין 28 ל-32 האחוז יורד באופן ניכר אבל הוא עדיין משמעותי. מעל שבוע 32 האחוז הוא מאוד נמוך. יש כאלה שאומרים שאם הכל בסדר, זאת אומרת אם לא היו סיבוכי פגות לאחר הלידה אז בעצם אין הבדל בין שבוע 33 לשבוע 37. הסיבה שאתה צודק שהגניקולוגים נלחמים להאריך את זה מפני שהם לא יודעים מה יהיה הסוף. וזה תפקידם. הם מסתכלים על הסטטיסטיקה ואומרים, אפילו אחוז אחד של נכות אני רוצה למנוע. אז לכן הם עושים את מה שהם עושים. השאלה אם הפגות גרמה לנזק היא לא מה הגניקולוגים אומרים אלא מה קורה בפועל כשהתינוק נולד. הוא יכול להשתייך לאחוזים הבודדים שיש לו נזק ואז זה באמת קשור לפגות. והוא יכול לעבור את זה בשלום ואז הפגות בעצם לא שינתה שום דבר. אז לכן הגניקולוגים צודקים שהם עושים מאמץ להאריך את ההיריון ככל האפשר. לא תמיד זה אפשרי אבל שוב, אני לא מומחה בגניקולוגיה אז אני לא אומר מה עושים ומה לא עושים. אבל בעיקרון. אבל אם הם לא הצליחו להאריך או לא עשו את הפעולה שהיו צריכים לעשות ונולד פג, ככל שהוא יותר בשל הסיכוי שלו שיהיה לו נזק למרות שהוא נולד פג הולך ויורד. והשאלה היא לא סטטיסטית אלא עובדתית לגבי הילד הזה האם הוא שייך לקבוצה הזו או לא. וזה יודעים רק אחרי הלידה. הגניקולוגים לא יכולים לדעת את זה."
58.
בענייננו, התובעת נולדה בשבוע 33 + 2 באפגר 8/9 תקין במשקל 1,633 גרם, ללא סיבוכים וללא זיהום, ועל כן שוחררה במצב טוב לאחר אשפוז במחלקת ילודים, משעלתה במשקל. האחוזון של התובעת בלידה, אחוזון 50, תקין, וכך גם היקף הראש (עמ' 88 לפרוטוקול, בעדות פרופ' ח' יפה).
גילה, משקלה ומצבה הגופני של התובעת, הגם שהוגדרה כפג, מלמדים כי הסיכון ההסתברותי לנזק מוחי בשל סיבוכי הפגות, נמוך, כעולה מחוות דעת פרופ' א' שטיינברג וחוות דעת פרופ' ש' אשכנזי, המקובלות עלי, כפי שאפרט להלן.
הטענה של התובעים כי בעניינה של התובעת יש לדבר על אחוזון בלידה לא תקין ועל האטה בגדילה, כפי עדותו המאוחרת של ד"ר ב' זילברמן רק במהלך החקירה הנגדית, מבלי שהדבר צוין בחוות דעתו הראשונה או המשלימה, ובנסיבות בהן גם לא נאמר דבר על ידו בחוות הדעת המשלימה בעקבות אמירה מפורשת של פרופ' ח' יפה בחוות דעתו על אחוזון והיקף ראש תקינים – אני דוחה.
דומה כי נתונים אלה מקומם בחוות הדעת העיקרית ולמצער בחוות דעת משלימה, ומשאין הם מוזכרים בחוות הדעת, אין ליתן להם משקל, ולא רק מפני שהם מהווים שינוי בחוות הדעת שהוגשו, אלא בעיקר משום שמקומם נפקד בחוות הדעת השנייה, שהוגשה כאמור, בתגובה לחוות דעת פרופ' ח' יפה (המדבר על אחוזון תקין), וכשהדברים נשמעים רק במענה לשאלות בחקירה נגדית – מכאן חוסר המשקל שבהם.
59.
התובעת לאחר לידתה לא נדרשה להתערבות פולשנית, בין במערכת הנשימה ובין במערכות גוף אחרות לרבות בדרכי העיכול. הלכה ולמעשה, ועל פי "הפרוטוקול", הועברה התובעת להשגחה בפגיה בתמיכה של חמצן בלבד ושהתה שם 12 שעות, ולאחר מכן הועברה לחדר תינוקות לאשפוז של 18 יום, ממנו שוחררה במצב טוב להמשך טיפול בקהילה.
60.
במהלך האשפוז לא נצפו אצל התובעת תופעות חריגות, ועל כך העידו המומחים (לרבות ד"ר ב' זילברמן) כי התובעת גם לא פיתחה כל בעיית נשימה המכונה

rds
, שמקורה בחוסר בשלות הריאות, כסיבוך אפשרי אצל פגים.
61.
חוות דעת המומחים מטעם הנתבעים לא נסתרו, לא מתוכן – וגם לא בחוות דעת המומחים מטעם התובעים, ועל כן אני נותנת בהן אמון ומשקל רב. מדובר בעדויות ובחוות דעת מאוזנות ושקולות, הנתמכות בממצאים רפואיים מתוך התיעוד הרפואי, נתמכות בספרות מקצועית כפי שהפנה פרופ' ש' אשכנזי ומתבססות על נסיונם הרב של המומחים בפרקטיקה, ומכאן אני מוצאת לקבוע כי בעניינה של התובעת, סיבוכי הפגות, שלא היו גם גבוהים בהתאם לגילה ולמצבה הרפואי בלידה ובסמוך ללידה – לא התממשו (ר' עדות פרופ' א' שטיינברג, עמ' 154 לפרוטוקול).
התובעת, כאמור, נולדה ללא סימנים לבעיה כלשהי, שוחררה במצב טוב לאחר 18 יום, ומכאן הוכח כי סיבוכי הפגות לא התממשו ולא הם שגרמו לנזק הכל כך חמור כפי שנצפה בגיל חודש וארבעה ימים בבדיקתה, ובכלל זה נצפה בממצאי בדיקות ה-
ct
שבוצעו לאחר אותו אשפוז ולאחר ההופעה של המחלה הנגיפית החמורה שפקדה את התובעת בביתה בגיל חודש וארבעה ימים.
וכך מסכם פרופ' א' שטיינברג עמדתו בחוות דעתו בדבר סיכויים אפסיים כי הנכות של התובעת היא תולדה של הפגות:
"*
גיל הריון 33+2 איננו מוגדר כפגות ברת סיכון משמעותי לנזק מוחי כה חמור, שכיחות הנזקים המוחיים בגין פגות בשבוע 33 הם נמוכים יחסית, וחומרתם איננה כה קשה.
*

