פסקי דין על בנק מזרחי טפחות | פסקי דין על בנק לאומי לישראל | פסקי דין על בנק מזרחי טפחות | פסקי דין על חרושת מתכת בית השיטה (בהח) | פסקי דין על עו"ד גיל הירשמן | פסקי דין על בנק הפועלים - אגף אשראים מיוחדים ואח' |

8299/10 עא     15/03/2015




עא 8299/10 בנק מזרחי טפחות בע"מ, בנק לאומי לישראל בע"מ, בנק מזרחי טפחות בע"מ נ' חרושת מתכת בית השיטה (בהח) בע"מ, עו"ד גיל הירשמן, בנק הפועלים בע"מ - אגף אשראים מיוחדים ואח'




פסק-דין בתיק ע"א 8299/10



בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים


ע"א 8299/10

רע"א 8499/10
וערעור שכנגד



לפני:

כבוד הנשיא (בדימ') א' גרוניס


כבוד הנשיאה מ' נאור


כבוד המשנה לנשיאה א' רובינשטיין



המערער בע"א 8299/10:

המבקש ברע"א 8499/10
והמשיב 2 בערעור שכנגד:

המערער בערעור שכנגד:
בנק מזרחי טפחות בע"מ


בנק לאומי לישראל בע"מ

בנק מזרחי טפחות בע"מ




נ


ג


ד



המשיבים בע"א 8299/10:

1. חרושת מתכת בית השיטה (בהח) בע"מ



2. עו"ד גיל הירשמן
, נאמן החברה בהסדר נושים


3. בנק הפועלים בע"מ - אגף אשראים מיוחדים


4. הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ


5. ישרלייזר רעים 2000 אגש"ח בע"מ


המשיבים ברע"א 8499/10
ובערעור שכנגד:





6. אף. סי. (פליינג קרגו) תובלה בינלאומית בע"מ

1. עו"ד עמית פינס ומר יוסי רקח, בתפקידם כנאמנים של ארקל מוצרי פלסטיק אגודה שיתופית חקלאית בע"מ לביצוע הסדר נושים
2. בנק מזרחי טפחות בע"מ

(המערער שכנגד)
3. הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ
4. כונס הנכסים הרשמי


ע"א 8299/10:
ערעור על פסק הדין של בית המשפט המחוזי בנצרת מיום 28.9.2010 בתיק פר"ק 401/09 שניתן על ידי כבוד השופט
ה' ח'טיב
; ועל החלטה מיום 24.8.2012 שניתנה על ידי כבוד השופט
ע' עיילבוני


רע"א 8499/10:
בקשת רשות ערעור וערעור שכנגד על החלטה של בית המשפט המחוזי בנצרת מיום 17.10.2010 בתיק פר"ק 113/09 שניתן על ידי כבוד השופט
ע' עיילבוני




בשם המערער בע"א 8299/10:

בשם המבקש ברע"א 8499/10 והמשיב 2 בערעור שכנגד:

בשם המשיבה 1
בע"א 8299/10:

בשם המשיב 2
בע"א 8299/10:

בשם המשיב 3
בע"א 8299/10:

בשם המשיב 4
בע"א 8299/10:

בשם המשיבה 5
בע"א 8299/10:

בשם המשיבה 6
בע"א 8299/10:

בשם המשיבים 1
ברע"א 8499/10
ובערעור שכנגד:

בשם המשיב 2 ברע"א 8499/10 והמערער שכנגד:

בשם המשיב 3 ברע"א 8499/10 ובערעור שכנגד:

בשם המשיב 4 ברע"א 8499/10 ובערעור שכנגד:
עו"ד יפתח עניא
; עו"ד מיכל שפיגל
; עו"ד חאלד תיתי


עו"ד יעקב ריבנוביץ
; עו"ד דרור טימור


עו"ד יוני חורש


בעצמו; עו"ד עידן שפי


עו"ד עינן שחר; עו"ד גיא לוינסון


אין התייצבות


עו"ד ליאור דגן; עו"ד עידן אדלר רייס


עו"ד דורון עמיר; עו"ד אילנה בר-טוב



עו"ד עמית פינס; עו"ד נטע הרשקוביץ


עו"ד יצחק גולדשטיין; עו"ד לאה בראון


עו"ד איל רוזובסקי; עו"ד מור פינגרר


עו"ד טובה פריש




פסק-דין

הנשיא (בדימ') א' גרוניס
:

1.
חברה ישראלית מייצאת סחורה לחו"ל. לשם מימונם של משלוחי היצוא מתקשרת החברה עם בנק בו יש לה חשבון. בבקשות המימון מן הבנק עליהן חותמת החברה נקבע, כי הבנק יפרע את החוב מתוך הכספים שיתקבלו מהלקוחות בחו"ל ושיופקדו בחשבונה של החברה. לימים נקלעת החברה המייצאת לקשיים כלכליים ונפתח לגביה הליך הבראה. התחרות על הזכות בתמורות היצוא בין הבנק המממן לבין נושים אחרים מעוררת שאלות הנוגעות לסיווג ההתקשרות במסגרתה מומנו משלוחי היצוא. לב העניין סובב על השאלה האם עומדת לבנק המממן עדיפות בכספים שהתקבלו מן הלקוח בחו"ל של החברה בגין משלוחי היצוא אותם מימן הבנק, או שמא תמורות היצוא הן חלק ממסת הנכסים של החברה המייצאת, העומדת לחלוקה לנושים. זו המחלוקת בקליפת אגוז ועליה האירו בעלי הדין מכיוונים שונים.

2.
ענייננו בשני הליכים, אשר נשמעו בצוותא נוכח הדימיון העובדתי והשאלות המשפטיות המשותפות שהם מעוררים.
ע"א 8299/10
הוגש במקור על

פסק דין
של בית המשפט המחוזי בנצרת (כבוד השופט
ה' ח'טיב
) מיום 28.9.2010 (בתיק פר"ק 401/09). התיק הוחזר על ידינו לטיפולו של בית המשפט המחוזי על מנת שישוב ויבחן את הכרעתו לאור ראיות נוספות, שצירופן הותר בבית משפט זה (החלטה מיום 12.12.2011). לאחר שהעניין הוכרע בשנית על ידי בית המשפט המחוזי בנצרת (הפעם על ידי כבוד השופט
ע' עייל
בונ
י
) בהחלטה מיום 24.8.2012, נמשך על ידינו הטיפול בערעור.
רע"א 8499/10 וערעור שכנגד
הוגשו על החלטה של בית המשפט המחוזי בנצרת (כבוד השופט
ע' עיילבוני
) מיום 17.10.2010 (בתיק פר"ק 113/09). בשני ההליכים שלפנינו, קבע בית משפט קמא כי הבקשות למימון משלוחי יצוא מהוות למעשה המחאות זכות על דרך השעבוד, שאינן טעונות רישום. יוער, כי הצענו לבעלי הדין בשני הערעורים כי ההכרעה תיפול על דרך הפשרה, לפי סעיף 79א(א) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984 (החלטה מיום 4.3.2013). הצעה זו לא התקבלה על ידי כל בעלי הדין, ומשכך אין לנו אלא להכריע בערעורים לגופם.


אלה היו מהלכי הדברים בתמצית, וכעת יובאו הם בפירוט. לנוכח מורכבותם של המקרים שלפנינו, יש מקום להרחיב מעט בתיאור העובדתי ובטענותיהם של בעלי הדין בכל אחד מן ההליכים. זאת, על מנת לצייר תמונה מדויקת ככל הניתן, שעל בסיסה ניתן יהיה להכריע.

ההליך בע"א 8299/10 – רקע עובדתי וטענות בעלי הדין
3.
חברת בית השיטה חרושת מתכת (בהח) בע"מ (להלן –
חברת חרושת
) פועלת בתחום ייצור ושיפוץ של חלקי קטפות כותנה. לצורך קבלת אשראי ושירותים בנקאיים שונים פתחה חברת חרושת חשבון בסניף בית-שאן של בנק מזרחי טפחות בע"מ

(להלן –
בנק מזרחי
). במסגרת פעילותה המסחרית התקשרה חברת חרושת בעסקאות יצוא עם לקוחות בחו"ל, אשר הוסכם איתם, כי התמורה עבור המוצרים תשולם במועד מאוחר למועד אספקת הסחורה. לצורך קבלת מימון ביניים למשלוחי היצוא, פנתה חברת חרושת מפעם לפעם אל בנק מזרחי והציגה בפני
ו חשבונית שהוציאה ללקוח בחו"ל. בבקשות המימון שנחתמו על ידי חברת חרושת, שכותרתן "הצגת מסמכי יצוא" (להלן –
בקשות המימון
), נכתב בסעיף 4 תחת הכותרת "מימון", כדלקמן:

"נא לממן לנו את משלוח היצוא הנ"ל לתקופה של _____ ולזכות את חשבוננו פמ"ח בסכום של _____. את המימון תגבו מהדוקומנטים כשייפרעו על ידי הקונה בחו"ל, או במקרה של אי פירעון נשלם לכם את החוב מתוך חשבוננו פמ"ח, או על ידי רכישה לפי השער ביום הפירעון בצירוף הריבית החוקית עד ליום התשלום בפועל."



חברת חרושת הודיעה ללקוחות בחו"ל, במסגרת החשבוניות שהוצאו להם, להעביר את הכספים לחשבונה בבנק מזרחי, כדלקמן:


"
payment terms:


due 120 days from the date on b/l

to our account# 135918 at bank mizrahi

tel aviv branch

swift mizbilit or telex 03-3625 or 03-41225
"



המימון שניתן על ידי בנק מזרחי היה בשיעור של 85% מהתמורה אותה התחייבו לשלם הלקוחות בחו"ל על פי החשבונית הספציפית שצורפה לכל אחת מבקשות המימון. מסתבר, כי בפועל בנק מזרחי העמיד לטובת חברת חרושת הלוואה שסכומה הועבר לחשבון מט"ח עו"ש של החברה. על פי מתווה ההתקשרות, אמורים היו הכספים שיופקדו על ידי הלקוחות בחו"ל בחשבונה של החברה, לשמש לצורך פירעון החוב בגין ההלוואה. כאמור, בבקשות המימון הסכימה חברת חרושת כי אם לא ישלמו הלקוחות בעבור הסחורה, שמורה לבנק מזרחי האפשרות לחזור אל החברה ולדרוש את תשלום החוב. יצוין, שככל הנראה פעלה חברת חרושת באופן דומה גם מול בנקים אחרים, דוגמת בנק הפועלים בע"מ (להלן –
בנק הפועלים
). כאן יוער, כי לא הייתה כל התייחסות מצד בעלי הדין לעובדה שההוראה בחשבוניות ללקוחות בחו"ל להעברת התמורה התייחסה לחשבון של החברה בסניף בנק מזרחי בתל-אביב, כאשר חשבון החברה הרלוונטי נוהל בסניף בנק מזרחי בבית-שאן.

4.
לימים נקלעה חברת חרושת לקשיים כלכליים, וביום 9.6.2009 ניתן לבקשתה צו הקפאת הליכים על מנת שתציע הסדר לנושיה. ביום 1.2.2010 ניתן

פסק דין
המאשר את הסדר הנושים לחברת חרושת, ומשנדחה הערעור שהוגש עליו הפך פסק הדין לחלוט (ראו, ע"א 2182/10
בנק מזרחי טפחות בע"מ

נ' חרושת מתכת בית השיטה בע"מ
(12.12.2011)). בהסדר הנושים נכללו 4 קבוצות של נושים: נושים בדין קדימה, נושים מובטחים, נושים בלתי מובטחים ובעלי המניות. קבוצת הנושים המובטחים כללה הן נושים בעלי שעבוד צף הן נושים בעלי שעבוד קבוע (אלו הם בנק מזרחי, המשיבים 6-3 ונושה נוספת). כן נקבע בהסדר הנושים, כי קבוצת הנושים המובטחים תחלוק בסכום שהוקצה לה באופן יחסי להיקף חובו של כל אחד מהנושים בקבוצה (היינו
pari passu
). עם זאת, בפסק הדין של בית המשפט של פירוק שאישר את הסדר הנושים נקבע, כי אין באישור ההסדר כדי לחסום את בנק מזרחי מלטעון לעדיפותו לגבי תמורות היצוא בגין המשלוחים אותם מימן. כן נקבע, כי כל הכרעה שתתקבל בסוגיה זו תחייב במסגרת הסדר הנושים ותשליך על אופן חלוקת הדיבידנד. אי לכך, קיימת תחרות בין בנק מזרחי לבין יתר הנושים המובטחים כהגדרתם בהסדר. זאת, שכן אם ייקבע כי לבנק מזרחי יש קדימות בתמורות היצוא, ייגרעו כספים אלה מהסכום שנועד לחלוקה לקבוצת הנושים המובטחים.

5.
נכון למועד מתן צו הקפאת ההליכים, היו בידי בנק מזרחי 28 חשבוניות שהוצאו ללקוחות חברת חרושת בגין משלוחי יצוא אותם מימן הבנק בסך של 1,371,668 דולר, ואשר התמורה בגינם טרם הופקדה בחשבון החברה. להשלמת התמונה יצוין, כי במסגרת ההליך הגיש בנק מזרחי רק שלוש בקשות מימון וחשבוניות לדוגמה (צורפו כנספחים ב'-ד' למוצג 3 של בנק מזרחי). מכל מקום, לאחר מתן צו הקפאת ההליכים הופקד בחשבונה של חברת חרושת בבנק מזרחי סך של 271,226 דולר בגין משלוחי יצוא שמומנו. חברת
export packaging co inc.
(להלן –
export
)
, הלקוחה המשמעותית ביותר של חברת חרושת, הייתה אמורה להעביר לחשבון החברה בבנק מזרחי סך של 1,145,467 דולר בגין הסחורה שסופקה לה. בפועל, ולפי דרישה מצידו של הנאמן לביצוע הסדר הנושים, העבירה חברת

export
לחשבון בניהול הנאמן (ולא לחשבון החברה בבנק מזרחי) חלק מתוך התמורה שהיה עליה לשלם בגין הסחורה שקיבלה, וזאת לאחר שקיזזה מתוך החוב האמור סך של 639,836 דולר.

6.
בנק מזרחי פנה לבית המשפט המחוזי בבקשה למתן הוראות, בטענה כי הוא זכאי באופן בלעדי לכל התמורות ממשלוחי היצוא אותם מימן. המחלוקת התעוררה תחילה בשל העובדה שעל נכסי חברת חרושת נרשמו שעבודים צפים בשנת 2001, הן לטובת בנק מזרחי הן לטובת בנק הפועלים והן לטובת הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ (להלן –
הבנק הבינלאומי
). אותם שעבודים כללו הגבלות על יצירת שעבודים נוספים. לצד זאת, בשנת 2004 נרשמו אצל רשם החברות גם שני שעבודים קבועים לטובת בנק מזרחי על תמורות יצוא ועל כספים שיגיעו לחברה מלקוחות שונים על פי רשימה שצורפה למסמכי הרישום, ובהם גם חברת
export
(שעבודים מס' 18 ו-19 שנרשמו ביום 13.10.2004 וביום 21.10.2004, וצורפו בהתאמה, כנספחים י"א ו-י"ב למוצג 3 של בנק מזרחי). כאמור, שעבודים קבועים אלה מאוחרים לשעבודים הצפים שנרשמו לטובת הבנקים. מכל מקום, במהלך בירור ההליך אושר כאמור לעיל הסדר הנושים, כך שהמחלוקת כיום היא בין בנק מזרחי לבין יתר חברי קבוצת הנושים המובטחים כהגדרתה בהסדר. לצד זאת, לבנק מזרחי טענות גם כלפי הנאמן.