שתי הלידות הקודמות של ילודים חיים הסתיימו אפילו בשבוע הריון מוקדם יותר – שבוע 31 – ובכל זאת שני הילדים הללו בריאים לחלוטין.
*
במקרה שלפנינו לא היו כלל סיבוכי פגות, ולא ברור איזה בירור רפואי היה יכול להביא לתוצאה אחרת.
*

האם קבלה טיפול במנה אחת של סטרואידים מיד לאחר קבלתה לבית חולים, ולפי מחקרים רבים די במנה אחת כדי למנוע סיבוכי פגות. ואמנם במקרה שלפנינו לא היו כל סיבוכי פגות, בין אם בגלל מתן הסטרואידים ובין אם בגלל שממילא לא היו מתרחשים הסיבוכים.

*
לא היו כל תסמינים של תשניק סב-לידתי.
לאור כל הנתונים הללו ברור בעליל שהפגות לא גרמה ולא תרמה לנזק המוחי כלל ועיקר
, ולכן כל הטיעונים של ד"ר זילברמן על ניהול בלתי תקין של ההריון – גם אם כך יוכח – אין להם כל קשר לתוצאה של הנזק המוחי, וכל הבירורים שהוא מציע לא היו יכולים למנוע את הנזק המוחי." (הדגשה שלי – ר.פ)
62.
ועוד על סיבוכי הפגות: יצוין כי מצבה הרפואי של התובעת ביום לידתה ומיום לידתה ועד שחרורה מבית החולים, גם הוא תומך בקביעה כי הפגות בסבירות נמוכה (אפסית, בלשון המומחה) גרמה למומים מהם היא סובלת, וכלשון פרופ' ש' אשכנזי בעמ' 133-132 לפרוטוקול:
"ש:
מה הם סיבוכי הפגות? אני חוזר על השאלה.
ת:
אני ציינתי קודם. סיבוכי הפגות הם בעיקר אי בשלות של מערכת הנשימה שמחייבת פגים קטנים בהנשמה ממושכת לאחר הלידה עם הכנסת צינור לקנה הנשימה. זה פרוצדורה שנקראת אינטובציה שקשורה בסיבוכים של זיהומים ריאתיים וחזה אוויר ופנמוטורקס וסיבוכים אחרים שקשורים להנשמה. דבר מרכזי אחר זה חוסר בשלות של מערכת העיכול ולכן את כל ההזנה יש לתת לווריד ולפיכך יש ורידים מרכזיים, צינור בווריד שמגיע עד הלב בעצם שדרכו ניתנים חלבונים ושומנים וסוכרים וויטמינים וכו' וכו' לתינוק. וזה קשור בסיבוכים מרובים מסוגים שונים. ועקב מערכת מוחית סביב החדרים שהיא לא בשלה הדבר העיקרי הוא הופעת דימומים תוך גולגולתיים או תוך מוחיים שהם מביאים לנכות בהמשך. הם סובלים מבעיות בדרכי העיכול, נק זה סיבוך חשוב מאוד. בכל אופן פגים קטנים סובלים מסיבוכים מרובים שעלולים להשאיר להם נזקים שרידיים בעתיד שלא חולפים. אבל כל זה לא רלוונטי לחלוטין למקרה שלפנינו שהיתה פגית גדולה ולא פיתחה אף לא אחד מהסיבוכים שמניתי."
וכן עמ' 126, כדלקמן:
"אין רק בעולם הרפואה, אין אפס ואין מאה אחוז. אין רק ואין תמיד בעולם הרפואה. אבל הסיכוי שפגית שנולדה ולא הונשמה ולא פיתחה זיהום ולא היתה כל בעיה ושוחררה. התיאור בהדסה הוא של מהלך סאב לידתי ממש תקין וחלק, שזה יוביל לנזק מוחי הוא אפסי. ומנגד הסיכוי שזיהום כל כך חמור בגיל כחודש עם מדדים שלא מאפשרים חיים כמעט. עם
ph
6.8 שמתחת ל-7 זה כמעט מוות וחמצן נמוך ודו תחמוצת פחמן גבוה, שזה יביא לנזק מוחי הם גבוהים מאוד מאוד. כמעט בלתי אפשרי שיהיה מצב כזה בלי נזק מוחי. אנחנו מדברים על סבירויות. אין ברפואה למען ההגינות לא אפס ולא מאה. אבל יש סבירות גבוהה לעומת סבירות אפסית." (הדגשה שלי – ר.פ)
וכן ר' עדותו של פרופ' א' שטיינברג בעמ' 149 כמצוטט לעיל.
63.
אמור מעתה, סיבוכי הפגות (האפשריים) בשל הולדת התובעת כפג, לא גרמו ולמצער לא בסבירות של מאזן ההסתברות, לנכותה של התובעת, בנסיבות בהן גם הגיל והמשקל בלידתה הפחיתו משמעותית את הסיכון לפתח סיבוכי פגות (בעניין זה ר' דנ"א 4693/05 בי"ח כרמל חיפה נ' עדן מלול, מיום 29.8.10).
64.
למעלה מן הנדרש אדגיש כי ממצאי ה-