7.
טענותיהם המנוגדות של בעלי הדין בשאלת זכותו ועדיפותו של בנק מזרחי בתמורות היצוא מתמקדות בשאלת מהותן של עסקאות המימון ומעמדן. טענתו העיקרית של בנק מזרחי היא, כי הזכויות לקבל את תמורות היצוא הומחו לבנק על ידי חברת חרושת בהמחאת זכות גמורה. בנק מזרחי מסתמך בטענותיו על מה שנפסק בע"א 599/89
בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' חגי פאר רו"ח, כונס נכסים ומנהל של גרילוז מפעלי טקסטיל בע"מ (בכינוס נכסים)
, פ"ד מה(4) 870 (1991) (להלן –
עניין גרילוז
), וטוען כי המקרה דנא זהה למקרה שנדון שם, בו קבע בית המשפט העליון כי מדובר בהמחאת זכות מוחלטת. בנק מזרחי הוסיף וטען, כי גרסתו המפורטת לגבי עסקאות המימון, שנתמכה בתצהיר שהוגש על ידו, לא נסתרה על ידי הנאמן והנושים האחרים. בהקשר זה, עומד בנק מזרחי על מהות העסקה מבחינה כלכלית, וטוען כי תנאי להסכמתו לממן את משלוחי היצוא היה המחאת תמורות היצוא אליו. כן נטען, כי זכותו של הבנק לקבל את תמורות היצוא בגין המשלוחים אותם מימן הייתה סופית ומוחלטת, וכי התחייבות החברה לפרוע את החוב אם הלקוח לא ישלם הייתה חלופה משנית וטפלה להמחאת הזכויות. בהתאם לכך טוען בנק מזרחי, כי במועד בו ניתן צו הקפאת ההליכים לא היו לחברת חרושת זכויות בכספים, שהרי הבעלות בזכויות הועברה לידי הבנק עוד קודם לכן. עוד נטען, כי משתמורות היצוא או הזכויות לגביהן אינן חלק ממסת הנכסים של חברת חרושת, היה על הנאמן להעביר את הכספים שקיבל מהלקוחות בחו"ל לידי בנק מזרחי, ולא הייתה לנאמן הסמכות לאשר את הקיזוז שבוצע על ידי חברת
export
. לדברי בנק מזרחי, הנאמן פעל מאחורי גבו של הבנק ומבלי ליידעו פנה ללקוחות ודרש מהם להעביר לידיו את הכספים שעל פי הטענה הומחו לבנק. זאת, כך נטען, למרות היותו של הנאמן מודע לעמדת בנק מזרחי בנוגע לזכותו לגבי הכספים הללו. לחלופין, בנק מזרחי טוען, כי יש לו קדימות בתמורות היצוא על פני נושים מובטחים אחרים מכוח השעבודים שנרשמו לטובתו, וכן בשל הזיקה הישירה בין המימון שנתן לבין תמורות היצוא. במישור זה סומך בנק מזרחי את טענתו הן על שעבוד צף הרשום לטובתו (שעבוד מס' 4 שנרשם ביום 23.9.2001), הן על שני השעבודים הקבועים המתייחסים לזכותו על תמורות יצוא. כאן יוער, כי בסיכומי התשובה המשלימים של בנק מזרחי נטען, כי השעבודים הקבועים שנרשמו לטובת הבנק אינם מלמדים על כך שתמורות היצוא הומחו לו על דרך השעבוד. יתרה מכך, על פי הנטען בסיכומים הנ"ל, אין בשעבודים הקבועים שנרשמו בשנת 2004 כדי ללמד דבר על עסקאות המימון משנת 2008 (סעיף 27 לסיכומי התשובה המשלימים מיום 23.1.2013).

8.
מנגד, הנאמן ויתר הנושים המובטחים טוענים כי מסמכי האשראי שנלוו לעסקאות המימון מלמדים על הוראות תשלום לסילוק חוב, הא ותוּ לא. על כן, כך נטען, אין לבנק מזרחי כל עדיפות ביחס לתמורות היצוא. לחלופין, נטען כי לכל היותר הקנתה חברת חרושת לבנק מזרחי זכויות בתמורות היצוא על ידי המחאה על דרך השעבוד. בהקשר זה נטען להבחנות מהותיות בין עובדות המקרה שנדון בעניין
גרילוז
לבין עובדות המקרה דנא. עוד נטען, כי בעניין
גרילוז
לא התייחס בית המשפט להבחנה המשפטית בין המחאת זכות על דרך מכר לבין המחאת זכות על דרך השעבוד. לפיכך, נטען שלא ניתן לגזור את המסקנה שבענייננו מדובר בהמחאת זכות על דרך מכר דווקא. על פי הטענה, אם אכן לפנינו המחאות על דרך השעבוד, הרי שהמחאות אלה הן חסרות תוקף בשל כך שלא נרשמו כדין. כן נטען, כי השעבודים הקבועים שנרשמו לטובת בנק מזרחי הם חסרי תוקף כיוון שהם נוגדים את ההגבלות בשעבודים הצפים שקדמו להם – שעבוד צף לטובת הבנק הבינלאומי (שעבוד מס' 5 שנרשם ביום 10.10.2001), ושעבוד צף לטובת בנק הפועלים (שעבוד מס' 9 שנרשם ביום 16.10.2001). מכל מקום, נטען כי לקביעה שמדובר בהמחאה על דרך השעבוד אין בלאו הכי נפקות אופרטיבית לעניין התוצאה. זאת, שכן קביעה זו תשוב ותעמיד את בנק מזרחי כאחד הנושים המובטחים בהסדר הנושים (מעמד המוקנה לו ממילא בשל השעבוד הצף שנרשם לזכותו). היינו, לא תהיה בקביעה שכזו כדי להקנות לבנק מזרחי זכות בלעדית בתמורות היצוא. בהקשר זה נטען, כי מתן מעמד עדיף לבנק מזרחי מכוח השעבודים שנרשמו לטובתו יוביל לפגיעה בעקרון השוויון בין נושים באותה דרגה ויהווה העדפה של בנק מזרחי בניגוד להסדר הנושים.
יצוין, כי הנאמן דוחה את טענות בנק מזרחי בעניין הקיזוז שבוצע על ידי חברת
export
. לטענת הנאמן,
export
פעלה על פי זכות שהוקנתה לה בהסכם קיזוז שנחתם בינה לבין חברת חרושת. לפיכך, טוען הנאמן, כי גם אם אכן חברת חרושת המחתה את זכותה בתמורות היצוא, הרי שממילא לא היה בכך כדי להשליך על זכות הקיזוז של
export
. זאת, על פי הנטען, מאחר שאין בהמחאת זכות כדי לשנות או לגרוע מטענות שעמדו לחייב כלפי הממחה.

9.
כאמור, ע"א 8299/10 הוגש בגלגולו הראשון על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מיום 28.9.2010 (כבוד השופט
ה' ח'טיב
). בפסק הדין דחה בית משפט קמא את ניסיונו של בנק מזרחי לזכות בעדיפות בתמורות היצוא. נקבע, כי בקשות המימון אינן מעידות על כך שחברת חרושת המחתה לבנק את זכויותיה בתמורות היצוא. בית המשפט המחוזי קבע, כי לשון בקשות המימון אינה מלמדת דבר מלבד ציון העובדה הפשוטה, כי הבנק רשאי לגבות את ההלוואה מהדוקומנטים כשייפרעו על ידי הלקוחות בחו"ל. לצד זאת, נקבע כי ההוראה שנתנה החברה ללקוחות בחו"ל אינה אלא הוראה סטנדרטית לפיה מבקשת החברה מהלקוח לבצע את התשלום על ידי העברת הכספים לחשבון הבנק שלה. בדרך לקביעה כי אין מדובר בהמחאת זכות, הבחין בית משפט קמא בין המקרה דנא לבין המקרה שנדון בעניין
גרילוז
, ושעליו יפורט בהרחבה בהמשך (פיסקה 22 להלן). בעניין
גרילוז
נקבע, כי בקשת מימון של משלוחי יצוא (מדובר בבקשה הדומה
לבקשות המימון שבענייננו)
מעידה על המחאת זכות לטובת הבנק המממן. אולם, לעסקת המימון בעניין
גרילוז
נלוו מסמכים נוספים, ביניהם כתב הרשאה לחברה הישראלית לביטוח סיכוני סחר חוץ בע"מ לשלם במישרין לבנק המממן את הכספים העשויים להגיע לחברה המייצאת על פי פוליסת הביטוח. נלוו לעסקת המימון שם גם הוראות בלתי חוזרות לבנק של החברה המייצאת להעביר את תמורות היצוא לבנק המממן (בעניין
גרילוז
, ובשונה מענייננו, הבנק בו ניהלה החברה המייצאת את חשבונה לא היה אותו הבנק שמימן את משלוחי היצוא). בית משפט קמא ציין, כי לא נלוו מסמכים דומים לעסקאות המימון שבענייננו. לפיכך, דחה בית משפט קמא את טענת בנק מזרחי כי בקשות המימון והחשבוניות שצורפו להן מלמדות על המחאת הזכויות בתמורות היצוא. עוד ציין בית המשפט המחוזי בפסק דינו, כי גם לוּ היה מדובר בהמחאת זכות, הרי שהייתה זו לכל היותר המחאה על דרך השעבוד שאינה תקפה. זאת, משום שהמחאה כאמור לא נרשמה אצל רשם החברות. ממילא, כך נקבע, בהיותה מאוחרת ונוגדת את ההגבלות בשעבודים הצפים שנרשמו לטובת הבנק הבינלאומי ולטובת בנק הפועלים הרי היא חסרת תוקף. מאותה סיבה גם נדחתה טענתו החלופית של בנק מזרחי לעדיפות בתמורות היצוא מכוח השעבודים שנרשמו לטובתו. בית משפט קמא קבע, כי השעבודים הקבועים שנרשמו לטובת בנק מזרחי נוגדים את השעבודים הצפים שנרשמו קודם לכן לטובת הבנקים האחרים. לפיכך, קבע בית משפט קמא כי אין לשעבודים אלה תוקף, ולמצער, אין הם מקנים לבנק מזרחי כל עדיפות. לצד זאת, בית משפט קמא דחה את הטענה כי יש בידי בנק מזרחי שעבוד עדיף מתוקף הזיקה הישירה בין המימון שנתן למשלוחי היצוא לבין הזכויות בחובות הלקוחות. להשלמת התמונה יצוין, כי בפסק הדין נאמר, שבנק מזרחי לא טען לבטלותם של השעבודים הצפים שנרשמו לטובת הבנקים האחרים, ולא טען כי לא נתן את הסכמתו לרישום השעבודים הללו. בנסיבות אלה, הגיע בית משפט קמא למסקנה, כי שלושת השעבודים הצפים שנרשמו על נכסי חברת חרושת, לטובת שלושת הבנקים, הינם תקפים והתגבשו באותו המועד. בית המשפט המחוזי אף דחה את הטענות שהפנה בנק מזרחי כלפי הנאמן. נקבע, כי הקיזוז שבוצע על ידי חברת
export
נעשה בהתבסס על ההוראות בחוזה בינה לבין חברת חרושת. יצוין, כי בית המשפט המחוזי לא התייחס בפסק הדין לנפקות הסדר הנושים, שאושר ביום 1.2.2010, על ההכרעה במחלוקת.

10.
בנק מזרחי הגיש ערעור ולצדו בקשה לצירוף ראיות נוספות. ראיות אלה התייחסו לכתבי הרשאה והוראות בלתי חוזרות שנתנה חברת חרושת לב.ס.ס.ח החברה הישראלית לביטוח אשראי בע"מ (להלן –
ב.ס.ס.ח
), לשלם לבנק מזרחי כספים העשויים להגיע לה בגין משלוחים שהבנק מימן, וב.ס.ס.ח אישרה בחתימתה כי תפעל לפי ההוראות שקיבלה. על פי נוסחם, מתייחסים כתבי ההרשאה למשלוחים שנשלחו על ידי חברת חרושת עד ליום 30.3.2009. כתבי הרשאה והוראות בלתי חוזרות אלה, אשר דומים למסמכים שנלוו לעסקת המימון בעניין
גרילוז
, לא הוצגו בפני
בית משפט קמא ולא היוו חלק מהתשתית הראייתית לפסק דינו מיום 28.9.2010. כנזכר לעיל, ביום 12.12.2011 התרנו לצרף את הראיות הנוספות, והחזרנו את התיק לטיפולו של בית המשפט המחוזי על מנת שיחליט, לאור הראיות הנוספות ולאחר מתן זכות טיעון, האם יש מקום לשנות מפסק הדין. עם זאת, הערעור נשאר תלוי בבית משפט זה. בין לבין, פרש מכהונתו כבוד השופט
ה' ח'טיב
, והתיק נותב לטיפולו של כבוד השופט
ע' עיילבוני
. לאחר שנתן לבעלי הדין הזדמנות לטעון את טענותיהם, קבע בית המשפט המחוזי (כבוד השופט
ע' עיילבוני
) בהחלטתו מיום 24.8.2012, כי במסגרת עסקאות המימון שלפנינו הומחו תמורות היצוא לבנק מזרחי על דרך השעבוד. לצד זאת, נקבע כי ההמחאות אינן טעונות רישום בהתאם לסעיף 97(ב) לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], התש"ם-1980 (להלן –
פקודת פשיטת הרגל
), ומכאן שהן תקפות אף מבלי שנרשמו. כמו כן, קבע בית משפט קמא, כי בכך הסתיימה ההכרעה בסוגיה לגביה הוחזר הדיון לערכאה הדיונית. בית המשפט המחוזי לא פירט לגבי השלכותיה של ההכרעה החדשה, אך ציין כי אינו דן פעם נוספת בסוגיות האחרות שהוכרעו בפסק הדין הראשון, כדוגמת שאלת קיזוז הכספים ושאלת עדיפותו של בנק מזרחי מכוח השעבודים השונים שנרשמו לטובתו. הלכה למעשה, הותיר בית המשפט המחוזי על כנה את הקביעה בפסק הדין הראשון, לפיה אף אם מגיעים למסקנה שתמורות היצוא הומחו לבנק מזרחי על דרך השעבוד, הרי שאין תוקף להמחאות אלה בשל ההגבלות שנרשמו בשעבודים הצפים לטובת הבנקים האחרים. כאן המקום לציין, כי כבוד השופט
ע' עיילבוני
הסתמך במסגרת הכרעתו על החלטתו בפר"ק (מחוזי נצ') 113/09
ארקל מוצרי פלסטיק אגודה שיתופית חקלאית בע"מ נ' עו"ד עמית פינס ומר יוסי רקח – נאמני "ארקל" לביצוע הסדר נושים
(17.10.2010), בו
הוכרעו סוגיות דומות על רקע נוסח זהה של בקשות מימון מבנק מזרחי
.
על ההחלטה בפר"ק 113/09
הוגש ההליך השני שלפנינו,
רע"א 8499/10 וערעור שכנגד
, עליו אפרט בהמשך. מכל מקום, בעניינה של חברת חרושת קבע בית משפט קמא, כי הכרעתו, לפיה מדובר בהמחאה על דרך השעבוד, עומדת על רגליה במנותק מהראיות הנוספות שצורפו לפי החלטת בית משפט זה. כפי שניתן להבין, ועל כך אין מחלוקת בין בעלי הדין, גם ההכרעה בגלגולו השני של התיק לא סייעה לבנק מזרחי לזכות בעדיפות בתמורות היצוא. לשיטתו של בנק מזרחי,
הקביעה לפיה חברת חרושת המחתה לבנק את תמורות היצוא על דרך השעבוד שגויה ודינה להתבטל. עמדתו של בנק מזרחי היא, כי רק קביעה שבעסקאות המימון הומחו הזכויות על דרך מכר תעניק לו את הסעד אותו הוא מבקש (ראו הודעה ובקשה להמשך דיון מטעם בנק מזרחי מיום 6.9.2012).
בשל כך, ביקש בנק מזרחי כי יחודש הטיפול בערעור בבית משפט זה.

ההליך ברע"א 8499/10 וערעור שכנגד – רקע עובדתי וטענות בעלי הדין
11.
ארקל מוצרי פלסטיק אגודה שיתופית חקלאית בע"מ (להלן –
ארקל
או
האגודה
) עוסקת בייצור של חלקים בתחום תעשיית הרכב. בשל אופי פעולתה המתבסס בעיקרו על יצוא לחו"ל, נדרשה האגודה מעת לעת למימון ביניים. בשל כך, חתמה האגודה על בקשות מימון למשלוחי יצוא בסניף בנק מזרחי בטבריה בו ניהלה חשבון. במקביל, ניהלה האגודה גם חשבון בסניף טבריה של הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ (להלן –
הבנק הבינלאומי
), וגם עם בנק זה התקשרה האגודה בעסקאות מימון של משלוחי יצוא. ואולם, המסמכים עליהם חתמה האגודה ושאותם הציגו בנק מזרחי והבנק הבינלאומי שונים במהותם ובתוכנם, ומלמדים על הבדלים בדרך בה עיצב כל אחד מבנקים אלה את ההתקשרות מול האגודה. עם זאת, אין חולק, כי המימון שניתן לאגודה הן על ידי בנק מזרחי הן על ידי הבנק הבינלאומי היה בשיעור של 85% מהתמורה אותה התחייבו לשלם הלקוחות בחו"ל על פי החשבונית הספציפית שעל בסיסה הועמד המימון (יוער, כי לא נטען לגבי הריבית שנגבתה במסגרת כל אחת מעסקאות המימון על ידי הבנקים הנ"ל).

12.
בקשות המימון של בנק מזרחי זהות בנוסחן לבקשות המימון של בנק זה אשר במרכז המחלוקת בע"א 8299/10. נזכיר, כי בבקשות המימון שכותרתן "הצגת מסמכי יצוא", נכתב בסעיף 4 תחת הכותרת "מימון", כדלקמן:

"נא לממן לנו את משלוח היצוא הנ"ל לתקופה של _____ ולזכות את חשבוננו פמ"ח בסכום של _____. את המימון תגבו מהדוקומנטים כשייפרעו על ידי הקונה בחו"ל, או במקרה של אי פירעון נשלם לכם את החוב מתוך חשבוננו פמ"ח, או על ידי רכישה לפי השער ביום הפירעון בצירוף הריבית החוקית עד ליום התשלום בפועל."



גם במקרה דנא הנפיקה האגודה ללקוחותיה בחו"ל חשבוניות, במסגרתן דרשה כי הלקוחות יעבירו את התשלום בגין העסקה ישירות לחשבונה בבנק מזרחי, כדלקמן:


"
transfer payment to: arkal plastic products


payment terms: before 25 of next month

payment to: mizrahi bank

account: 120336

branch: 462, tiberias

swift code: mizbilitaxxx
"




עסקאות המימון של האגודה עם הבנק הבינלאומי נעשו בדפוס שונה. האגודה יצרה לטובת הבנק הבינלאומי שעבודים ספציפיים על זכויות לקבלת כספים מהלקוחות בחו"ל. זאת, במסגרת אגרות חוב שהוכתרו בכותרת: "אגרת חוב (שעבוד ספציפי) והמחאת זכות על דרך השעבוד". במסגרת כל אחת מאותן אגרות חוב נקבע, כי האגודה תבטיח את הסכומים המגיעים לבנק על ידי משכון הנכסים המפורטים ברשימה, כבטוחה לסילוק המלא והמדויק של ההלוואות שנתן הבנק לאגודה. לכל שעבוד כאמור צורף מסמך נוסף, נושא תאריך הזהה לתאריך יצירת השעבוד, ובו נרשם כי האגודה ממשכנת את כל זכויותיה על פי ההסכם עם הלקוח הספציפי, לרבות הזכות לקבלת כספים מכוחו. למסמכים אלה גם צורפו הודעות, המנוסחות בעברית, שעל פי הנטען שלחה ארקל ללקוחותיה בחו"ל (במאמר מוסגר יוער, כי ניתן לתהות כיצד פניה ללקוחות זרים נעשית בעברית). מכל מקום, ההודעות נשאו אף הן תאריך זהה לתאריך השעבוד, ולשונן היא כדלקמן:

"הואיל ולפי אגרת החוב (שעבוד ספציפי) והמחאת זכות על דרך השעבוד מיום ___, שעבדנו והמחינו על דרך השעבוד לבנק הבינלאומי... את כל זכויותינו על פי הסכם/הזמנה מס' ___ מיום ___ בינינו ובינכם;
והואיל והתחייבנו כלפי הבנק להודיעכם כי כל זכויותנו על פי ההסכם, שועבדו והומחו לבנק כאמור;
אי לכך אנו מודיעים לכם בזה כי כל זכויותינו על פי ההסכם, שועבדו והומחו לבנק בלבד, ואנו נותנים לכם בזה הוראות בלתי חוזרות לשלם את הכספים המגיעים ושיגיעו לנו מכם על פי ההסכם אך ורק לזכות חשבוננו מס' 558494 בסניף טבריה של הבנק.
הוראה זו היא בלתי חוזרת ואינה ניתנת לשינוי או לביטול על ידינו, אלא בהסכמת הבנק מראש ובכתב, הואיל וזכויות צד ג', דהיינו הבנק תלויות בה."



בגין כל משלוח יצוא חתמה האגודה על בקשת מימון מהבנק הבינלאומי שכותרתה "בקשה לקבלת הלוואה במטבע חוץ (מימון משלוח יצוא-ס.ח.668)".
גם במקרים אלה הנפיקה האגודה ללקוחות בחו"ל חשבוניות, שבהן הודיעה להם להעביר את התשלום בגין העסקה ישירות לחשבונה המתאים בבנק הבינלאומי, כדלקמן
:

"
payment terms-interl: 30 days
payment method: bank transfer
document: _____
customer no./status: 73514001
payment due date: ____
bank name – lang2: first international bank of isra
account: 558494
branch: 002
"


בחשבוניות שהפנתה האגודה ללקוחותיה בחו"ל, שעל בסיסן העמיד הבנק הבינלאומי את ההלוואה למשלוחי היצוא, נרשמה גם הוראה בלתי חוזרת באנגלית, בזו הלשון:

"
we give you hereby our irrevocable instructions to transfer proceeds through the first international bank of israel ltd. export department, tiberias - 002
"


13.
לימים, גם ארקל נקלעה לקשיים כלכליים. ביום 7.1.2009 הוצא לאגודה צו הקפאת הליכים, וביום 19.4.2009 אושר לגביה הסדר נושים. במסגרת פסק הדין שאישר את הסדר הנושים הובהר, כי כל אחד מהבנקים הנושים יהא רשאי לפנות בכל עת לבית המשפט ולטעון לעדיפותו בתמורות היצוא או להתנגד לעדיפות שמוקנית לבנקים אחרים, וכי בכל מקרה אין בהסדר הנושים כדי לגרוע מכל זכות או טענה העומדת למי מהבנקים בנדון. מסתבר, כי במסגרת הסדר הנושים ניתן מעמד מיוחד לבנק מזרחי, לבנק הבינלאומי ולבנק לאומי לישראל בע"מ
(להלן –
בנק לאומי
), והוקצה לטובתם סכום מסוים כולל. יצוין, כי ככל הנראה הסיבה לכך הייתה שלטובת כל אחד מהבנקים הנ"ל היה רשום שעבוד צף על נכסי האגודה. עם זאת, מאחר שהבנקים היו חלוקים ביניהם באשר לזכויות על תמורות היצוא, קשה היה לקבוע מהו החלק היחסי המגיע לכל אחד מהבנקים. בסופו של יום, הסכימו שלושת הבנקים, על מנת שלא לעכב את תשלום הכספים בהתאם להסדר הנושים, כי יחס החוב ביניהם ייקבע נכון למועד צו הקפאת ההליכים, וכי לאחר שתינתן הכרעה במחלוקת הנוגעת לתמורות היצוא ייערך תיקון בין-בנקאי, אם יתברר כי הדבר נדרש. אי לכך, הובהר לאורך כל הדרך כי אין להכרעה בהליך זה השפעה על קופת ההסדר או על הנושים האחרים של האגודה, שכן כל הכרעה לטובת מי מהבנקים תביא לשינוי ביחסים הפנימיים בין שלושת הבנקים הנזכרים בלבד, ולא בין כלל נושיה של האגודה. יוער, כי מן האמור לעיל עולה, שהסדר הנושים בעניינה של ארקל אינו דומה להסדר הנושים שהתקבל ואושר בעניינה של חברת חרושת (פיסקה 4 לעיל).

14.
בקשת רשות הערעור הוגשה על ידי בנק לאומי לגבי החלטתו של בית המשפט המחוזי בנצרת (כבוד השופט
ע' עיילבוני
) מיום 17.10.2010 בפר"ק 113/09 (הנזכרת בפיסקה 10 לעיל). בהחלטה האמורה נדונו שתי בקשות למתן הוראות שהוגשו על ידי בנק מזרחי ועל ידי הבנק הבינלאומי. כל אחד משני הבנקים ביקש כי בית המשפט יקבע, שמלוא התמורות בגין משלוחי היצוא שייכות ומגיעות לאותו בנק שנשא במימונם, וכי זכויותיו של כל בנק עדיפות על כל שעבוד צף קודם על נכסי האגודה. בית המשפט קיבל את הבקשות למתן הוראות, וקבע כי לשני הבנקים הנ"ל ישנה עדיפות על תמורות יצוא ממשלוחים שמומנו על ידם. עם זאת, בית משפט קמא ציין שההכרעה נוגעת רק לעיקרון הכללי שיחול לגבי השאלה למי הזכות העדיפה בתמורות שהתקבלו בגין משלוחי יצוא שמומנו על ידי הבנקים. לפיכך, נמנע בית משפט קמא מלהכריע בשאלת סדר הקדימויות ביחס לכל אחד ואחד ממשלוחי היצוא באופן מובחן ונפרד. זאת ועוד, בית המשפט המחוזי קבע כי בקשות המימון של בנק מזרחי זהות לבקשת המימון שנדונה בעניין
גרילוז
. מטעם זה קבע בית משפט קמא, כי במסגרת עסקאות המימון שעשתה האגודה עם בנק מזרחי נוצרו לטובת האחרון המחאות זכות לכל דבר ועניין. בהקשר זה עמד בית משפט קמא על כך שהסכם המחאת זכויות אינו טעון לשון מיוחדת, וכי הסכם ייחשב כהמחאה, אם עולה ממנו, בראייה כוללת ומהותית, כוונה ברורה להעביר קניין בזכות פלונית. בענייננו, בית משפט קמא הסיק כי בקשות המימון הן המחאות זכות בשל העובדה שהאגודה התחייבה לכסות את חובה לבנק הישר מתמורות היצוא. לצד זאת, קבע בית המשפט המחוזי כי אין מניעה לראות גם בעסקאות המימון שנעשו עם הבנק הבינלאומי משום המחאות זכות. זאת, בין היתר, לאור הוראת התשלום הבלתי חוזרת בחשבוניות שהוציאה ארקל ללקוחות בחו"ל, ושלפיה הורתה ללקוחות להעביר את הכספים לחשבונה בבנק הבינלאומי.


באשר לטיבן של המחאות הזכות, קבע בית משפט קמא, כי לפי נוסח ההמחאות שנעשו לטובת הבנקים ו"בהתאם לאופייה האמיתי של העסקה" מדובר בהמחאות על דרך השעבוד. בנימוקיו לכך ציין בית משפט קמא, כי מאפייניה של ההתקשרות בין הבנקים לבין האגודה מובילים למסקנה שמדובר בעסקת משכון ולא בעסקת מכר. נקבע, כי ביחס לבנק הבינלאומי לא קיימת כל מחלוקת שמדובר בהמחאות על דרך השעבוד. זאת, נוכח העובדה שהבנק הבינלאומי הודה למעשה שנעשו לטובתו המחאות על דרך השעבוד ואף ביקש לרשום את ההמחאות. לצד זאת, בית המשפט המחוזי קבע, כי הרציונל הכלכלי של התקשרות האגודה עם שני הבנקים המממנים היה זהה. בהקשר זה הובהר, כי הואיל והמחאות הזכות נועדו להוות בטוחה לקיום התחייבויות האגודה כלפי הבנקים, מהוות ההמחאות, במהותן, המחאות זכות על דרך השעבוד. בשלב הבא בחן בית המשפט המחוזי את הצורך ברישום ההמחאות. בית המשפט המחוזי עמד על כך שבמסגרת ההתקשרות בין הבנקים לבין האגודה פורטו, בין היתר, שמות הלקוחות בחו"ל אליהם נשלחה הסחורה, ושלבקשות המימון צורפו החשבוניות אשר על בסיסן ניתן המימון בפועל. הוסבר, כי כל חשבונית מפרטת למעשה את החוזה בין האגודה לבין הלקוח בחו"ל, את פרטי אותו לקוח ואת המוצרים שסופקו לו. לפיכך, הגיע בית המשפט המחוזי למסקנה, כי המחאות אלה תקפות אף בהיעדר רישום. זאת, לאור החריג הקבוע בסעיף 97(ב) לפקודת פשיטת הרגל, לפיו לא חלה חובה לרשום המחאה של זכויות לפי חוזים שפורטו בהמחאה. בשלב זה פנה בית משפט קמא לבחון את היחס בין המחאות הזכות לבין השעבוד השוטף שנרשם לטובת בנק לאומי. זאת, בשים לב לעובדה, כי עסקאות המימון בגין משלוחי היצוא נעשו לאחר יצירת השעבוד הצף הנ"ל. לצורך כך, הסתמך בית משפט קמא על טיוטת הסכם בין-בנקאי שהוצגה על ידי הבנק הבינלאומי. בית משפט קמא ראה בטיוטת ההסכם מסמך מחייב. זאת, חרף העובדה כי לא נחתם על ידי הצדדים לו. יצוין, כי טיוטת ההסכם הנ"ל הסדירה את היחסים בין הבנקים במקרה של מימוש השעבודים הרשומים על נכסי האגודה (מוצג ה' של בנק מזרחי). במסמך האמור נקבעו הוראות המאפשרות לבנקים ליצור שעבודים נוספים ללא צורך בהסכמה כלשהי מצד הבנקים האחרים. באחת מן ההוראות בטיוטה, המתייחסת ל"דוקומנטים בקשר עם יצוא או יבוא טובין", נכתב כי "...כל בנק כאמור יהיה רשאי ליתן, לחדש - ולהמשיך ליתן ולחדש - לחברה, מפעם לפעם, אשראים ושירותים בנקאיים אחרים, באופן שהנכסים המופקדים ישמשו בידי אותו הבנק בטוחה... ושזכותו של כל בנק שקבלם כאמור להפרע מהם, תהיה עדיפה על זכויותיהם של הבנקים האחרים". בית המשפט המחוזי קבע, כי המחאות הזכות שיצרה האגודה לטובת הבנקים שנשאו במימון משלוחי היצוא, חוסות בגדרו של החריג שנקבע בטיוטת ההסכם הבין-בנקאי, אשר התיר עריכת שעבודים לטובת בנק מסוים ללא צורך בהסכמת יתר הבנקים. בנסיבות אלה, דחה בית המשפט המחוזי את הטענה, כי המחאות הזכות שנעשו לטובת בנק מזרחי ולטובת הבנק הבינלאומי סותרות את ההגבלה הקיימת בשעבוד הצף שנרשם לטובת בנק לאומי, וקבע כי המחאות אלה תקפות ומקנות לבנק מזרחי ולבנק הבינלאומי עדיפות בתמורות היצוא.


לבסוף, התייחס בית המשפט המחוזי לשאלה האם יש להגביל את עדיפותם של הבנקים המממנים בתמורות היצוא לגובה האשראי שהועמד בכל עסקת מימון (הכוונה כנראה לשיעור של 85% מתוך כל חשבונית). בית משפט קמא קבע, כי קו פרשת המים הינו צו הקפאת ההליכים. בהתאם לכך נקבע, כי כל תמורות היצוא שהתקבלו עובר לצו הקפאת ההליכים יוותרו בידי הבנקים. עם זאת, בכל הנוגע לכספים שהתקבלו לאחר צו הקפאת ההליכים נקבע, כי יש ליתן משקל להבדל הקיים בין נוסח המחאות הזכות שנוצרו לטובת בנק מזרחי מחד והבנק הבינלאומי מאידך. באשר לבנק מזרחי נקבע, כי לאור בקשות המימון הקובעות, כי "את המימון תגבו...", הרי שהבנק זכאי רק להחזר של שיעור המימון בו נשא, ועל יתרת התמורה לעבור לקופת ההסדר ולשמש לצורך חלוקת דיבידנד לנושים
(יוער, כי בהליך נושא ע"א 8299/10 אין כל התייחסות דומה).
מנגד, לגבי הבנק הבינלאומי, בית משפט קמא ייחס משקל להודעה של האגודה אל הלקוחות בחו"ל, ממנה עולה כי האגודה התחייבה להעביר לבנק הבינלאומי את מלוא התמורות שיתקבלו מעסקאות היצוא. לפיכך, קבע בית משפט קמא, כי הבנק הבינלאומי זכאי למלוא תמורות היצוא שהתקבלו אצל האגודה בגין עסקאות שנשא במימונן לאחר צו הקפאת ההליכים.