ct
כפי שנערכו לאחר שהמחלה הנגיפית פקדה את התובעת, ככלל, אין בהם על פי מועדם, כדי הוכחה שניתן להיעזר בקביעת הגורם לנזק, מאחר והם כאמור מתעדים מצב שהוא גם לאחר הלידה וגם לאחר המחלה הנגיפית בה חלתה התובעת.
יחד עם זאת יש להדגיש כי פרופ' ש' אשכנזי, שעיין בממצאים, יכול היה למצוא סממנים אשר מתאימים לפגיעה נגיפית על רקע גנטי-מטבולי ולא סיבוכי פגות (ר' עדותו בעמ' 130) – וגם לכך יש ליתן את הדעת.
65.
כאן המקום לבחון טענת התובעים לקיומה לכאורה של "הודאת בעל דין" העולה מהמסמכים הרפואיים שהוגשו בהליך.
ראשית, אציין כי הגשת המסמכים הרפואיים לא לוותה בהתנגדות מטעם התובעים ובכלל זה לא לוותה בבקשה לפי סעיף 36 לפקודת הראיות (נוסח חדש) התשל"א-1971, ועל כן, וכפועל יוצא מהאמור, התקבל התיעוד הרפואי כראיה בהליך. מדובר בתיעוד רפואי שהוגש ע"י הנתבעים בשלמותו ללא עריכת מיון, כפי שהיה ראוי כי כך יוגש (והדברים נאמרים חרף טענות התובעים שמצד אחד מבקשים להסתמך על התיעוד ומצד שני טוענים כנגדו).
עוד אציין כי בפני
י לא הוכח, כלל ועיקר, שהרשומות הרפואיות שהוגשו (וליתר דיוק, הרשומות שלפני הלידה, כטענת התובעים) מזויפות, כהגדרת ב"כ התובעים, משלא הובא ולו בדל ראיה להוכחת הזיוף, מעבר לעובדה כי על פי מהותה מדובר בטענה המחייבת כי תוכח ברמת הוכחה גבוהה מהנדרש להוכחת סוגיה אחרת בהליך אזרחי, משום שכוללת היא בחובה "האשמה" לא פשוטה המשיקה, לכאורה, לתחום הפלילי, ועל כן הנטל המוגבר בהוכחתה (ר' המלומד י. קדמי, על הראיות, עמ' 1275) – נטל בו לא עמדו התובעים.
66.
טענות התובעים על כי הוכח בהליך אחר וב

פסק דין
באותו הליך כי ד"ר אסקאפי "זייף" רשומה או כי בהליך נוסף הכחיש ד"ר אסקאפי רשומה שבצידה היתה חתימתו, אין אני נדרשת לדון בהן, הן משום שמדובר ב"עדות סברה" בהליך זה והן משום שהתובעים לא הוכיחו את הטענה לזיוף, בענייננו. ודוק, וככל שהוכחה התנהלות בעייתית של ד"ר אסקאפי בהליכים אחרים (ועל כך אין אני מביעה עמדה), רחוקה הדרך מלטעון כי כך המצב במקרה דנן; ובלשון אחרת, לקבוע עובדתית כי הרשומה דנן היא מזויפת.
67.
ככלל, הגשת מסמכים רפואיים יעודם בהוכחת הטיפול הרפואי שניתן, ממצאי בדיקה שהתקבלו בזמן אמת לרבות תוצאות של בדיקות מעבדה. החומר הרפואי הגולמי הוא התשתית לחוות הדעת הרפואיות, שמתבססות באופן מושכל עליו. על כן אמירה, כבדרך אגב, במסמך שעניינו במתן טיפול רפואי שגרתי, דברים שהם בגדר חווות דעת, אין לקבלם כחוות דעת בהליך אלא אם יוגשו בדרך הקבועה בדין להגשת חוות דעת ולצדדים תהיה הזכות לחקור את מוסר האמירה.
אמור מעתה, כרטיס רפואי וטיפול רפואי מיועדים ומוגשים ככלל להוכחת הטיפול שניתן.

הטענה להודאת בעל דין
:
68.
במסגרת התיק הרפואי מפנה ב"כ התובעים לנספח 209 בתיק מוצגי הנתבעים, שם מצוי רישום ממכון מ.א.ר של בית חולים "ביקור חולים", שאינו בעל דין בהליך, וכלשונו:
"לסיכום: הרחבת החדר הלטרלי השמאלי, בולטת יותר באטריום, יתכן על רקע לויקומלציה פרי-ונטריקולרית (טרום או סביב לידתי)"
מהמצוטט מבקשים התובעים למצוא "הודאת בעל דין" לקשר בין הפגות לבין הנכות של התובעת.
אלא מאי, שלא רק שאין פה הודאה של בעל דין בהליך אלא שאין פה חוות דעת ערוכה כדבעי, שהרי לא כך מגישים חוות דעת בהליך משפטי. לשיטתי, רופא מטפל שלא הוכח לאיזה מקטע ברצף הטיפולים של התובעת הוא נחשף אגב ביצוע
ct
ביום 16.6.98, הנוקט באמירה עמומה של "ייתכן", אינו משול למי שמגיש חוות דעת ומביע עמדה ברורה לקשר הסיבתי על פי מאזן ההסתברויות לאחר עיון בכל המסמכים הרפואיים.
חיזוק לאמור אפשר למצוא בבדיקת
ct
מאוחרת יותר של אותו מכון מ.א.ר של בית חולים "ביקור חולים" מיום 22.5.2000 שם הרופא המפענח נוקט בלשון רחוקה עוד יותר בקביעת קשר סיבתי, עם הצבת סימני שאלה רבים לאורך "מסקנותיו" (נספח 210 בתיק מוצגי הנתבעים).
69.
ב"כ התובעים מפנה למסמכים נוספים שם מציינים, לשיטתו, הרופאים המטפלים קשר סיבתי בין הפגות ובין נכותה של התובעת, אך שוב אין הדברים כפי הווייתם, בהיותם מסמכים של בית חולים "ביקור חולים" שנועדו עבור מתן טיפול בתובעת ולא במציאת הגורמים והסיבות למצבה. כך אפשר למצוא רישום "ברקע

cp
עם פגיעה מוחית כתוצאה מפגות ובעיה נשימתית" (נספח 156 בתיק מוצגי הנתבעים) וכך אפשר כי בפעם אחרת יירשם ע"י אותו מוסד (בית חולים ביקור חולים) כי; "...לסיכום: מדובר במהלך קשה של
rsv
ברונכיוליטיס בפגית אשר הוחמר עקב מום קרדיאלי (
asd
) והיפותרמיה קיצונית"...
(מסמך 175 בתיק מוצגי הנתבעים), כשהפגות נזכרת כעובדה ולא כגורם.
70.
אמור מעתה, חוות דעת רפואית לקביעת הקשר הסיבתי לנכות, אין לגזור מתוך חומר רפואי גולמי שלא נועד לצורך מתן חוות דעת סדורה ומנומקת, ואשר נועד רק לצורך מעקב שגרתי ומתן טיפול אד-הוק בתובעת על פי מצבה הרפואי מעת לעת.
71.
דין דומה יש להחיל על המסמך הרפואי ת/5 שהוגש ע"י התובעים, שם כותב ד"ר רשאד מחמוד ממרפאת אבו טור בשנת 2002 כדלקמן:
"שלום רב, מריה בת 4.5 שנים הידועה כסובלת מ-
cp
על רקע פגיעה מוחית כתוצאה מפגות..."
גם בדברים אלה לשיטתי אין לראות כ"הודאת בעל דין", שכן מדובר במסמך שנרשם לצורך התוויית טיפול בנוגע לתובעת בעטיה של בעיה רפואית עימה התמודדה באותה עת (בשנת 2002), כשהסיבה לכל אלה ומקור הבעיה אינו נרשם אלא "כמצוות חכמים מלומדה" ללא "השקלה והטריה" הנדרשת בקביעת חוות דעת; כך בוחר הרופא המטפל באמירה כללית לפיה התובעת "ידועה" כסובלת מ-
cp
על רקע פגיעה מוחית כתוצאה מפגות, מבלי שכותב המסמך הלכה ולמעשה, מתכוון להביע עמדה ברורה משל עצמו ולנמקה בחוות דעת ערוכה כדין.
72.
ייתכן כי פני הדברים היו שונים לו היה המסמך נכתב ע"י רופא מטפל בזמן התרחשות הנזק, על פי ממצאים שאינם במחלוקת או ממצאים שהכותב אחראי להם. לא כך בענייננו, שעל פי המסמך משנת 2002 נלמדת "השערה" המצוטטת מלשון הרבים, שנים לאחר הלידה. דא עקא שבשאלה מיוחדת זו, שאדניה כאמור לא מתקיימים בענייננו כלל ועיקר, לא מצאתי להביע דעה, אלא להשאיר זאת למקרה המתאים ולנסיבות המיוחדות שיוכחו.
73.
דין דומה אני מחילה מהצד השני על המסמך שהוגש ע"י הנתבעים (מסמכים 259-258 בתיק מוצגי הנתבעים – עמ' 21 לסיכומי הנתבעים) ממנו איני מוצאת ללמוד על חיזוק לחוות דעת הנתבעים, הגם שתוכן המסמך תומך בעמדת הנתבעים להעדר קשר בין הנכות ללידה המוקדמת (כך על פי הערכת הכותב) והפניית התובעים לבירור יסודי מורפולוגי-מטבולי.
74.
יחד עם זאת, חרף קביעתי להעדר קשר סיבתי בין נזקי התובעת לפגות על סיבוכיה, מצאתי לבדוק, למעלה מן הנדרש, את הקשר הסיבתי הנטען, בין הנזק של התובעת לגורמים אחרים (שמקורם אינו בעוולה) שנדונו במהלך שמיעת הראיות.

המחלה הנגיפית בגיל כחודש וארבעה ימים
:
75.
ביום 25.2.98 (בגיל חודש וארבעה ימים) חלתה התובעת כשהיא בביתה בדלקת ברונכיוליטיס שמקורה בנגיף