15.
בנק לאומי בחר לילך בתיק זה בדרך הדיונית של בקשת רשות ערעור. לאחר קבלת תשובות לבקשה מטעם כל המשיבים, הוריתי בהחלטתי מיום 17.7.2011, כי בקשת רשות הערעור תובא לדיון בפני
הרכב (בין אם על פי תקנה 410 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן –
תקנות סדר הדין האזרחי
), ובין אם לפי תקנה 410א). על בסיס החלטתי זו אישר כבוד הרשם
ג' שני
לבנק מזרחי, שהינו המשיב 2 ברע"א 8499/10, להגיש ערעור שכנגד (החלטה מיום 15.8.2011). כאן המקום לציין, כי בנק מזרחי לא הגיש ערעור משלו על החלטת בית המשפט המחוזי, אלא נקט כאמור בדרך של הגשת ערעור שכנגד. במסגרת הערעור שכנגד ביקש בנק מזרחי לערער גם על הקביעות של בית המשפט המחוזי לגבי הבנק הבינלאומי. דע עקא, ערעור שכנגד אינו ערעור לכל דבר, ושומה עליו שיהיה באותו עניין בו עוסק הערעור העיקרי וכלפי מי שהגישו (ראו, למשל, בש"א 3868/90
יעד אלקטריק שירות ובצוע עבודות חשמל בע"מ נ' לה טלמכניק אלקטריק ס.א.
, פ"ד מה(1) 256 (1990); ע"א 4835/07
קן טק ונ'צרס בע"מ נ' אברבנאל
, פיסקאות 8-6 (1.1.2008); יואל זוסמן
סדרי הדין האזרחי
846-844 (מהד' שביעית, 1995) (להלן –
זוסמן, סדרי הדין האזרחי
)). ציינו זאת במהלך הדיון שהתקיים לפנינו ביום 4.3.2013, ולפיכך חזר בו בנק מזרחי מן הערעור שכנגד ככל שזה הופנה נגד הבנק הבינלאומי.

16.
כאמור, בנק לאומי הוא נושה מובטח שהחזיק בשעבוד צף על נכסי האגודה. הבנק התנגד לבקשות למתן הוראות שהגישו בנק מזרחי והבנק הבינלאומי. ואולם,
בהודעת הערעור נטען, כי "מטעמים פרקטיים", החליט בנק לאומי שלא לערער על קביעות בית משפט קמא לגבי טיוטת ההסכם הבין-בנקאי. בהתאם, בנק לאומי הודיע כי אינו חולק עוד על תוקף המחאות הזכות שנעשו לטובת הבנק הבינלאומי וערעורו הוגבל
לקביעות לגבי הקדימות של בנק מזרחי בתמורות היצוא (רואים אנו אם כן, כי בשונה מההליך בע"א 8299/10, שבו הוגש הערעור על ידי הבנק שמימן את משלוחי היצוא, בהליך זה הוגש הערעור על ידי נושה המתנגד למתן עדיפות בתמורות היצוא לבנק המממן).
לשיטת בנק לאומי, בקשות המימון שהציג בנק מזרחי אינן אלא הוראות תשלום לסילוק חוב או הצגת מקור סילוק, ולא המחאות זכות. זאת, בעיקר מפני שאין בגדרן כל הוראה בלתי חוזרת. לחלופין, טוען בנק לאומי כי גם אם מדובר בהמחאת זכות על דרך השעבוד, שגה בית המשפט המחוזי כשקבע, כי המחאה זו פטורה מרישום על בסיס החריג בסעיף 97(ב) לפקודת פשיטת הרגל. לטענת בנק לאומי, ענייננו בתאגיד, ולפיכך הפטור מרישום לפי סעיף זה אינו רלוונטי. זאת, שכן על המחאה על דרך השעבוד חלה ממילא חובת רישום מכוח דיני השעבודים בהתאם לסעיף 178 לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983 (להלן –
פקודת החברות
). הוראה החלה לגבי האגודה מכוח סעיף 59 לפקודת האגודות השיתופיות. לפיכך, כך נטען, אף אם בקשות המימון הן המחאות על דרך השעבוד, הרי שהן לא נרשמו אצל רשם האגודות השיתופיות ואין להן כל תוקף. מובן, כי קבלת טענותיו של בנק לאומי, לפיהן לבנק מזרחי אין זכויות עדיפות בכספים האמורים, תביא להגדלת הנתח אותו בנק לאומי יקבל מתוך סכום הכסף שהוקצה לטובת הבנקים במסגרת הסדר הנושים.

17.

בנק מזרחי מחזיק בהליך זה בעמדה עקרונית דומה לזו שהציג בע"א 8299/10. בנק מזרחי טוען, כי
האגודה המחתה לו, בהמחאות ספציפיות, את זכויותיה בתמורות שיתקבלו בגין משלוחי היצוא שהבנק נשא במימונם. על פי הנטען,
מסמכי האשראי מלמדים כי נוצרו לטובתו המחאות זכות על דרך מכר, אשר הקנו לבנק את הבעלות בתמורות היצוא טרם מתן צו הקפאת ההליכים. לפיכך, לשיטת בנק מזרחי, מרגע חתימת כל בקשת מימון, נגרעו תמורות היצוא בגין המשלוח הספציפי ממצבת הנכסים של האגודה. לחלופין, נטען כי אף אם עסקינן בהמחאות זכות על דרך השעבוד, הרי שלאור החריג בסעיף 97(ב) לפקודת פשיטת הרגל לא היה על הבנק לרשום אותן וההמחאות תקפות כלפי כולי עלמא. לדברי בנק מזרחי, אין יסוד לטענה שהמחאה על דרך השעבוד טעונה רישום מכוח הוראה אחרת. זאת, משום שחוק המשכון, התשכ"ז-1967 (להלן –
חוק המשכון
) ודיני השעבודים אינם חלים על המחאות המוסדרות על ידי חוק ספציפי – חוק המחאת חיובים, התשכ"ט-1969 ( להלן –
חוק המחאת חיובים
). כן נטען, כי בסעיף 97(ב) לפקודת פשיטת הרגל אימץ המחוקק עמדה פרגמטית לאור ההבנה שלא ניתן לרשום המחאת זכות בגין כל עסקה ספציפית. בנוסף, בנק מזרחי משיג על הקביעה לפיה אינו זכאי למלוא תמורות היצוא, כי אם רק להחזר המימון. לשיטת בנק מזרחי, הזכויות בתמורות היצוא הומחו לו במלואן, ומשכך זכאי הוא למלוא הכספים ממשלוחי היצוא.
בנק מזרחי טוען עוד, כי אין בסיס לקביעת בית משפט קמא לפיה יש לטיוטת ההסכם הבין-בנקאי, שלא נחתמה, תוקף מחייב (סעיפים 84-82 לתשובה של בנק מזרחי לרע"א 8499/10).

18.
הנאמנים לביצוע הסדר הנושים לאגודה הבהירו כי אין להם אינטרס ישיר במחלוקת, שכן כל הכרעה תביא ממילא לשינוי פנימי בחלוקת הדיבידנד בין הבנקים ולא בין כלל נושיה של ארקל. מכל מקום, עמדת הנאמנים, אליה הצטרף כונס הנכסים הרשמי, תומכת בהכרעת בית משפט קמא, לפיה יש לבנק מזרחי עדיפות בתמורות היצוא שהופקדו בחשבון החברה אצלו. לדברי הנאמנים, יש לבחון את עסקאות המימון בראיה כוללת של מהות ההתקשרות. לטענתם, הוסכם בין האגודה לבין הבנקים המממנים, כי המימון למשלוחי היצוא ייפרע מתוך הכספים שיתקבלו מהלקוחות בחו"ל. בהקשר זה, הנאמנים טענו, כי למיטב ידיעתם, דרך זו של מימון משלוחי יצוא הוא נוהג מקובל. הנאמנים מקבלים את פסיקת בית משפט קמא, לפיה מדובר בהמחאות זכות על דרך השעבוד, אשר פטורות מרישום לפי סעיף 97(ב) לפקודת פשיטת הרגל. עם זאת, לשיטתם, כלל לא היה צורך להכריע בסוגית הרישום. זאת, שכן לטענת הנאמנים ההמחאות נרשמו כדין אצל רשם האגודות השיתופיות. טענה זו תמכו הנאמנים בהצגת מירשם האגודות השיתופיות, בו רשומה לטובת בנק מזרחי המחאה כללית מיום 8.4.2005 על הזכויות לקבל כספים מחוזים או התקשרויות שמומנו על ידי הבנק. מכל מקום, לגישת הנאמנים, כעניין של מדיניות, אין לדרוש רישום ספציפי עבור כל עסקת יצוא בנפרד. לפיכך, טוענים הנאמנים כי רישום ההמחאה הכללית משכלל גם את ההמחאות הספציפיות שנעשו לטובת בנק מזרחי. להשלמת התמונה יצוין, כי עמדה זו של הנאמנים עוררה את התנגדותו של בנק מזרחי, אשר טען בהקשר זה, כי ההמחאה הכללית שנרשמה אצל רשם האגודות השיתופיות כלל אינה חלה על עסקאות היצוא הנדונות (ראו תשובת בנק מזרחי לתגובת הנאמנים ולהודעה מטעם בנק לאומי מיום 16.7.2009 שהוגשה בבית המשפט המחוזי; והערת בית משפט קמא בסוף עמוד 5 לתדפיס ההחלטה מיום 17.10.2010).

דיון
19.
עניינן של המחלוקות שהביאו בעלי הדין להכרעתנו מתמקד בהתקשרויות של בנקים עם חברות העוסקות ביצוא ושבמרכזן מימון של משלוחי סחורה לחו"ל
(אומנם ארקל הינה אגודה שיתופית, אך לשם הנוחות גם לגביה יעשה לעתים שימוש במונח "חברה מייצאת")
. בית המשפט המחוזי בחר להשקיף על עסקאות המימון שהוצגו לו כמקשה אחת ובמבט-על, תוך הכרעה בשאלת העדיפות בתמורות היצוא על בסיס נימוקים דומים. סבורני, כי בכך נתפסה הערכאה הדיונית לכלל טעות. לדידי, אין מנוס מלצעוד עקב בצד אגודל ולצייר תמונה יותר מדויקת על היחסים בין הבנקים לבין החברות המייצאות בכל אחד מן המקרים בנפרד. כפי שיובהר להלן, דרך הילוך זו תבהיר כי קיימים הבדלים בין ההתקשרויות שלפנינו. היינו, חרף העובדה שהמטרה בבסיסן של ההתקשרויות העומדות לבחינתנו היא דומה, ועל אף חפיפה מסוימת בין טענות בעלי הדין בשני הערעורים, הרי שבכל פעם בחרו הבנקים לכלכל את צעדיהם ולנהל את הסיכונים בדרכים שונות. לא זו אף זו, יש לזכור, כי ההליכים שלפנינו כפופים להחלטות במסגרתן אושרו הסדרי הנושים לגבי כל אחת מהחברות המייצאות. לפיכך, חלק בלתי נפרד מההכרעה בכל אחד מן התיקים הינו ההוראות שנקבעו בהסדר הנושים לגבי מעמדו של בנק מזרחי. אתאר תחילה בקצרה את הרקע המשותף לדיון שלפנינו, ולאחר מכן אפנה להכריע בכל אחד מן הערעורים.

20.
הנאמנים להסדר הנושים ברע"א 8499/10 הדגישו את העובדה שהעמדת מימון לחברות אשר מייצאות את סחורתן לחו"ל הוא נוהג מקובל ונפוץ במערכת הבנקאית. ואומנם, לעתים, חברה מייצאת תבקש לקבל מימון מהבנק (או ממוסד פיננסי אחר) כבר בעת משלוח הסחורה. הטעם לכך הוא הצורך של החברה המייצאת במימון לתקופת הביניים שבין משלוח הסחורה לחו"ל ועד למועד התשלום על ידי הלקוח. לשם הנוחות, עשויים הצדדים להגיע להסכמה כי האשראי ייפרע מתשלומי הלקוחות שינותבו לחשבון החברה המייצאת אצל הגורם שהעמיד את המימון. דא עקא, עד מועד הפירעון בפועל עלולים לחול שינויים שונים במצבה הפיננסי של החברה המייצאת. אי לכך, לא מן הנמנע, כי הגורם המממן ידרוש להבטיח את עדיפותו על פני נושים אחרים לגבי כספים הצפויים להתקבל בשלב מאוחר יותר (ראו, שלום לרנר
המחאת חיובים
68-67 (2002) (להלן –
לרנר, המחאת חיובים
), והשוו למתכונת עסקאות ה"פקטורינג" (
factoring
),
שם
, בעמ' 75-69; ראו גם, נינה זלצמן ועופר גרוסקופף
מישכון זכויות
145 (2005) (להלן –
מישכון זכויות
); על עסקאות מכר בינלאומיות ראו, יואב דותן "האשראי הדוקומנטרי: מרמה במכר ומרמה במסמכים"
משפטים
יז(1) 92, 93 (1987)). עסקאות מימון בהן מבטיח הגורם המממן את עדיפותו בתמורות היצוא עשויות ללבוש שתי צורות כלליות: עסקת מימון ומכר מיידי או עסקת הלוואה ושעבוד (כמובן, ייתכנו וריאציות שונות של עסקאות, כמו למשל, מכר חוזר או מותנה; ראו והשוו,
ע"א 196/87
שוייגר נ' לוי
, פ"ד מו(3) 2, 29 מול אות השוליים ו (השופט
א' גולדברג
) (1992)
(להלן –
עניין שוייגר
)). ככלל, בעסקת מכר הבעלות בזכות החברה המייצאת לגבי חוב הלקוח עשויה לעבור לידי הגוף המממן בסמוך למועד הענקת המימון (ראו, סעיף 13(א) לחוק המיטלטלין, התשל"א-1971, המחיל את הוראות החוק לגבי זכויות; סעיף 4(א) לחוק המכר, התשכ"ח-1968 (להלן –
חוק המכר
) המחיל בשינויים המחויבים את הוראות החוק גם על מכר של זכויות; לדיון ביחס בין הדינים הללו ראו, איל זמיר "חוק המכר, תשכ"ח-1968"
פירוש לחוקי החוזים
140-136 (גד טדסקי עורך, 1987) (להלן –
זמיר, חוק המכר
); להבהרת המונח "בעלות" ראו, שם, בעמ' 57, 662-661). בדרך זו, עדיפותו של המממן בקבלת הכספים מובטחת ביחס לנושים אחרים של החברה המייצאת. זאת, שהרי הזכויות האמורות אינן עוד חלק מנכסיה של החברה המייצאת ומלוא סכום הכסף שיתקבל מהלקוח בחו"ל שייך לגורם המממן (נעיר במאמר מוסגר, כי יש להזכיר את החיסרון הבולט של מכר זכות כאמור והוא במקרה שהחייב, הוא הלקוח בחו"ל, נעשה חדל פירעון). לעומת זאת, בעסקת הלוואה ושעבוד הבעלות בחוב הלקוח אינה מועברת לידי הגוף המממן באופן גמור ומוחלט (ראו,
לרנר, המחאת חיובים
, בעמ' 275). במקרה כזה, משמשות תמורות היצוא אך כבטוחה להחזר הלוואה, אשר מסייעת בהפחתת הסיכון שהמממן נחשף אליו, היינו ההסתברות שההלוואה לא תוחזר או שגבייתה תהא כרוכה בעלויות נוספות. השעבוד טפל לחיוב העיקרי שהוא מבטיח, וככלל, פירעון חובה של החברה המייצאת יביא לפקיעת השעבוד. מאפיין זה עלול להביא לכך שלגורם המממן לא תהיה קדימות בתמורות היצוא על פני נושים מובטחים אחרים. זאת, משום שהזכויות בכספים המתקבלים מהלקוח בחו"ל נותרו בגדר נכסיה של החברה המייצאת.