rsv
ואשר אובחן בבדיקות שנערכו במהלך האשפוז בעטיה של המחלה. יצוין כי האשפוז התרחש לאחר שהוריה של התובעת נזעקו עימה לבית החולים, כשהיא חולה מאוד ונמצאת במצב קיצוני עד כדי הפסקות בנשימה.
בקבלתה בבית חולים נמצא כי התובעת סובלת מדלקת חריפה של הסימפונות (ברונכיוליטיס).
לדעת המומחים מטעם הנתבעים, מדובר במחלה שכיחה ביותר לגילה של התובעת בעונת החורף, אלא שפגיעתה של המחלה בתובעת היתה קשה, בנסיבות בהן היא הובאה לבית החולים בטמפרטורת גוף של 28 מ"צ ובחמצת קיצונית של 6.81, שאינן מאפשרות כמעט חיים, כלשונו של פרופ' ש' אשכנזי, וזאת לאחר שערב קודם דיווחה המשפחה כי היתה הפסקת חשמל בבית המשפחה, כך נותרו הם ללא חימום.
פרופ' ש' אשכנזי מסכם את מצבה של התובעת בחוות דעתו, כדלקמן:
"בגיל חודש וארבעה ימים, ביום 25.2.98, אושפזה במחלקת ילדים בביה"ח ביקור חולים בירושלים עקב חום נמוך (היפותרמיה) של 28 מ"צ, הפסקת נשימה (אפניאה), ותגובתיות ירודה (אפטיות). ההורים מסרו שיום טרם קבלתה התינוקת סבלה התינוקת מנזלת ושיעול, מיעטה לאכול ונראתה קרה, ייתכן עקב העובדה שלא היה חימום בבית עקב הפסקת חשמל. בקבלתה היה ריווי חמצן ירוד של 85%, הפסקות נשימה, היקף ראש של 31.5 ס"מ ומשקל של 2,365 גרם. במעבדה יש לציין חמצת קיצונית של 6.81 עם רמת ביקרבונט של 13.3 ומתח דו-תחמוצת הפחמן של 83 ממ"כ. משטח מהאף היה חיובי ל-
rsv
. באולטרה-סאונד ראש הרחבת חדר לטרלי משמאל. התינוקת הוכנסה לאינקובטור לחימום והונשמה עם ביצוע אינטובציה, החדרת צינור לקנה הנשימה. תוך האשפוז סבלה מתמטים מסיביים בריאות. לכן עברה ברונכוסקופיה ובדיקת
ct
חזה, שהיו ללא ממצא מיוחד. שוחררה לאחר אשפוז ממושך של כחודש וחצי."
מחזק אחריו פרופ' א' שטיינברג בתיאור מצבה העגום של התובעת בקבלתה לבית חולים, כאמור בסיכום חוות דעתו, כדלקמן:
"בגיל 5 שבועות אושפזה התובעת בבית חולים עקב היפותרמיה קיצונית (28 מעלות), מצוקה נשימתית וחמצת מטבולית קשה, כנראה על רקע של
rsv
ברונכיוליטיס. המהלך התאפיין בדיספניאה ובהיפוקסיה מאד ממושכים.
ct
ראש לאחר כחודשיים הדגים הרחבת חדר מוח צידי שמאלי."
ובעדותו בעמ' 159 ש' 25 – עמ' 160 ש' 5:
"ת:
אני רוצה להסביר. ילד בשבוע 40 שהיה מגיע עם היפותרמיה כזו, עם חמצת מטבולית כזו, היה גומר בדיוק כמו הילדה הזו. אין שום הבדל. המחלה היתה קשה, לא הגיל של ההיריון. אם זה שבכלל היא חלתה והמחלה היתה בגלל התסמונת שלה יותר חמורה או לא, יכול להיות. אבל גם יכול להיות שלא.
ש:
את זה אתה לא יודע.
ת:
אף אחד לא יודע.
ש:
אתה לא יכול לומר לי עד לרגע זה, גם אם אני אשאל עוד עשר פעמים, מתוך מאה ילדים קודם כל בכלל כמה מהם מגיעים לנכות של מאה אחוז בעקבות המחלה הזאת.
ת:
אז הסברתי. אם הם יגיעו
ש:
מספר, לא אם.
ת:
אין מספרים לזה.
ש:
אתה אומר שאין מספרים לזה.
ת:
אני מסביר למה. אם ילד מגיע עם חמצת מטבולית כזו, עם היפותרמיה. הנסיבות, גם אם הוא יהיה בן שנתיים והוא יגיע עם זה הוא יגמור רע מאוד. זה לא משנה."
עיון בחוות דעת המומחים מטעם הנתבעים, בנסיבות בהן המומחים מטעם התובעים כאמור לא מתייחסים בחוות דעתם כלל לסוגיה – מעלה כי לשיטתם, שלא נסתרה, בסבירות גבוהה המחלה הקשה של התובעת שנדבקה בנגיף
rsv
היא שהותירה אותה נכה באופן כה חמור. לגילה המדויק של התובעת אין משמעות פרט לעובדה כי מדובר בתובעת צעירה, כך היה המצב לו נולדה התובעת בגיל 40 שבועות, וכך כשנולדה בגיל 33 + 2 שבועות, כשמצבה הוגדר טוב בעת הלידה וסמוך לאחריה.
זאת ועוד, שני המומחים מטעם הנתבעים מציינים גם את הרקע הגנטי-מטבולי של התובעת שאינו קשור בפגות, ואשר את סימניו הגלויים ניתן היה לראות בכליה ובלב (כפי שיפורט להלן) עוד בטרם נדבקה התובעת במחלה הנגיפית – והם אלה שככל הנראה תרמו או היו חלק בהחמרה במצבה הרפואי, גם אם היה די במחלה הנגיפית הסוערת של התובעת, כשלעצמה, כדי לגרום לנכות כה קשה ממנה סובלת התובעת.
אמור מעתה, הנכות הקשה ממנה סובלת התובעת בשיעור 100%, לא סביר שנגרמה בשל סיבוכי הפגות, משום גילה של התובעת, משקלה ומצבה הרפואי בעת הלידה, וכן משום התקופה שלאחר הלידה, שהתאפיינה בעלייה במשקל ובהתפתחות תקינה עד לשחרור בגיל 18 ימים במצב טוב.
הנכות של התובעת היא בשל המחלה הנגיפית (נגיף
rsv
) שלרוע המזל נדבקה בה והשכיחה בעונת החורף. המחלה האמורה חוללה בגופה נזקים משמעותיים הרי אסון על רקע בעיות גנטיות-מטבוליות שעקבותיהן התגלו אצל התובעת, וגם יכולות אולי להילמד בדיעבד מהריון קודם של האֵם שסופו היה במות העובר.
יצוין כי הבעיות הגנטיות-מטבוליות הוכחו בפני
י במהותן, אך לא במלוא היקפן ובשניותן בלידות עתידיות – ובראי נתונים אלה הן נבחנות.
76.
ויודגש, פעמים הפג, בשל הטיפול הפולשני הכרוך בו, יכול להיחשף למחלות זיהומיות שונות, למשל אגב צנרור ופרוצדורות רפואיות חודרניות אחרות, כך לא היה המצב אצל התובעת שלא נדרשה לכל התערבות פולשנית פרט להשגחה של 12 שעות במחלקה לטיפול נמרץ בתמיכה בלבד של חמצן, ואשפוז של 18 יום במחלקת ילודים עד לשחרורה במצב טוב לאחר עלייה במשקל ובשאר המדדים, ללא כל סימפטומים ותסמונות שאופייניים לפגים, בעיקר לפגים צעירים יותר.
77.
אשר על כן, אני קובעת בהסתמך על חוות דעת המומחים מטעם הנתבעים שחוות דעתם מקובלות עלי, כאמינות ומהימנות, עת התמודדו עם כל הסוגיות שעל הפרק ולא התעלמו במפגיע מהן – שמצבה של התובעת הוא תולדה של מחלה נגיפית קשה וסוערת בגיל חודש וארבעה ימים, עת נדבקה בנגיף ה-

rsv
, בשילוב של תסמונת על רקע גנטי-מטבולי שתפורט להלן – ולא תוצאה של סיבוכי הפגות.

התופעה הגנטית-מטבולית
:
78.
מומחי הנתבעים בחוות דעתם ובעדותם התמודדו גם עם הממצאים הרפואיים שהתגלו אצל התובעת, האחד עניינו בהרחבת אגני כליה, שהתגלתה במהלך ההריון, והאחר מום לבבי (

asd
) – דלף מחדר שמאל לימין, שהתגלה מיד לאחר הלידה.
יצוין כי המום
asd
הוא מום שקשה לגילוי במהלך ההריון (ר' עדות פרופ' ח' יפה בעמ' 87 לפרוטוקול).
הממצאים הפיזיולוגיים דלעיל, הם מומים במערכות פנימיות, מומים מולדים היכולים ללמד על תסמונת גנטית או מטבולית, שאינם קשורים לפגות. מומים אלה יכולים גם ללמד ולהסביר רפואית (בדיעבד) את התרחשותה של הלידה המוקדמת, בנסיבות בהן מדובר בסימנים שלפי טיבם וטבעם אינם בשליטת הרופאים המטפלים.
ובלשון פרופ' א' שטיינברג בעמ' 152 שורות 22-19:
"אני חושב יותר מזה, וזה גם כתבתי בחוות דעתי. אני חושב שלילדה הזו יש תסמונת שנוצרה ברחם בשלב מוקדם יחסית והיא הסיבה שהיא נולדה מוקדם. כי בדרך כלל עוברים שיש להם הפרעות התפתחותיות ומומים לא מחזיקים מעמד עד סוף ההיריון. ולכן הפגות היא תוצאה של הבעיה הקודמת ולא הסיבה לבעיה הנוכחית. זה מה שכתבתי בחוות דעתי."
ממצאים אלה, בצירוף ההיסטוריה המיילדותית של האֵם במות עובר בתוך הרחם בהריון קודם, יכולים להסביר את הסיבה להקדמת הלידה דנן, ללא קשר למעקב ההריון שבוצע, וכן יכולים להסביר בסבירות לפי מאזן ההסתברות את ההחמרה במחלה הנגיפית הסוערת בה חלתה התובעת בגיל חודש וארבעה ימים, בהסתייגות הנזכרת לעיל, וזאת ללא כל קשר לפגות (ר' חוות דעת פרופ' ש' אשכנזי ופרופ' א' שטיינברג).

הערה נוספת במענה לטענות התובעים
:
79.
התובעים כעולה מסיכומיהם ולאחר שחקרו את המומחים מטעם הנתבעים באופן "מובלע" וללא תשתית בחוות דעת רפואיות מטעמם, מבקשים להעלות טענה על החמרה במצבה של התובעת בשל המחלה הנגיפית, וזאת גם בשל הפגות – כך מבקשים הם לקשור באופן עקיף בין הפגות ובין הנכות.
לכך אשיב בדחיית הטענה בכמה מישורים;
ראשית, אני מוצאת לדחות הטענה, שאינה נתמכת בחוות דעת רפואיות מטעם התובעים, בנסיבות בהן כתבי בי-דין וחוות דעת רפואיות שצורפו, הם אלה שקובעים את יריעת המחלוקת.
זו אף זו, בעת שנקבע על ידי כמפורט לעיל כי אין לחייב את הנתבעים בפיצוי התובעים, משום שהמעקב שביצע ד"ר אסקאפי, לא הוא שגרם ללידה המוקדמת, הרי שאין להשיב לשולחן הדיונים את הפגות כגורם להחמרה במחלה הנגיפית שפקדה את התובעת, על רקע הבעיה הגנטית-מטבולית, כביסוס לעתירה לפיצוי כספי.
משהפגות לא נגרמה בעוולה, אין מקום לביסוס טענה לפיצוי, במיוחד שאין התובעים מבהירים את עילת התביעה הנטענת על ידם, ובכלל זה אינם מבהירים האם מדובר בעילה שהוכרה בפסיקה, כדבר הדבור על אופניו.
שנית, אם נסתמך על חוות דעת רפואיות מטעם הנתבעים, שמהן בלבד ניתן, ובדוחק רב, לבחון את הטענה של התובעים האמורה, אין לומר בסבירות של מאזן ההסתברויות כי הפגות היא סיבה להחמרה של המחלה הנגיפית להבדיל ובשונה מן העובדה כי התובעת לרוע מזלה חלתה במחלה נגיפית בגיל מאוד צעיר במהלך חייה ולמעשה בסמוך לגיל ה"מתוקן" שלה (ר' עדות פרופ' א' שטיינברג בעמ' 159 וחוות דעת פרופ' ש' אשכנזי עמ' 4).
שלישית, גם אם היתה ניתנת משמעות לגיל הצעיר הדווקני של התובעת בשל לידתה כפג בשבוע
33 + 2 (משמעות שכלל לא הוכחה) הרי משום שסיבוכי הפגות לא התממשו אצל התובעת, אין לומר שהוכחה, במאזן ההסתברות, עתירה לפיצוי, לרבות בעילה שלא בוארה ולא פורשה בהליך החל מכתב התביעה ועד הסיכומים – ובעניין זה אשוב ואפנה להלכת עדן מלול שנזכרה לעיל.