21.
לדיון בסוגיית מהותן ומעמדן של עסקאות מימון משלוחי יצוא עשויות להיות השלכות רוחב על חיי המסחר ועל מערך התמריצים של הגורמים השונים בשוק האשראי. בעניין זה, ישנם מספר שיקולים ואינטרסים אותם יש להביא בחשבון ואגע בהם אך בתמצית. מחד גיסא, יש לשקול את חופש ההתקשרות של הצדדים, ואת אומד דעתם לגבי העסקה שרצו לעצב ולגבי האופן בו בחרו להקצות ביניהם את הסיכונים הכרוכים באותה עסקה. כמו כן, יש לתת משקל להשפעה שתהיה להכרעה על נכונותם של בנקים לממן משלוחי יצוא, וכתוצאה מכך על מחיר האשראי שייגבה במסגרת מימון שכזה. שינוי במחיר האשראי הניתן לצורך משלוחי יצוא עשוי לדכא או לעודד פעילותן של חברות מייצאות. מאידך גיסא, יש לקחת בחשבון את האינטרסים של צדדים שלישיים ואת ההשפעה של ההכרעה על הוודאות המסחרית והמשפטית. כך למשל, היעדר פומביות לעסקאות מימון, אשר פירעונן מובטח בנכסים של החברה המייצאת, עשוי לפגוע בהסתמכות של נושים על מצבת הנכסים ועל הפעילות העסקית הנחזית של החברה, כמו גם בהסתמכות על מירשם השעבודים (ראו, למשל, ע"א 1339/12
בנק מזרחי טפחות בע"מ

נ' אי.סי.אם יצרני מיזוג אוויר בע"מ (בפירוק)
, פיסקה ב' לחוות דעתו של השופט
א' רובינשטיין

(27.4.2014) (להלן –
עניין אי.סי.אם
); ע"א 10780/08
realit consulting limited



נ' הורוביץ
, פיסקה 20 לחוות דעתו של השופט
ס' ג'ובראן
(27.9.2011) (להלן –
עניין
realit
); ע"א 2833/04
רגיס בע"מ נ' רו"ח גבריאל טרבלסי, הנאמן על דן רולידר בע"מ
, פיסקאות 30-29 לחוות דעתה של השופטת
מ' נאור

(3.8.2009); ע"א 790/85
רשות שדות התעופה נ' גרוס
, פ"ד מד(3) 185, 212 (1990); נינה זלצמן ועופר גרוסקופף "הסוואת משכון – הצעה לעיון חוזר בהלכת קולומבו"
עיוני משפט
כו(1) 79, 143-137 (2002); מיגל דויטש "פומביות הקניין, חופש הקניין ותאימות השיטה – הצורך במודל וקווים לעיצובו"
משפטים
כג 257 (1994); לביקורת על מירשם השעבודים ועל ההסתמכות עליו ראו, דוד האן
דיני חדלות פירעון
532-526 (2009)). בענייננו, מצטרפת לכל השיקולים האמורים העובדה שעסקינן בזכויות בחובות כספיים. מטבע הדברים, לזכות אין קיום מוחשי, וקשה יותר לדעת מיהו בעל השליטה בה. זאת, שהרי ככלל לא ניתן להחזיק בזכות באופן פומבי הגלוי לצדדים שלישיים (ראו,
מישכון זכויות
, בעמ' 276;
לרנר, המחאת חיובים
, בעמ' 280). פגיעה ביכולת ההסתמכות של מלווים פוטנציאליים ואחרים העוסקים עם החברה, על המירשם או על מצב הדברים הגלוי, עלולה להביא לעלייה של מחיר האשראי ולדיכוי של הפעילות העסקית של יצואנים. עם זאת, בד בבד יש לוודא שאין מציבים דרישות רישום ביורוקרטיות רבות מדי, שיהוו מעמסה אותה הצדדים לעסקה לא יוכלו לשאת (ראו והשוו, רע"א 1690/00
מ. ש. קידוחי הצפון בע"מ נ' א. אבגל טכנולוגיה בע"מ (בפירוק זמני)
, פ"ד נז(4) 385, 404-403 (המשנה לנשיא
ש' לוין
) (2003) (להלן –
עניין קידוחי הצפון
)). כאמור, אלו הם חלק מהשיקולים והאינטרסים המלווים את ההכרעה בענייננו (לסקירה מעמיקה ראו,
מישכון זכויות
, בעמ' 118-99).

המחאת זכויות
22.
נפרט תחילה את ההכרעה לגבי עסקת מימון משלוחי היצוא שנדונה בעניין
גרילוז
. זאת, נוכח החשיבות שניתנה לפסק הדין בעניין
גרילוז
במסגרת הכרעתו של בית משפט קמא, ולאור הטענות של בעלי הדין לגבי הדומה והשונה בין המקרה שנדון באותו עניין לבין המקרים שלפנינו. בעניין
גרילוז
היה מדובר בבקשת מימון למשלוח יצוא שנחתמה בין בנק המזרחי המאוחד בע"מ לבין
גרילוז מפעלי טקסטיל בע"מ (החברה המייצאת), אשר לימים נפתח לגביה הליך כינוס נכסים. עיון בתשתית העובדתית המתוארת בפסק הדין בעניין
גרילוז
מעלה, כי בקשת המימון שם הייתה דומה בנוסחה לבקשות המימון של בנק מזרחי הנדונות בערעורים דנא (ראו והשוו, עניין
גרילוז
,
בעמ' 872). גם באותו מקרה טען הבנק המממן לעדיפות בתמורות היצוא. כמו כן, בעניין
גרילוז

ניתנו כתבי הרשאה עם הוראות בלתי חוזרות לחברה לביטוח סיכוני סחר חוץ לשלם במישרין לבנק המממן את הכספים העשויים להשתלם מכוח פוליסת הביטוח שהוצאו למשלוחים. ואולם, בשונה מהמקרים שלפנינו, חשבונה של החברה המייצאת הוחזק בבנק אחר, שאינו הבנק המממן. בשל כך, באותו מקרה ניתנו הוראות בלתי חוזרות (
irrevocable instructions
) לבנק בו התנהל חשבון החברה להעביר את תמורות היצוא שיתקבלו אצלו אל הבנק המממן. זאת ועוד, בעניין
גרילוז
היה הסכם בין הבנקים שהחברה שעבדה להם את נכסיה. במסגרת אותו הסכם הוסדרו היחסים בין הבנקים במקרה של מימוש השעבודים, ונקבע כי תמורות היצוא או זכויות הביטוח בגין היצוא ישולמו לאותו בנק אשר נתן את האשראי למשלוח היצוא. על בסיס מתכונת זו של בקשת המימון ויתר הנסיבות שנלוו לה, קבע בית המשפט בעניין
גרילוז
כי החברה המייצאת המחתה את זכותה בתמורות היצוא לבנק המממן. בהקשר זה ציין בית המשפט, כי "המחאת זכות לפי חוק ההמחאה יכולה להיעשות בכל לשון ובכל צורה, ואפילו בעל-פה ואף בהתנהגות, ובלבד שהכוונה להעברה מיידית של הקניין תעלה בצורה ברורה" (
שם
, בעמ' 874). חשוב לציין, כי בעניין
גרילוז
לא התייחס בית המשפט להבחנה שבין המחאה על דרך מכר לבין המחאה על דרך השעבוד. מכל מקום, התוצאה אליה הגיע בית המשפט שם הייתה, כי הבעלות בתמורות היצוא הוקנו לבנק המממן עוד טרם כינוס הנכסים, ומסיבה זו אותם כספים לא היו חלק מקניינה של החברה ולכונס לא הייתה זכות בהם (
שם
, בעמ' 876).


בשלב זה יצוין, כי כלל נקוט בידינו הוא שיש להסתמך על הלכה המבוססת על פירוש של מסמכים רק כאשר הטענה שלהוכחתה מובאת ההלכה נשענת על מסמך זהה או דומה מאוד (ראו,
ע"א 571/70
המפרקים של ניסן כץ, קבלנים כלליים בע"מ נ' אוצר הקבלנים בע"מ
, פ"ד כו(1) 60, 66 מול אות השוליים ה (השופט
מ' עציוני
) (1971) (להלן –
עניין אוצר הקבלנים
)).
כפי שנראה, חרף הדמיון הרב, התשתית העובדתית במקרים שלפנינו אינה זהה לזו שנדונה בעניין
גרילוז
. מכל מקום, על רקע פסק הדין בעניין
גרילוז
ונוכח הכרעתו של בית המשפט המחוזי לגבי אופיין של עסקאות המימון בערעורים שלפנינו
כהמחאות על דרך השעבוד, יש צורך להציג ולהבהיר את המונחים הרלוונטיים העומדים על הפרק.

23.
המחאת זכויות מוסדרת בחוק המחאת חיובים. עם זאת, כפי שיובהר מיד, ההבחנה בין המחאת זכות על דרך מכר לבין המחאת זכות על דרך השעבוד אינה עניין פשוט (ראו, דברי ההסבר להצעת חוק המשכון, התשע"ב-2012, ה"ח הממשלה 668 (להלן –
הצעת חוק המשכון, 2012
), בעמ' 484, שם מוצע להחיל את הוראות החוק הנ"ל על המחאה של זכות בחוב כספי, וזאת "לאור הקושי להבחין בין המחאה מלאה לבין המחאה על דרך שעבוד"; ראו גם,
לרנר, המחאת חיובים
, בעמ' 278). ההבחנה אינה ברורה בראש ובראשונה, משום שעל הגדרתה המדויקת של המשבצת המשפטית המכונה "המחאה על דרך שעבוד" חלוקות הדעות. כפועל יוצא, גם טרם הוכרעה השאלה בנוגע לדין החל על המחאה כזו – האם חלים עליה הוראותיו של חוק המחאת חיובים, הוראות חוק המשכון ודיני השעבודים או שילוב של כל החוקים האמורים. בסוגיות אלה קיימת מחלוקת ארוכת שנים שטרם הוכרעה בפסיקה (ראו, למשל, רע"א 9097/11
משרד הבינוי והשיכון נ' בנק מזרחי טפחות בע"מ
, פיסקה 7 (1.8.2013); ע"א 1321/06
סגל נ' סגל פרזול בע"מ (בפירוק)
(15.11.2007);
ע"א 3966/01
יהושע
tbwa
פרסום ושיווק בע"מ נ' בון מארט מילניום בע"מ (בפירוק)
, פ"ד נז(4) 952, 959-958 (2003)
(להלן –
עניין
tbwa
);
ע"א 2328/97
כוכבי נ' ארנפלד
, פ"ד נג(2) 353 (1999)
(להלן –
עניין כוכבי
); ע"א 66/91
בידרמן חברה לביטוח בע"מ נ' י.ד. מטר בע"מ
, פ"ד מו(5) 397, 405 מול אות השוליים ו (1992); רע"א 9/87
כונס הנכסים הרשמי נ' בנק הפועלים בע"מ
, פ"ד מא(2) 275, 278-277 (1987)). מכיוון שהמחלוקת תוארה כבר במקום אחר בהרחבה, אגע בה כאן אך בקצרה (לסקירה ממצה של העמדות השונות של המלומדים ראו, ע"א 9955/09
עו"ד אלי

יוגב נ' יוסף
, פיסקאות 35-29 לחוות דעתו של השופט
ח' מלצר
(28.8.2012) (להלן –
עניין יוגב
)).

24.
להמחאת זכות מוחלטת שני יסודות מרכזיים: היסוד החוזי שהינו חילוף נושים והיסוד הקנייני שהינו העברת הבעלות בזכות. המשמעות של הפן החוזי היא כי הנושה המקורי-הממחה, מוחלף בנמחה, אשר הופך להיות הנושה של החייב מכאן ואילך לכל דבר ועניין. הפן הקנייני של המחאת הזכות המוחלטת בא לידי ביטוי בכך ש"הנכס" של הממחה, שהינו הזכות החוזית שיש לו כלפי החייב, עובר לבעלותו של הנמחה. כתוצאה מחילוף הנושים ומהעברת הבעלות יכול הנמחה לתבוע מהחייב את קיום הזכות, באופן עצמאי ובלתי תלוי בממחה, אשר אינו יכול עוד להפטיר את החייב ולהגיע עימו להסדרים שונים בקשר לזכות (ראו, ע"א 8385/09
המועצה המקומית סאג'ור נ' סונול ישראל בע"מ
, פיסקה 26 (9.5.2011) (להלן –
עניין סאג'ור
); ע"א 2138/10
מועצה מקומית דלית אל כרמל נ' סונול ישראל בע"מ
, פיסקה 27 (16.2.2012) (להלן –
עניין דלית אל-כרמל
); עניין
יוגב
, פיסקה 30;
מישכון זכויות
, בעמ' 48, 61-60;
לרנר,

המחאת חיובים
, בעמ' 49-45). לפי חוק המחאת חיובים, תוקפו של הסכם המחאה בין הממחה לבין הנמחה אינו מותנה במילוי דרישות פורמליות, וחל על הסכם זה סעיף 23 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973
(להלן –
חוק החוזים
), הקובע כי "חוזה יכול שייעשה בעל פה, בכתב או בצורה אחרת". עיון בפסיקה מראה, כי בפרקטיקה להמחאות רבות נלווית הוראה בלתי חוזרת במסגרתה מורה הנושה לחייב לשלם את סכום הכסף המגיע לו לפלוני. זאת, תוך ציון העובדה שההמחאה אינה ניתנת לשינוי או להסבה, בלא הסכמתו של אותו פלוני (ראו, למשל, ע"א 717/89
בנק איגוד לישראל בע"מ נ' ערן טורס בע"מ (בפירוק)
, פ"ד מט(1) 114, 127 מול אות השוליים א (1995) (להלן –
עניין ערן טורס
); ראו והשוו גם, ע"א 3036/09
סונול כנען בע"מ נ' עיריית כרמל
(21.12.2014) (להלן –
עניין עיריית כרמל
); עניין
דלית אל-כרמל
; עניין
סאג'ור
). יש לזכור, כי נאמן בפשיטת רגל או מפרק של הממחה אינם יכולים לעתור לביטולה של המחאה בשל היעדר רישום, למעט במקרה של המחאה כללית שלא צוינו בה פרטי החוזים או שמות החייבים (ראו, סעיף 97 לפקודת פשיטת הרגל;
לרנר, המחאת חיובים
, בעמ' 276).

25.
ההסדר של המחאה על דרך השעבוד מוזכר בסיפה לסעיף 1(ב) לחוק המחאת חיובים, הקובע כדלקמן:

"ההמחאה יכול שתהיה לגבי הזכות כולה או מקצתה, ויכול שתהיה מותנית או על דרך שעבוד."


ואולם, החוק אינו מגדיר מהי אותה המחאה על דרך השעבוד. מצב דברים זה יוצר קושי. זאת, בשל העובדה שאחד ממאפייניה של המחאת הזכות הסטנדרטית הינה העברת בעלות באותה הזכות. מנגד, בשעבוד נותרת הבעלות אצל הבעלים המקוריים, כשלבעל השעבוד מוקנית זכות קניינית פחותה שאינה עולה כדי בעלות (ראו,
לרנר, המחאת חיובים
, בעמ' 275;
מישכון זכויות
, בעמ' 62-61). על רקע זה בולטות התהיות הרבות באשר לטיבה, תכליתה, והגדרתה של ההמחאה על דרך השעבוד. היו כאלה שסברו כי מדובר בהמחאה עצמאית (המחאה מוחלטת) המעבירה את הבעלות בזכות (ראו, גד טדסקי "על פגיעותה של זכות הנמחה מצד הממחה והחייב"
משפטים
יח 5, 32-28 (1988); יואל זוסמן "חוק המשכון, תשכ"ז-1967 מאת יהושע ויסמן"
הפרקליט
ל 169 (התשל"ו); עניין
כוכבי
, פיסקאות 52-45 לחוות דעתו של השופט
י' אנגלרד
). היו שגרסו כי המחאה על דרך השעבוד היא למעשה משכון של זכות, ותוּ לא (ראו, מיגל דויטש
קניין
כרך ב 76-72 (1999) (להלן –
דויטש
, קניין
)). לצד אלה, היו מלומדים אחרים שדגלו בגישות ביניים לגבי תחולתן של הוראות חוק המחאת חיובים והוראות חוק המשכון על המחאה שנעשתה על דרך השעבוד (ראו, נינה זלמן ועופר גרוסקופף "המחאה על דרך שעבוד ומשכון זכות"
עיוני משפט
כח(1) 43, 44, 94-93 (2004); חיים זנדברג "המחאת זכות: מכר מותנה או משכון? עוד על ההבחנה ומשמעויותיה – אגב ע"א 2328/97 כוכבי נ' ארנפלד"
משפטים
לא(4) 985 (2001); יהושע ויסמן "חוק המשכון, תשכ"ז-1967"
פירוש לחוקי החוזים
24-20 (גד טדסקי עורך, 1974) (להלן –
ויסמן
); מרים בן-פורת "חוק המחאת חיובים, התשכ"ט-1969"
פירוש לחוקי החוזים
16 (גד טדסקי עורך, התשל"ב);
לרנר, המחאת חיובים
, בעמ' 273-265). זאת ועוד, אף לגבי הדוגלים בגישה שהמחאה על דרך השעבוד היא מעל לכל המחאה המקנה לנושה בעלות בזכות, מתעוררות שתי אפשרויות:
האחת
, כי מדובר ב"המחאה חוזרת". כלומר, בהתקיים תנאי מפסיק כלשהו תוחזר הבעלות לממחה. זאת, בדומה למשכנתה שהייתה נוהגת בדין האנגלי (ראו, ע"א 213/59
סלומון נ' מקבל הנכסים הרשמי בתור מפרק "אורלוגין" בע"מ
, פ"ד יג(2) 1228, 1230 מול אות השוליים ו (1959);
megarry & wade, the law of real property
(7th ed., 2008), pp. 1077-1086
).
השנייה
, כי מדובר ב"המחאה מותנית". היינו, רק בהתקיים תנאי מתלה מסוים תומחה הזכות ותעבור הבעלות לנמחה באופן גמור (ראו, עניין
יוגב
, פיסקה 31; עניין
ערן טורס
, בעמ' 127 מול אות השוליים ו; ראו והשוו גם, ע"א 5881/04
מגדל הזוהר לבנין בע"מ נ' א.א. סוכנויות סופרגז בע"מ
, פיסקה 6 (2.3.2005)).


כאן המקום להזכיר, כי בעלי הדין בע"א 8299/10 יצאו מנקודת הנחה, כי התוצאה בהחלטה של בית המשפט המחוזי בגלגול השני, לפיה המחתה חברת חרושת את זכויותיה על דרך השעבוד, לא הקנתה לבנק מזרחי עדיפות בתמורות היצוא לאור הסדר הנושים (זו הסיבה בגינה ביקש בנק מזרחי את המשך הטיפול בערעור הנ"ל). במילים אחרות, ברור הוא שהנחת המוצא של בעלי הדין בערעור הנ"ל היא, כי בהמחאה על דרך השעבוד הבעלות בזכות אינה משתנה. כפי שפורט לעיל, על פי חלק מן הגישות עמדה זו מוטלת בספק.

26.
כאמור, פן מרכזי של המחלוקת לגבי המחאה על דרך השעבוד נוגע לדין החל על המחאה זו – האם זה חוק המחאת חיובים, חוק המשכון ודיני השעבודים או הכלאה כלשהי בין הדינים האלה? לכך עשויה להיות חשיבות מכרעת במקרה קונקרטי, שכן התוצאה עלולה להיות שונה על פי כל אחד מהדינים האמורים (ראו, מרים בן-פורת "קיום חיוב על-דרך המחאה של חיוב אחר (או 'קיום על תנאי') וחשיבות ההבחנה בין סוגי ההמחאות"
משפט ועסקים
ג 349, 359-357 (2005) (להלן –
בן-פורת, הבחנה בין המחאות
);
לרנר, המחאת חיובים
, בעמ' 275). אין זה המקום לפרט את כל הנפקויות של ברירת הדין העשוי לחול על הסוגיה דנא, אולם אציג דוגמה הממחישה את הבעייתיות. קיים הבדל בין כללי העסקאות הסותרות בחוק המחאת חיובים לבין הכללים החלים על עסקאות סותרות בחוק המשכון. לפי סעיף 4 לחוק המחאת חיובים, יש לבחון האם ומתי נודע לחייב אודות העסקה השנייה בזמן. לעומת זאת, לפי סעיף 4 לחוק המשכון, במקרה של עסקאות סותרות יש לבחון האם שוכלל המשכון כדין. היינו, יש לבדוק אם המשכון נרשם כדין או לחלופין אם הצד השלישי ידע או היה עליו לדעת אודות המשכון. מן האמור לעיל עולה, כי המועד בו שוכללה עסקה המערבת המחאה על דרך השעבוד עשוי להשתנות על פי הדין שיחול עליה (ראו,
מישכון זכויות
, בעמ' 55-54).

27.
נמצא, כי למרות ניסיונות חוזרים ונשנים להתמודד עם הגדרתה של ההמחאה על דרך השעבוד, טרם נפסקה הלכה ברורה בסוגיה הנדונה. לדעתו של פרופ' מ' דויטש ריבוי המחלוקות נובע, בין היתר, "מן 'הנזקים' של חוסר הקודיפיקטיביות" בתחום דיני הממונות (ראו,
דויטש, קניין
, בעמ' 76). כאן גם המקום לציין, כי בסעיף 65 להצעת חוק דיני ממונות, התשע"א-2011, ה"ח הממשלה 595, נקבע כי "על המחאה על דרך השעבוד יחולו הוראות חוק המשכון". כידוע, הצעה חוק דיני ממונות טרם נכנסה לתוקף, אך היא עשויה להצביע על ההסדר שיחול בעתיד על המחאה על דרך השעבוד (ראו גם,
הצעת חוק המשכון, 2012
, סעיף 3(ב), ודברי ההסבר הנלווים לסעיף זה; וכן
מישכון זכויות
, בעמ' 50, ה"ש 9).


בנסיבות העניין, הגעתי לכלל מסקנה כי אין צורך שניכנס אף אנו בעובי הקורה של שאלת הגדרתה של המחאה על דרך השעבוד והדין החל על המחאה מסוג זה. זאת, משום שדי בטעמים אחרים, שיפורטו להלן, כדי להביא להכרעה לגבי כל אחד מן הערעורים שלפנינו.

ההליך ברע"א 8499/10 וערעור שכנגד – הכרעה
28.
אומר מיד, כי ישנם מספר גורמים המטילים ספק ניכר בנכונות קביעתו של בית משפט קמא, כי הזכויות בתמורות היצוא של ארקל הומחו לבנק מזרחי. דומני, כי ראוי תחילה לבחון את המסמכים המצויים לפנינו. כזכור, במרכזן של עסקאות המימון שעשתה האגודה עם בנק מזרחי מצויות בקשות המימון והחשבוניות שהוצאו ללקוחות בחו"ל. לדידי, אם בנק מזרחי סבר כי זכותו העדיפה בתמורות היצוא משתמעת ממסמכים אלה, הרי שטעה בסברה זו. זאת, שכן אין די במסמכים שהציג בנק מזרחי כדי לבסס את טענת המחאת הזכות. מסמכים אלה, כשלעצמם, אינם יותר מאשר הצגת מקור לסילוק חוב.
נכון הדבר, כי הדין והפסיקה אינם מתנים את תוקפה של המחאה בדרישות פורמליות או טכניות, והעובדה שהצדדים לא השתמשו בשם המפורש "המחאה" אינה קובעת. זאת ועוד, "השאלה אם לפנינו המחאת זכות, איננה צריכה להיבחן בראייה של כל פרט בנפרד ובחינתו בזכוכית מגדלת, אלא בראייה כוללת של מהות ההתקשרות" (עניין
גרילוז
, בעמ' 876). יחד עם זאת, לשם הכרעה בדבר אופייה של עסקה ספציפית, קיימת חשיבות לא מעטה למסמכים אותם יצרו הצדדים ולמסמכים אחרים הנעדרים מההתקשרות ביניהם. במה דברים אמורים? סבורני, כי
לא ניתן להסיק מסקנות חותכות מהמסמך עליו נכתבו בקשות המימון, אשר כותרתן מציינת בפשטות "הצגת מסמכי יצוא". מכל מקום, אין ספק שלא עולה מבקשות אלה כוונה ברורה של האגודה להעביר את
הבעלות
בזכויותיה לקבל את הכספים מהלקוחות אל בנק מזרחי. כל שנאמר בבקשות המימון הוא כי הבנק יגבה את חוב האגודה כלפיו מהדוקומנטים כשייפרעו.
היינו,
לשונן של בקשות המימון מצביעה רק על המקור ממנו תפרע האגודה את חובה לבנק מזרחי, הא ותוּ לא.
יצוין, כי בקשות המימון מתייחסות לגביית תשלום מ"דוקומנטים", אולם בשום שלב לא נטען, וודאי לא הוכח, מה משמעותם של דוקומנטים אלה.
זאת ועוד, גם ההוראה שנתנה האגודה ללקוחות אינה מלמדת על כוונה להמחות את הזכות בחוב הכספי. הוראה זו אינה אלא הוראה סטנדרטית, לפיה מבקשת האגודה מהלקוח לבצע את התשלום בדרך של העברה בנקאית לחשבונה. יוטעם, כי תשלום הכספים אינו לחשבון "נוסטרו" של הבנק (היינו לחשבון של הבנק עצמו), דבר שהיה יכול להצביע על המחאת הזכות אל הבנק, כי אם לחשבונה של החברה. במילים אחרות, הוראה זו מלמדת כי הבנק נועד להיות אך הכתובת לקבלת תמורות היצוא, אולם לא עולה ממנה כל כוונה ליתן לבנק זכות עדיפה בכספים על פני אחרים.
לפיכך, לשון ההוראה הנ"ל אינה תומכת, ולוּ ברמז, במסקנות אותן מבקש בנק מזרחי לגזור, ולפיהן נוצרה לטובתו המחאת זכות, לא כל שכן המחאת זכות גמורה.
בהקשר זה יוער, כי פרופ' לרנר מציין בספרו, כי:

"העברת כספים על ידי לקוח לחשבונו המתנהל בבנק, אינה פעולה טכנית גרידא. בנק המקבל כספים באמצעות ניהול חשבון, אינו מחזיק בהם לטובת הלקוח בלבד, אלא יש לו אינטרסים עצמאיים בניהול החשבון. יחסי בנק ולקוח הם יחסי לווה ומלווה, ואם החשבון מצוי ביתרת חובה, הכנסת סכומי כסף לחשבון היא למעשה פירעון חובו של הלקוח לבנק" (
לרנר, המחאת חיובים
, בעמ' 135; ראו גם, ע"א 323/80
אלתית בע"מ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ

, פ"ד לז(2) 673, 679 (השופט
ת' אור
) (1983); ד"נ 32/84
עיזבון ולטר נתן וויליאמס ז"ל
נ'
israel british bank (london) (in liquidation)
, פ"ד מד(2) 265, 273-272 (השופט
א' ברק
) (1990))
.


ואולם, השאלה אם נושה פלוני התכוון להעביר לאחר את הבעלות בזכות, או להותיר את הבעלות ברשותו ולהורות לחייב לקיים את החיוב כלפיו באמצעות תשלום לאחר, היא שאלה של פרשנות היחסים המשפטיים שנוצרו בין הצדדים. ככל שאלה של פרשנות, היא תוכרע לפי המסמכים שהיו ביסוד העסקה ובהתחשב בנסיבות הנלוות לה (ראו,
לרנר, המחאת חיובים
, בעמ' 133).
ומהתם להכא.
לשיטתי, בקשות המימון וההוראה ללקוחות האגודה בחו"ל, כשלעצמן, אינן מצביעות על כוונה להמחות לבנק מזרחי את הזכויות בתמורות היצוא. על מנת לשכנע כי נעשתה לטובתו המחאה, היה על בנק מזרחי להוכיח קיומו של הסכם המחאה בינו לבין האגודה. לפי דעתי, בנק מזרחי לא עמד בנטל זה.

29.
כן סבורני, כי נסיבות המקרה דנא שונות מנסיבות המקרה שנדון בעניין
גרילוז
. אומנם, על רקע בקשת מימון בנוסח דומה נקבע בעניין
גרילוז
, כי החברה המייצאת המחתה לבנק המממן את זכויותיה בתמורות היצוא. ואולם, ההכרעה בעניין
גרילוז
התבססה לא רק על בקשת המימון והחשבונית שצורפה לה, כי אם על יסוד הוראות בלתי חוזרות במסגרתן אישרה החברה להעביר את הכספים שיתקבלו בגין היצוא לבנק המממן. לטעמי, לא ניתן שלא לייחס משקל נכבד לעובדה שבענייננו לא נלווה לעסקאות המימון כל מסמך עם הוראה דומה. היינו, חסרונן של הוראות בלתי חוזרות מתיישב פחות עם מסקנה כי לפנינו המחאת זכות (ראו, עניין
גרילוז
, בעמ' 874; עניין
אוצר הקבלנים,
בעמ' 66 מול אות השוליים ד
(השופט
מ' עציוני
)
;
לרנר, המחאת חיובים
, בעמ' 135). זאת, כיוון שבהיעדר הוראה כאמור לא נשללה מהאגודה האפשרות לשנות את ייעוד הכספים, מחד, ולא הייתה לבנק מזרחי יכולת ממשית להתנגד לאפשרות של העברת הכספים לגורם אחר, מאידך. אין די בעובדה שבנק מזרחי העמיד מימון ספציפי למשלוחי היצוא כדי לקבוע שהתמורות מהמשלוחים הנ"ל הומחו לטובתו.
במאמר מוסגר יוער, כי לא בכדי ביקש בנק מזרחי בגדרי ע"א 8299/10 לצרף ראיות נוספות המעידות על כך שניתנו לטובתו באותו עניין הוראות בלתי חוזרות. ודוקו, אף שהצירוף "הוראה בלתי חוזרת" עשוי ללמד על המחאת זכות, צירוף מילים זה אינו חזות הכל ותיתכנה סיבות אחרות למתן הוראה כאמור (ראו והשוו, ע"א (מחוזי ת"א) 1913/97
בנק לאומי לישראל בע"מ
נ' מוסך דיזל אילה בע"מ
(2.9.1999)).

30.
זאת ועוד, אם אכן הייתה כוונה להמחות את תמורות היצוא לידי בנק מזרחי, מדוע הדבר לא נאמר במפורש? יש לזכור, כי במשוואת היחסים שבין הבנק לבין הלקוח נהנה הבנק מעדיפות ברורה, הן בכוחו לכפות את תנאי ההתקשרות הן מבחינת המידע שברשותו והן ביכולותיו לצמצם ולהפחית מרמות הסיכון שהוא עשוי להיחשף להן במהלך עסקיו (ראו,
עניין
שוייגר
, בעמ' 30 מול אות השוליים ג (השופט
א' גולדברג
); רות פלאטו-שנער
דיני בנקאות חובת האמון הבנקאית
60-57 (2010); ראו גם, ע"א 6916/04
בנק לאומי לישראל בע"מ
נ' היועץ המשפטי לממשלה
, פיסקה 4 (18.2.2010); סיני דויטש "יחסי בנק-לקוח – אספקטים חוזיים וצרכניים"
ספר זיכרון לגד טדסקי – מסות במשפט אזרחי
163, 169 (יצחק אנגלרד, אהרן ברק, מרדכי א' ראבילו וגבריאלה שלו עורכים, 1995) (להלן –
דויטש, יחסי בנק-לקוח
)). בשל כך, ניתן לצפות מתאגיד בנקאי, שהינו "נושה מקצועי", כי ידאג להסדיר את מערכת ההסכמות באופן שאינו מותיר מקום לספקות. סבורני, כי היעדרה של כוונה מפורשת להמחות את הזכויות לידי הבנק מוסיפה למשקלו של הנטל המוטל על האחרון. יש אף לזכור, כי עסקינן בהליך חדלות פירעון קולקטיבי, וכאשר משמעותה של קבלת טענת הבנק הינה הוצאה מגדר נכסים שנחזים להיות נכסי הגוף חדל הפירעון וצמצום מסת הנכסים שתיוותר לחלוקה ליתר הנושים המובטחים (ראו, עניין
גרילוז
, בעמ' 874; ע"א 1304/91
טפחות – בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' ליפרט
, פ"ד מז(3) 309, 323-322 (הנשיא
מ' שמגר
) (1993); ע"א 5578/93
נדב נ' הנאמן על נכסי פושט הרגל אליעזר נדב
, פ"ד מט(2) 459, 472-471 (הנשיא
מ' שמגר
) (1995); ע"א 46/11
ויטה פרי גליל (החדשה) בע"מ נ' עו"ד חנית נוב, כונסת נכסים
, פיסקה 45 לחוות דעתו של השופט
י' דנציגר
(13.11.2013) (להלן –
עניין

ויטה פרי גליל
)). בהקשר זה, יש ליתן אף משקל לכך שמדובר בחוזה אחיד שנוסח על ידי הבנק ולהחיל בעניין זה את כלל הפרשנות נגד המנסח (ראו, למשל, עניין
ערן טורס
, בעמ' 129 מול אות השוליים א; רע"א 1185/97
יורשי ומנהלי עיזבון המנוחה מילגרום הינדה ז"ל נ' מרכז משען
, פ"ד נב(4) 145, 159 (1998);
ריקרדו בן-אוליאל

דיני בנקאות
72 (1996) (להלן –
בן-אוליאל
);
דויטש, יחסי בנק-לקוח
, בעמ' 175-174). כאן גם המקום להתייחס לעסקאות המימון שעשתה האגודה עם הבנק הבינלאומי. כפי שפורט לעיל, במרוצת ההליך ויתרו בנק לאומי ובנק מזרחי על טענות שהיו להם לגבי העדיפות שהוקנתה לבנק הבינלאומי בתמורות ממשלוחי היצוא אותם מימן. ברם, בחינת עסקאות המימון של האגודה עם הבנק הבינלאומי מלמדת על הדפוסים השונים של עסקאות המימון שעשתה האגודה. כך למשל, ניתן לראות כי בחשבוניות של האגודה שנלוו לעסקאות המימון עם הבנק הבינלאומי מופיעה הוראה בלתי חוזרת (פיסקה 12 לעיל). בנק מזרחי לא הציג כל הסבר משכנע מדוע יש ליתן לעסקאות המימון בעניינו משמעות שאינה עולה בקנה אחד עם המסמכים שהוצגו. להשלמת התמונה נזכיר, כי בנק מזרחי התנגד לראות בטיוטת ההסכם הבין-בנקאי כמסמך מחייב, וטען כי אין כל זיקה בין המחאת הזכות הכללית שנרשמה לטובתו ברשם האגודות השיתופיות ביום 8.4.2005 לבין עסקאות המימון שבנדון. לפיכך, מתייתר הדיון לגבי סוגיות אלה.