"הולדה בעוולה"
:
80.
מצאתי לדון בעתירת התובעים לפיצוי בשל "הולדה בעוולה" משום שעתירה זו הועלתה חזור ונשנה במהלך שמיעת הראיות וכן בסיכומים, גם כשזכתה לתגובה ברורה וחדה מצד הנתבעים שהתנגדו לה, נוכח התנגדותם ל"שינוי חזית".
עיינתי בעתירה לחיוב הנתבעים בעילה של "הולדה בעוולה", שדומה כי תפסה בסיכומיהם מקום עיקרי, ומצאתי לקבוע כי מעיקר הדין דינה להידחות בהיותה הרחבת חזית, אשר לה התנגדו כאמור הנתבעים לאורך כל ההליך.
גם אם ניתן לומר כי העילה לפיצוי בעילה של "הולדה בעוולה" נזכרה בכתב התביעה, עיון מעמיק בכתב התביעה על רקע חוות הדעת הרפואיות שהוגשו מטעם התובעים, שנועדו לתמוך בתביעה – אינו מותיר ספק כי עילת התביעה נסובה רק על רשלנות באי עיכוב הלידה עד השלמת 40 שבועות או קרוב להם, ולא בעילה של "הולדה בעוולה".
כשד"ר ב' זילברמן וד"ר ע' ברזנר, המומחים מטעם התובעים, אינם דנים כלל ועיקר בחוות דעתם הרפואית בעילה של "הולדה בעוולה", מנין נסמכים התובעים בעתירתם לפיצוי בעילה של "הולדה בעוולה"?
כיצד מבקשים התובעים לנהל הליך ראוי והוגן כנגד הנתבעים בעילה של "הולדה בעוולה", מקום שלא תמכו אותה בחוות דעת רפואית.
81.
זאת ועוד, העילה של "הולדה בעוולה" אינה יכולה להיטען אגב אורחא או בליקוט משפטים נבחרים מתוך עדות המומחים מטעם הנתבעים, שהוזמנו להעיד ולהגן על חוות דעתם בסוגית הפגות וסיבוכיה, ומניעת לידה מוקדמת. לו ביקשו התובעים לתבוע פיצוי בעילה של "הולדה בעוולה" היו צריכים עוד בעת הגשת כתב תביעה או למצער כשניתנה להם הזדמנות לתקן כתב תביעתם – לבסס כדבעי את טענותיהם אלה, מהמסד ועד הטפחות בהגשת חוות דעת רפואית, במיוחד בנסיבות שאין דרך להוכיח שאלה שברפואה אלא בהגשת חוות דעת רפואית.
82.
זאת ועוד, התובעים בתצהיריהם ובעדותם טוענים כי לו ידעו מה יהיה מצבה של התובעת, היו ללא ספק בוחרים בהפלה וכלשונם בסעיף 15 לתצהיר האֵם:
"אם ד"ר סקאפי או רופא אחר היו אומרים לי שיש סיכון שאלד ילדה בעלת מום כמו של מאריה, הייתי מפילה את ההיריון ללא היסוס. זו גם דעתו של בעלי."
וכן בסעיף 5 לתצהיר האב.
דא עקא, שאין השאלה נשאלת בדיעבד וכפי שהוצגה לתובעים ע"י ב"כ, אלא השאלה נשאלת לזמן אמת למועד ההריון, קרי האם ההורים היו בוחרים במהלך ההריון בהפלה, בנסיבות בהן מוכח כי לתובעת ממצא של הרחבת אגן כליה, שאינו חורג מהנורמה, אם כי מצוי בגבול העליון, לגביו נאמר ע"י היועץ הגנטי ד"ר ר' שרוני, שיכול הדבר להצביע על מום כרומוזומלי או מום בכליות, תוך הפניה למעקב בלבד, מבלי שהוכח כי היתה צריכה כלל ועיקר לעלות שאלה או תובנה של סיום ההריון בהפלה בשל כך.
כמו כן יש לשאול האם התובעים היו בוחרים בהפלה בשל המום בלב, שהלכה ולמעשה, התגלה רק לאחר הלידה, משאינו בדרך שגרה מאובחן בשלב ההריון, וגם לו היה מתגלה בהריון, האם גם אז היו בוחרים ההורים בהפלה, גם שמדובר במום שצפוי להתאחות לאחר הלידה ללא התערבות, ושאין להגדירו כמום חמור.
ר' עדות פרופ' א' שטיינברג בעמ' 152 לפרוטוקול:
"ש:
האם נכון שמומים בחיים העובריים כגון מום בלב מגבירים את הסיכון לבעיות נשימה לאחר הלידה?
ת:
לאו דווקא. תלוי מה המום.
ש:
במקרה שלנו.
ת:
לא. זה מום לא כיחלוני, לא מסובך.
ש:
הוא טופל?
ת:
למיטב ידיעתי לא טופל.
ש:
אז מה זה המום? תספר לבית המשפט.
ת:
מה שיש במום שנתגלה לאחר הלידה, שדרך אגב במעקב קרדיולוגי הוא נעלם בעצמו. זאת אומרת כבר לא היה מום. אבל מה שהיה זה היה פתח בין העליות והפתח... היה עדיין פתוח שהוא היה צריך להיסגר. זה ביום הלידה."
83.
יתרה מזאת, רכיב עיקרי (שלב ראשון) בהוכחת העילה של "הולדה בעוולה" הוא בהגשת חוות דעת רפואית אשר תבסס את העילה בנדבך הראשון שלה, וכלשון כב' השופט א. רבלין, המשנה לנשיא (כתוארו אז) בע"א 1326/07 ליאור המר נ' פרופ' עמי עמית, מיום 28.5.12, סעיף 43:
"לשם הוכחת הקשר הסיבתי בין ההתרשלות לבין הנזקים השונים הנובעים ממומו של הילד, יש להראות, בשלב הראשון, כי אילו עמד בפני
הוועדה להפסקת היריון מלוא המידע הרפואי הרלבנטי (מידע שלא הובא לידיעת ההורים בשל ההתרשלות) – היתה הוועדה מאשרת להורים את הפסקת ההיריון. בשלב השני, ורק אם התשובה לשאלה הראשונה היא חיובית (שאם לא כן ממילא ניתק הקשר הסיבתי), ידרשו ההורים להראות כי אלמלא ההתרשלות, הם אכן היו פונים לוועדה להפסקת הריון לשם קבלת האישור (עו"ד פוזנר במאמרו הנ"ל, מכנה שלבים "מחסומים": "המחסום האובייקטיבי" – מחייב הוכחה כי הועדה להפסקת הריון היתה מאשרת את הפסקת ההיריון; ו"המחסום הסובייקטיבי" – מחייב להראות כי לולא ההתרשלות, היתה האישה מחליטה להפסיק את ההיריון)."
"שלב ראשון" זה כלל ועיקר לא הוכח, ולא רק משום שלא הוכחה עמדת הוועדה להפסקת הריון לו מלוא המידע הרפואי היה בפני
ה, והאם אז הוועדה היתה מאשרת להורים את הפסקת ההריון – אלא משום שדווקא נוכח הראיות שהובאו בהליך, הדעה המבוססת יותר היא הדעה ההפוכה, קרי שהוועדה כלל לא היתה נותנת אישור להפסקת הריון.
ודוק, היועץ הגנטי ד"ר ר' שרוני שראה את הממצא בכליה מצא להורות רק על מעקב, כאשר בסופו של יום הרחבת אגן הכליה, שמהווה סימן רך לבעיה גנטית (כגון תסמונת דאון), הלכה ולמעשה לא התממשה, וזאת בנוסף לעובדה כי הרחבת אגן הכליה לא התפתחה לכלל בעיה בכליה, עת נמדדה הרחבת אגן כליה של 10 מילימטר גם לאחר הלידה, כפי המדידה במהלך ההריון.
אשר לפגם בלב, אין מדובר בממצא שהיה יכול לבוא בפני
הוועדה, משום שלא אותר במהלך ההריון, כפי שלעתים קורה.