בסיכומו של דבר, הגעתי למסקנה, כי המסמכים עליהם סומך בנק מזרחי את טענותיו אינם מלמדים על כוונת האגודה להמחות אל הבנק את זכויותיה בתמורות היצוא, ומשכך עומדים כספים אלה לחלוקה בהתאם להסדר הנושים.

ההליך בע"א 8299/10 – הכרעה
31.

גם בערעור זה עוסקים אנו במימון שנתן בנק מזרחי למשלוחי יצוא. כפי שפורט, במרכז הדיון בעסקאות אלה עומדות בקשות מימון וחשבוניות שהוצאו ללקוחות של חברת חרושת, אשר זהות למסמכים שהוצגו על ידי בנק מזרחי במסגרת רע"א 8499/10.
ואולם, במקרה זה הציג בנק מזרחי גם ראיות נוספות. כזכור, אלה הם כתבי הרשאה והוראות בלתי חוזרות לב.ס.ס.ח. אכן,
קיומן של הראיות הנוספות מקרב את המקרה דנא למקרה שנדון בעניין
גרילוז
, ומהווה בסיס לטענה כי לפנינו עסקה מורכבת, שנועדה להעניק זכויות מסוימות לבנק מזרחי לגבי תמורות היצוא. ברם, בשלב זה יש טעם להבהיר את המחלוקת העומדת להכרעה בערעור זה. נקודת המוצא לדיון מצויה בהסדר הנושים שאושר בעניינה של חברת חרושת. בהסדר הנושים סווגו כלל הנושים שהחזיקו בשעבוד צף והנושים שהחזיקו בשעבודים קבועים כקבוצה אחת. על פי ההסדר, כל אחד מן הנושים בקבוצה זו זכאי לדיבידנד בשיעור יחסי לחוב המגיע לו (
pari passu
). משמעות הדברים היא שאין כל נפקות להבחנה אם בנק מזרחי החזיק רק בשעבוד צף או שמא קיימים לטובתו גם שעבודים קבועים על תמורות היצוא. בין כך ובין אחרת, נוכח הסדר הנושים, בנק מזרחי אינו זכאי לממש שעבוד ספציפי בנפרד מיתר הנושים המובטחים. עוד יוער, כי מסיבה זו אין גם טעם לדון בטענות בנק מזרחי, לפיהן הבנק זכאי לעדיפות בתמורות היצוא משום הזיקה הישירה בין המימון שנתן לבין הכספים שהתקבלו (טענה המתבססת על סעיף 169(ד) לפקודת החברות). מן האמור לעיל יוצא, כי בהתאם להסדר הנושים, בנק מזרחי עשוי לזכות בקדימות בתמורות היצוא רק אם
הבעלות
המלאה על הזכויות הוקנתה לו עובר למועד בו ניתן צו הקפאת הליכים לחברת חרושת. היינו, רק אם אכן, כטענת הבנק, נעשתה לטובתו המחאת זכות על דרך מכר. כאן יוער, כי לכאורה יכול היה בנק מזרחי לטעון כי
הבעלות
בזכויות עברה לידיו גם אם מדובר בהמחאה על דרך השעבוד. במצב זה היה עלינו להכריע לגבי אופייה של המחאת הזכות מן הסוג הנ"ל, ולקבוע האם אומנם עוברת במסגרתה הבעלות על הקניין בזכויות. מובן, כי במקרה כזה היה עלינו אף להידרש ליחס בין המחאה זו לבין השעבודים הצפים וההגבלות על יצירת שעבודים סותרים, כמו גם לשאלה אם היה על בנק מזרחי לרשום המחאה כאמור. ברם, השאלה המורכבת הנוגעת לאופייה של המחאה על דרך השעבוד אינה מצריכה הכרעה במקרה שלפנינו. "ככלל, כידוע, מוטל על בית-המשפט לפסוק במחלוקת שבין הצדדים כפי שהללו הציגוה בטענותיהם לפניו... ואך כצעד חריג – שבידו לנקוט כאשר דרישות הצדק מחייבות זאת – רשאי בית המשפט לחרוג ממידתו הרגילה ולהאיר את עיני הצדדים בדבר טענה משפטית שאיש מהם לא עורר" (ע"א 1395/02
לוי נ' האפוטרופוס הכללי כמנהל נכסי המנוחה וידה בן עזרא ז"ל
, פ"ד נט(5) 49, 59-58 (2005); ראו גם, ע"א 536/89
פז חברת נפט בע"מ נ' לויטין
, פ"ד מו(3) 617, 625 (1992);
זוסמן, סדרי הדין האזרחי
, בעמ' 153). כפי שראינו, עמדתו המפורשת של בנק מזרחי היא, כי רק קביעה שהזכויות בתמורות היצוא הומחו לו בדרך מכר תעניק לו את הסעד המבוקש (ראו הודעה ובקשה להמשך דיון מטעם בנק מזרחי מיום 6.9.2012). זאת ועוד, בנק מזרחי טוען, כי הקביעה לפיה חברת חרושת המחתה לבנק את תמורות היצוא על דרך השעבוד הינה שגויה. כזכור, זו הסיבה בגינה ביקש בנק מזרחי את המשך הטיפול בערעור זה אחרי שנקבע על ידי בית משפט קמא כי חברת חרושת המחתה לטובתו על דרך השעבוד את תמורות היצוא. בנסיבות אלה,
איני רואה הצדקה שלא לפסוק במחלוקת בין בעלי הדין, כפי שהם רואים אותה, ולא ליצור מחלוקת חדשה להכריע בה. לפיכך, השאלה הרלוונטית היחידה, איפוא, היא האם המחתה חברת חרושת לבנק מזרחי את הזכויות בתמורות היצוא
על דרך מכר, אם לאו.

32.

דעתי היא, כי דין הערעור של בנק מזרחי להידחות. במקרה דנא התגבשה בעיני המסקנה הברורה כי אין לפנינו עסקת מכר. מסקנה זו נלמדת מתוך המסמכים ביסוד עסקאות המימון ומהנסיבות הנלוות לעסקאות הללו אשר להן השלכה ישירה על אופי ההתקשרות. אסביר להלן את נימוקיי למסקנה זו. אם כי דבר זה אינו קובע, עובדה היא שהנוסח של בקשות המימון אינו מצביע באופן ברור על המחאה על דרך מכר, היינו על כוונה של חברת חרושת להקנות באופן מיידי לבנק מזרחי את מלוא הבעלות בזכויות לקבלת תמורות היצוא. אומנם, צירופן של כתבי ההרשאה וההוראות הבלתי חוזרות לב.ס.ס.ח תומכים בטענה, כי חברת חרושת ביקשה להבטיח לבנק מזרחי את החזר החוב בגין המימון שנתן למשלוחי היצוא. ברם, אין משמעות הדבר כי חברת חרושת התכוונה למכור לבנק מזרחי את זכויותיה במלוא תמורות היצוא ולהתנתק מ"נכס" זה באופן מוחלט וסופי. דומה, ולכך יש תימוכין בראיות שלפנינו, כי חברת חרושת אך ביקשה לשעבד לבנק מזרחי את תמורות היצוא כבטוחה לסילוק ההלוואה (בדומה לדפוס בו נקט הבנק הבינלאומי בעסקאות המימון שנדונו בגדרי רע"א 8499/10; ראו והשוו גם,
עניין
realit
, פיסקה 15 לחוות דעתו של השופט
ס' ג'ובראן
). בהקשר זה יוער, כי בצדק ציין כבוד השופט
ע' עיילבוני
בהחלטתו בפר"ק 113/09, כי לוּ היה מסולק החוב של החברה לבנק ממקור חיצוני ואחר, כי אז היה הדבר מביא לפקיעתו של החוב ולבנק לא הייתה עוד כל זכות בתמורות היצוא. מכל מקום, סבורני, כי יש לזקוף לחובת בנק מזרחי את העובדה שפרטי ההתקשרות אינם מצביעים באופן חד-משמעי על כך שמדובר בעסקת מכר. כאמור, בקשות המימון נוסחו על ידי בנק מזרחי. כפי שציינתי כבר, חזקה על
תאגיד בנקאי, שהינו "נושה מקצועי", כי ידאג להסדיר את מערכת ההסכמות שלו מול לקוחותיו באופן שאינו מותיר מקום לספקות (פיסקה 30 לעיל).


33.

זאת ועוד,
אחד המבחנים שהוצעו לצורך הבחנה בין מכר לבין משכון מתמקד בשארית הנותרת ממימוש הנכס. אם זכותו של הנעבר מצטמצמת לגובה החוב שחייב לו המעביר, משמעות הדבר היא שהנעבר לא קיבל זכות מלאה על הנכס אלא רק את הזכות להיפרע ממנו. ככלל, נסיבות כאלה מהוות אינדיקציה לכך שמדובר בנכס המשמש בטוחה לחיוב, ולא נכס מושא לעסקת מכר (ראו, עניין
אוצר הקבלנים
, בעמ'
70-69 (השופט
מ' עציוני
);
ויסמן
, בעמ' 353;
לרנר, המחאת חיובים
, בעמ' 278;
מישכון זכויות
, בעמ' 91).
מעיון בנוסח בקשות המימון בענייננו עולה, כי זכאותו של בנק מזרחי בכספים הוגבלה רק עד לגובה פירעון החוב. לשון ההוראה בסעיף 4 לבקשות המימון מתייחסת ל"חוב" ומציינת כי "את המימון תגבו" (במובן זה דומה ניסוח זה לנוסח החוזה שנדון בע"א 371/60
נויפלד נ' מקבל הנכסים של איבטן לטבק קרמאן בע"מ (בפירוק)
, פ"ד טו 678 (1961)). אף שהדבר אינו מכריע כשלעצמו, יצוין, כי במקרים בהם נקבע שהזכות שהוקנתה לנעבר השתרעה על מלוא הזכויות בכספים עלה הדבר מנוסח ההסכם באופן ברור וחד-משמעי (כך למשל, בהוראה שנדונה בעניין
אוצר הקבלנים
, נאמר כי "הננו נותנים לכם הוראות בלתי-חוזרות להעביר את כל הסכומים המגיעים לנו ואשר יגיעו לנו בעתיד עבור ביצוע העבודה", שם, בעמ' 63). כאן נציין, כי לא הובהר בדיון בבית משפט קמא ובטיעונים לפנינו מה היו פרטי ההתחשבנות בין הבנק לבין חברת חרושת לגבי כל עסקה. מכל מקום, לדידי, נוסח בקשות המימון בענייננו תומך במסקנה שתשלומי הלקוחות נועדו לשמש אך לפירעון האשראי שניתן לחברת חרושת, וכי לבנק לא הייתה כל זכות ביתרת הכספים (ככל והייתה נותרת כזו). פירושו של דבר, שבנק מזרחי לא הפך להיות הבעלים של חובות הלקוחות או של הכסף ששולם בגין החובות הללו לחשבונה של חברת חרושת.

34.
נוסף על כך, בבקשות המימון שמר לעצמו בנק מזרחי את הזכות לחזור אל חברת חרושת במקרה של אי-פירעון. סבורני, כי אף נתון זה עשוי להוות אינדיקציה נוספת לכך שאין לראות בעסקאות המימון שלפנינו משום עסקאות מכר. פרופ' לרנר עמד על כך שיש לגזור את ההבחנה שבין מכר לבין משכון מאופן הקצאת הסיכונים בעסקה (ראו, שלום לרנר "על ההבחנה בין המחאה גמורה להמחאה בדרך של שעבוד"
משפטים
יב 281, 288-287 (1982) (להלן –
לרנר, המחאות
);
לרנר, המחאת חיובים
, בעמ' 290; על שקלול גורם הסיכון ראו גם, אירית חביב-סגל "דיני השעבודים במימון הפירמה"
עיוני משפט
טו(1) 83, 122-89 (1990);
זמיר, חוק המכר,
בעמ' 460-456; והשוו, עניין
ויטה פרי גליל
, פיסקה 1 לחוות דעתו של השופט
י' עמית
). במילים אחרות, על פי הטענה, יש לבחון מי נושא בסיכון של ירידה בערך הנכס. ככלל, לאחר העברת הבעלות בעסקת מכר עובר הסיכון אל הקונה, הנושא בכל הפסד שייווצר כתוצאה מירידת ערך הנכס (או מחדלות פירעון של הלקוח בחו"ל), כמו גם ברווח שייווצר מעלייה בערך הנכס (ראו, סעיף 22(א) לחוק המכר; ראו והשוו גם,
זמיר, חוק המכר,
בעמ' 464). מנגד, בעסקת משכון הסיכון נותר אצל החייב, והנושה זכאי לקבל את מלוא החוב המגיע לו אך לא יותר מכך. באופן טבעי, השוני האמור עשוי להביא גם לתמחור שונה של עסקה פלונית. בענייננו, "הנכס" הרלוונטי הוא הזכות לקבל את תמורות היצוא. העובדה שבנק מזרחי שמר לעצמו את הזכות לחזור אל חברת חרושת במקרה של אי-פירעון החוב מלמדת כי הבנק אינו נושא בהכרח בסיכונים הכרוכים בבעלות על הזכויות לקבלת תמורות היצוא. נמצא, שגם נתון זה, תומך במסקנה אליה הגענו (ראו, למשל, עניין
tbwa
, בעמ' 959-958;
לרנר, המחאת חיובים
, בעמ' 287, 319). ודוקו, הקונסטרוקציה המשפטית של המחאת זכות בצירוף אפשרות חזרה אל הממחה אינה שוללת מניה וביה את האפשרות של המחאה גמורה. כך למשל, כאשר הממחה מסכים להיות ערב לקיום החיוב של הצד השלישי או כאשר ההמחאה באה לפרוע חוב קודם (ראו, סעיף 48 לחוק החוזים;
לרנר, המחאת חיובים
, בעמ' 289-287, 317-316;
בן-פורת, הבחנה בין המחאות
, בעמ' 358; ראו גם ע"א 471/73
מקבלי נכסים זמניים ומנהלים של אלקטרוג'ניקס (ישראל) בע"מ נ' אלסינט בע"מ
, פ"ד כט(1) 121, 126 (1974), ואת הביקורת שהובעה על פסיקה זו במאמרה של מרים בן-פורת "המחאת חיובים (בעקבות ע"א 471/73)"
עיוני משפט
ד(3) 671, 680-679 (1975); ואצל
לרנר, המחאות
, בעמ' 289-288). ברם, היעדר אפשרות של הנמחה לחזור לממחה, עשוי להוות ראיה טובה לכך שההמחאה אינה על דרך השעבוד כי אם המחאה מוחלטת (ראו, עניין
סאג'ור
, פיסקה 26; עניין
דלית אל-כרמל
, פיסקה 29-28; עניין
עיריית כרמל
, פיסקה 18(ג); ראו גם, מרים בן-פורת "שאלות משפטיות בתחום המחאת חיובים"
הפרקליט
מח(2) 377, 387 (2005); אולם ראו והשוו לגבי שעבוד מסוג
non recourse
בע"א 7800/10
מטרי נ' אלקון
, פיסקה 6 לחוות דעתי (3.3.2014) (להלן –
עניין מטרי
)).