לסיכום
:
84.
אשר על כן ולאור האמור לעיל דין התביעה להידחות, בין אם תאמר כי הופרה חובה במתן מעקב הריון בסיכון גבוה ע"י רופא כללי שלא הוכחו כישוריו בניהול מעקב הריון בסיכון גבוה – אלא שלמרות האמור, ההפרה לא הביאה ללידה המוקדמת; ובין אם תאמר כי הוכח שאין קשר סיבתי בין נכותה של התובעת ובין הפגות.
85.
בשולי הדברים התלבטתי האם יש מקום לבדוק עתירת התובעים למתן פיצוי בעילה של פגיעה באוטונומיה, כלשונם בסעיף 2 בסיכומי התשובה:

"במאמר מוסגר יצוין שבעניין מלול נפסק כי לגבי עילות של "הסכמה מדעת" ו"פגיעה באוטונומיה" הרי שבית המשפט ישתכנע בכל מקרה המגיע לפניו לגופו על פי נסיבותיו וראיותיו. התובעים היו מסיימים את ההריון ומונעים את לידתה של מאריה אילו היה נודע להם כי יש חשש שתיוולד עם מומים שייגרמו לה ולהם סבל כה רב ובכך נפגעה האוטונומיה שלהם (ראו סעיף 17 לכתב התביעה המתוקן)".
ההתלבטות נובעת הן מאופן ניהול ההליך כולו, שהיה כרוך בלא מעט נסיונות ל"הרחבת חזית" המחלוקת, והן מהעובדה כי בסופו של יום רכיב נזק זה לא נתבע בכתב התביעה.
למעלה מן הנדרש אוסיף כי דומה שהעתירה אחרי הכל אינה מועילה לתובעים משאין התייחסות מטעמם לתגמולי המל"ל המשולמים.
ודוק, בראש נזק זה התובעים עותרים לפיצוי בסך של 250,000 ₪ לכל אחד מהתובעים 2 ו-3, סך אשר אין חולק כי "נבלע" בתגמולי המל"ל, גם אם העילה היתה עומדת כעילה בפני
עצמה ומבוססת על אדנים מוכחים, בראי קביעותי שבפסק הדין.
86.
באלה הנתונים, שבתי ועיינתי בטענות הצדדים ומצאתי שלא לדון בבקשה לפיצוי ברכיב נזק של פגיעה באוטונומיה, למצער, בשל העדר עתירה בכתב התביעה ובשים לב להתנגדות הנתבעים לאורך כל ההליך לשינוי חזית.
87.
יחד עם זאת, מן הצד האחר מצאתי, למרות דחיית התביעה, לא להשית על התובעים הוצאות וזאת בשל התקלה בהתנהלות הנתבעים באיתור החומר הרפואי, עוד בשלב שבטרם הגשת התביעה.
88.
התוצאה היא כי דין התובענה להידחות וכל צד יישא בהוצאותיו.




ניתן היום,
ז' אדר תשע"ה, 26 פברואר 2015, בהעדר הצדדים.















א בית משפט מחוזי 31387-12/10 מאריה אבו דבעאת, עדוויה אבו דבעאת, בלאל אבו דבעאת נ' ד"ר אסקאפי חלוי, שירותי בריאות כללית (פורסם ב-ֽ 26/02/2015)