35.
לא זו אף זו, אם כוונת הצדדים היא המבחן הקובע לסיווג העסקה, מוצאים אנו עדות מפורשת לכך שכוונתם המוסכמת של הצדדים הייתה שעבוד תמורות היצוא כבטוחה להחזרת המימון.
ראשית
, רואים אנו, כי בנק מזרחי, הטוען לפנינו לעסקת מכר, משתמש בטרמינולוגיה של "הלוואה" לתיאור המימון שהעמיד לטובת חברת חרושת, ולא רואה במימון "דמי מכר" (סעיף 21 לסיכומים המשלימים מיום 4.11.2012; ראו והשוו,
עניין
שוייגר
, בעמ' 32-31 (השופט
א' גולדברג
)). בהקשר זה לא ניתן להתעלם גם מן העובדה שהצד שסיפק את המימון לעסקה המדוברת הוא מוסד בנקאי, שהינו גוף שתחום עיסוקו הוא מתן הלוואות והקצאת אשראי (ראו והשוו, ע"א 4294/97
אובזילר נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ
, פ"ד נו(2) 389, 413 (השופט
י' אנגלרד
) (2001); סעיף 10 לחוק הבנקאות (רישוי), התשמ"א-1981;
בן-אוליאל
, בעמ' 57-55, 66-63). ככלל, בנק המעניק אשראי ללקוח גם מבקש בטוחות אשר יבטיחו את קיום החוב כלפיו (ראו,
בן-אוליאל
, בעמ' 441).
שנית
, כמפורט לעיל,
לטובת בנק מזרחי נרשם שעבוד קבוע על זכויות לקבלת כספים או תמורות יצוא בהתאם לרשימת חברות שצורפה למסמכי השעבוד (שעבוד מס' 19 שנרשם ביום 21.10.2004
, שצורף כנספח י"ב למוצג 3 של בנק מזרחי
). כאמור, רשימת החברות הנ"ל כללה גם את חברת
export
. טענתו המפורשת של בנק מזרחי לאורך ההליך הייתה, כי זכאותו לתמורות היצוא מבוססת, בין היתר, על השעבודים הקבועים שנרשמו לטובתו (ראו, למשל, סעיפים 4.כ. ו-70.ב. לסיכומים בכתב מיום 3.5.2011; סעיפים 85-83 ו-91 להודעת הערעור; סעיפים 29 ו-33 לבקשה למתן הוראות בבית משפט קמא, מוצג 3 של בנק מזרחי). למעשה, בדרך זו הודה בנק מזרחי כי התכוון שהזכויות על התמורות שבמחלוקת ישועבדו לטובתו. בכך, המסד העובדתי בענייננו שונה מזה שנדון בעניין
גרילוז
, שם לא היה כל ניסיון מצד הבנק לרשום שעבוד לגבי תמורות היצוא. נראה לי, כי לאור זאת פסק הדין בעניין
גרילוז
אינו ראיה למקרה דנא. ברם, לנתון האמור חשיבות לגבי כוונת הצדדים. העובדה שבנק מזרחי, על פי גרסתו שלו, ביקש שיירשם לטובתו שעבוד ספציפי על תמורות היצוא, מדברת בעד עצמה. בנסיבות אלה, לא רק שאין מקום לטענת בנק מזרחי כי לפנינו עסקת מכר, אלא שדרך ההתקשרות שבין בנק מזרחי לבין חברת חרושת תומכת בעמדת הנאמן ויתר הנושים המובטחים כי, לכל היותר, ביקשה חברת חרושת להבטיח את החזר החוב לבנק באמצעות שעבוד התמורות.

36.
בשולי הדברים אבקש להעיר ארבע הערות.



ראשית
, בסיכומי התשובה המשלימים של בנק מזרחי מיום 23.1.2013 נטען, כי אין בשעבודים הספציפיים שנרשמו לטובת הבנק כדי ללמד דבר על עסקאות המימון שבמרכז המחלוקת (סעיף 27). מוטב היה לטענה זו לוּ לא נטענה. אף אם הדברים אינם עולים כדי השתק שיפוטי מובהק, הרי שבנסיבות העניין, די בחובות תום הלב וההגינות הבסיסית כדי לדחות את ניסיונו של בנק מזרחי לטעון טענות עובדתיות סותרות. כאמור לעיל, בנק מזרחי טען לאורך ההליך, לא פעם, כי הוא זכאי לתמורות היצוא מכוח השעבודים הקבועים שנרשמו לטובתו, ובכך יצר בעצמו את הזיקה בין השעבודים הנ"ל לבין תמורות היצוא שבמוקד המחלוקת. טענתו המאוחרת של בנק מזרחי, כי אין כל זיקה בין השעבודים הספציפיים שנרשמו לטובתו לבין עסקאות המימון, סוטה באופן מהותי ממה שטען הבנק עד כה, לרבות בבית המשפט המחוזי. לפיכך, אין מקום להידרש לטענה זו (ראו והשוו, רע"א 4224/04
בית ששון בע"מ נ' שיכון עובדים והשקעות בע"מ
, פ"ד נט(6) 625 (2005); ראו גם, ע"א 5315/12
בדיחי נ' מיוסט
, פיסקה 35 (17.2.2015); ע"א 739/13
בן-ציון נ' המועצה המקומית אבן יהודה
, פיסקה י' (6.10.2014); תקנה 72(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי)). יפים לעניין זה דברים שכתב לאחרונה חברי השופט
א' רובינשטיין

: "...ההליכים המשפטיים אינם תכנית כבקשתו של פלוני או אלמוני; איננו נמצאים מעל בימת תיאטרון, והצדדים אינם שחקנים, אשר יכולים להחליף דמויות, תפקידים ותסריטים כאוות נפשם. על המעוניין לפנות למערכת המשפט לשם קבלת סעד לדבוק בגרסה אחת לאורך ההליכים, או לכל הפחות להציג הסבר מניח את הדעת לשינויה... יהא כלל זה נקוט בידינו: בעל דין הבוחר לשנות גרסתו, חושף עצמו לתמיהה ואף למבט חשדני מצד בית המשפט" (רע"א 12/15
עזבון המנוח אליה פרג' ז"ל נ' אלעזר
, פיסקה י"א (1.3.2015)).



שנית
, מעיון בשעבודים הקבועים שנרשמו לטובת בנק מזרחי עולה, כי שעבודים אלה מתייחסים לזכויות בתמורות יצוא מעסקאות שטרם באו לעולם. חלק מבעלי הדין שלפנינו, טענו כי
אופן רישום מסוג זה הוא נוהג מקובל בעסקאות מימון במסגרתן בוחרים הצדדים להבטיח את זכויות הגורם המממן על ידי רישום שעבוד
. איני מבקש לקבוע מסמרות לגבי השאלה האם יש להכיר במשכון קבוע לגבי נכס עתידי (ראו והשוו,
דויטש, קניין
, בעמ' 55-50; עניין
מטרי
, פיסקה 5 לחוות דעתו של השופט
ח' מלצר
).
עם זאת אציין, כי כאשר מדובר במערכת יחסים נמשכת של מתן אשראי באופן תדיר לצורך קיומה של פעילות עסקית שוטפת, דרישה לרישום שעבוד בגין כל עסקה ועסקה אינה מעשית, והיא עלולה לפגוע בחיי המסחר התקינים. לפיכך, ניתן להעלות על הדעת אפשרות כי יינתן תוקף גם לרישום יחיד בעל אופי החובק מספר עסקאות מוגדרות מאותו סוג (בהקשר זה ראו את הביקורת שהובעה בעניין
קידוחי הצפון
, בעמ'
403, 408 (המשנה לנשיא
ש' לוין
); ראו והשוו גם, עניין
אי.סי.אם
, פיסקאות 14 ו-34.ו לחוות דעתו של השופט
י' עמית
;
שלום לרנר
שעבוד נכסי חברה
92-76
(1996)).
מכל מקום, הכרעה זו חורגת מגבולות דיוננו ועל כן אינה דורשת הרחבה.



שלישית
, לא נסתרה מעיני העובדה שבין מסמכי שעבוד מס' 19 שנרשם לטובת בנק מזרחי
ביום 21.10.2004
, מצוי מסמך שכותרתו "המחאת זכות", החתום על ידי חברת חרושת ועל ידי מנהל סניף בית-שאן של הבנק. תיבת שם הנמען בכותרת המסמך האמור הושארה ריקה. עם זאת, בסעיף 1 למסמך האמור הצהירה חברת חרושת כי "הננו להודיעכם כי המחאנו היום, בהמחאה גמורה ומוחלטת, לבנק המזרחי המאוחד בע"מ (להלן "הבנק") את זכותנו לקבלת כל הכספים המגיעים ושיגיעו לנו מכם (להלן "הסכומים") בקשר עם רשימת החברות הרצ"ב" (המופיע בקו תחתון הוסף על ידי מאן דהוא בכתב-יד). מכל מקום, מסמך זה לא זכה להתייחסות כלשהי על ידי מי מבעלי הדין, ומסיבה זו לא מצאתי לייחס למסמך הנ"ל כל משקל ראייתי (ראו, תקנה 453 לתקנות סדר הדין האזרחי).


רביעית
, במרכזם של שני הערעורים שלפנינו עסקאות מימון שנעשו עם בנק מזרחי. יצוין, כי בגדרי ע"א 8299/10 נטען על ידי בנק מזרחי, כי הבנק מעניק מימון למשלוחי יצוא בהסתמך על מסמכים דומים זה עשרות שנים (סעיפים 9 ו-11 לסיכומי התשובה המשלימים של בנק מזרחי מיום 23.1.2013). אלא, שהתנהלות הסניפים השונים של הבנק (סניף בית-שאן וסניף טבריה), כפי שעולה מהדיון בערעורים דנא, אינה תואמת טענה זו. כאמור, בכל אחד מן המקרים מצאנו מסמכים שונים ביסוד ההתקשרות בין הבנק לבין החברה המייצאת. מסתבר, כי כל אחד מהסניפים של הבנק הנ"ל פעל בענייננו כמעין יחידה עצמאית בפני
עצמה (ראו והשוו, ע"א 143/78
בנק הפועלים בע"מ סניף כפר שמריהו נ' רם
, פ"ד לג(1) 288, 291 (1979)).


בסיכומו של דבר, בחינת מערכת היחסים בין חברת חרושת לבין בנק מזרחי אינה תומכת בטענה כי בין הצדדים נעשו עסקאות מכר לגבי תמורות היצוא. לפיכך, ובהתאם להוראות הסדר הנושים שאושר לגבי חברת חרושת, התוצאה היא שאין לבנק מזרחי כל עדיפות על פני מי מהנושים המובטחים בתמורות היצוא.

סוף דבר
37.
בשני הערעורים שהונחו לפתחנו הגעתי למסקנה, כי אין לבנק מזרחי זכות בלעדית בתמורות יצוא שהתקבלו לאחר שניתן צו הקפאת ההליכים. יובהר, כי ההכרעה בכל אחד מן הערעורים מעוגנת בנסיבות העניין הספציפיות של אותו מקרה, ומתייחסת למחלוקות כפי שהוגדרו על ידי הצדדים לאותו הליך. אכן, אין להבין מהתוצאה בערעורים שלפנינו, כי בכל מקרה גוף המממן משלוחי יצוא לא יזכה לעדיפות בלעדית בכספים שיתקבלו מהלקוח בחו"ל. בסופו של יום, פתוחה הדרך בידי הצדדים לעסקאות כאלה לעצב את ההתקשרות כראות עיניהם, ובית המשפט יכריע במחלוקות שיתעוררו בהתאם לכוונות ולנסיבות הטיפוסיות לאותה התקשרות. אם כן, אם תשמע דעתי, התוצאה תהיה כדלקמן:

א.

ע"א 8299/10
– הערעור של בנק מזרחי נדחה. התוצאה היא שעל בנק מזרחי להעביר לידי הנאמן להסדר הנושים של חברת חרושת את תמורות היצוא שהתקבלו אצלו ממועד צו הקפאת ההליכים ואילך. זאת, על מנת שכספים אלה, יחד עם כספים אחרים שהתקבלו אצל הנאמן מלקוחות שונים, לרבות מחברת
export
, יחולקו בהתאם להסדר הנושים. בנק מזרחי ישלם למשיבים 2, 3, 5 ו-6 שכר טרחת עורך דין והוצאות משפט בסך של 40,000 ש"ח לכל אחד.

ב.

רע"א 8499/10 וערעור שכנגד
–בקשת רשות הערעור של בנק לאומי, שנדונה כערעור, מתקבלת, והערעור שכנגד של בנק מזרחי נדחה. התוצאה היא שהכספים שהתקבלו אצל בנק מזרחי בגין משלוחי היצוא, לאחר שניתן צו הקפאת ההליכים לארקל, יועברו לידי הנאמנים לביצוע הסדר הנושים לאגודה על מנת שיחולקו בהתאם להסדר הנושים. בנק מזרחי ישלם למבקש ברע"א 8499/10 ולמשיבים 1 ו-4 שכר טרחת עורך דין והוצאות משפט בסך של 40,000 ש"ח לכל אחד.

ג.
למען הסר ספק, אין ב

פסק דין
זה לפגוע בזכויות שנקבעו בפסקי הדין ובהחלטות של בית המשפט המחוזי, ושלא נדונו בערעורים דנא. בפרט, אין באמור ב

פסק דין
זה כדי לגרוע מזכויותיו של הבנק הבינלאומי, כפי שאלה נקבעו בהחלטה של בית המשפט המחוזי בנצרת מיום 17.10.2010 בפר"ק 113/09.




ה נ ש י א (בדימ')

המשנה לנשיאה א' רובינשטיין
:






א.
חוות דעתו של חברי הנשיא (בדימ') גרוניס מקובלת עלי. עלי להטעים את הערתו בפסקה 37, שלפיה "...אין להבין מהתוצאה בערעורים שלפנינו, כי בכל מקרה גוף המממן משלוחי יצוא לא יזכה לעדיפות בלעדית בכספים שיתקבלו מהלקוח בחו"ל. בסופו של יום, פתוחה הדרך בידי הצדדים לעסקאות כאלה לעצב את ההתקשרות כראות עיניהם..". לכאורה אין סיבה, שגוף בנקאי – "נושה מקצועי" – לא יבטיח את המימון שנתן באופן מיטבי מבחינתו; זאת הן מול מקבל המימון – בנק אינו קופת גמילות חסדים או פילנטרופ – הן מול נושים מתחרים. ואולם, כדי להגיע לתוצאה שתבטיח אותו אל מול מקבל המימון ביום פקודה, צריך הדבר להעשות באופן שיביא בחשבון את הנושאים המועלים בהערות חברי, הן לעניין ההבחנה בין המחאת זכויות על דרך מכר להמחאה על דרך שעבוד, והן לעניין ניסוחם של המסמכים המשפטיים בעסקאות. כשהמדובר בסכומים גבוהים גם ראוי כי המערכת ההסכמית הפנימית של הבנק תהיה ביד אחת, ובהכוונה מרוכזת ולא בצורה סניפית, ותוך בדיקה מוקפדת, כדי להבטיח את כל הנחוץ. ראו בדומה הערותי בע"א 1339/12
בנק

מזרחי טפחות נ' אי.ס.אם יצרני מיזוג אויר
(27.4.14); באותו עניין ציינתי (פסקה ה'):

"סופו של יום, העצה היעוצה למקרים כגון דא, היא כי הבנק המלוה יכין לעצמו במחלקות ההלוואות, המשפט והשעבודים "רשימת מכולת" (
check-list
בלע"ז) של הפעולות הנדרשות כדי שהלוואה תהיה מובטחת גם כלפי צדדים שלישיים כמו מפרק. חברי (השופט עמית – א"ר) בעצם הכין בפסק דינו רשימה כזאת ותפריט הכרוך בה; אולי יהא

פסק דין
זה בחינת דמי לימוד ("רבי-געלט") במבט לעתיד לבוא."

ב.
דברים אלה יפה כוחם גם כאן, ובשינוי המחויב הם נאמרים שוב במבט צופה פני עתיד, ונוכח תחושה מסוימת של אי נוחות כלפי תוצאה שאינה משקפת את הכוונה הבסיסית של הבנק מספק המימון. חבל גם שלא הושגה פשרה או הכרעה על דרך הפשרה כמות שקיוינו. כאמור אצטרף לחברי הנשיא (בדימ').



המשנה לנשיאה


הנשיאה מ' נאור

:


אני מסכימה לחוות דעתו של חברי הנשיא (בדימ') גרוניס ולהערותיו של חברי השופט רובינשטיין.





ה נ ש י א ה


הוחלט כאמור בפסק-דינו של הנשיא (בדימ')
א' גרוניס

.


ניתן היום, כ"ד באדר התשע"ה (15.3.2015).


ה נ ש י א (בדימ')


ה נ ש י א ה


המשנה לנשיאה

_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.


10082990_s17.doc

דז

מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט,

www.court.gov.il






עא בית המשפט העליון 8299/10 בנק מזרחי טפחות בע"מ, בנק לאומי לישראל בע"מ, בנק מזרחי טפחות בע"מ נ' חרושת מתכת בית השיטה (בהח) בע"מ, עו"ד גיל הירשמן, בנק הפועלים בע"מ - אגף אשראים מיוחדים ואח' (פורסם ב-ֽ 15/03/2015)