פסקי דין על סובל סוזאן | פסקי דין על אייל קישון |

10672-03/12 העז     14/05/2015




העז 10672-03/12 מדינת ישראל נ' סובל סוזאן, אייל קישון








בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו



הע"ז 10672-03-12 מדינת ישראל
נ' סוזאן ואח'




לפני:
כב' השופט שמואל טננבוים
, סגן נשיא


בעניין:




המאשימה
מדינת ישראל

ע"י ב"כ עו"ד רון אופיר




נגד

הנאשמים
1.סובל סוזאן
2.אייל קישון
ע"י ב"כ עו"ד זרי חזן





הכרעת דין
1.
כנגד הנאשמים הוגש כתב אישום יזום (לא נשלחה הודעת קנס) בגין עבירה של העסקת עובדת זרה שלא כדין, ומבלי להסדיר לה ביטוח רפואי בהתאם לחוק, עבירות לפי
סעיפים 2(א)(1)(2)
ו-
2(ב)(3)
לחוק עובדים זרים, התשנ"א-1991
(להלן: "חוק עובדים זרים").

2.

לפי הנטען בכתב האישום, הנאשמים מחזיקים ומתגוררים בנכס ברחוב באזל 13 בהרצליה ובמהלך תקופה של כשנה ועד ליום 13.12.10 (יום ביצוע הביקורת),
העסיקו הנאשמים עובדת זרה בעבודות משק בית וניקיון שלא על פי היתר כדין ומבלי שהסדירו לה ביטוח רפואי. העובדת היא גב'
baluyut dizon nenita
בעלת דרכון פיליפיני
212523n
, (להלן: "העובדת").

3.
בדיון שהתקיים ביום 25.2.14 בפני
כב' השופט שגב הודו הנאשמים כי הינם מחזיקים בנכס ומתגוררים בו וכן הודו כי נערכה ביקורת בביתם במועד הנטען. פרט לכך כפרו הנאשמים ביסודות כתב האישום כאשר לטענתם לא העסיקו את העובדת בצוותא ולא בתקופת העבודה הנטענת.

4.
ביום 25.1.15 התקיימה ישיבת הוכחות במסגרתה העידו מטעם המאשימה מר חנן זיגלבוים ומר אילן לביא - מפקחים במשרד הפנים רשות האוכלוסין וההגירה (יחידת האכיפה למעסיקים) והגב' מאיה שלוש – מפקחת רשות האוכלוסין וההגירה (יחידת עו"ז). כמו כן הוגשה תעודת עובד ציבור ותעודת בירור פרטים על עובד נוסע החתומה בידי הגב' זהבה קדוש (ת/7).


מטעם הנאשמים העיד בפני
נו הנאשם 2

מר אייל קישון
. (להלן – "הנאשם").

הנאשמת 1 גב' סוזאן סובל (להלן – "הנאשמת") לא העידה בתיק.


טיעוני הנאשמים
5.
טענת סף שמעלים הנאשמים הינה טענה של הגנה מן הצדק בשל החלת מדיניות אכיפה למפרע ואכיפה בררנית.

6.

טוענים הנאשמים כי בתקופה הרלבנטית בה נערכה הביקורת ובה הועסקה העובדת הזרה, חלו הנחיות היועץ המשפטי לממשלה [הנחיה 4.3041 (60.004)] בדבר הפעלת חוק העבירות המנהליות, התשמ"ו- 1985 ואשר מדגישות את חשיבות ההליך המנהלי הנותן לאדם שעבר עבירה לשאת בעונש מתאים בלי שיוכתם בכתם של מי שעבר עבירה פלילית. בהנחיות הללו נקבע כי לא יוגש כתב אישום אלא רק
במקרים חריגים ובניהן: (א) קנס מנהלי אינו מרתיע (ב) הקנסות המנהליים לא משולמים (ג) נסיבות העבירה חמורות במיוחד.


לפיכך ובהתאם למועד בו נערכה הביקורת 13.12.10 היה על המאשימה לפעול בהתאם לנחיות אלה ולהטיל קנס מנהלי.

אכן, מאשרים הנאשמים כי ביום 18.1.12 פורסם נוהל חדש הקובע מדיניות מחמירה במקרים של העסקת עובד זר בעבודות משק בית, אולם נוהל זה והמדיניות שננקטה בעקבותיו הינם מאוחרים למועד הביקורת בנכס הנאשמים כך שהלכה למעשה הפעילה המאשימה את מדיניות האכיפה החדשה למפרע.


עוד טוענים הנאשמים כי בעפ"א 29798-10-11 ועפ"א 9796-04-12 (פרשות עמית ופריאל) הוכח כי נכון לזמנים הרלוונטיים לכתב האישום, רוב ההליכים שנפתחו כנגד מעסיקי עובדים זרים היו במסלול המנהלי והגשת כתב אישום הייתה שמורה למקרים הקשים בלבד.


כך בשנת 2009 מתוך 2000 תיקים רק 8% מהם הועברו למסלול הפלילי ובשנת 2010 נבדקו 4085 מעסיקים בחשד להעסקה שלא כדין של עובדים זרים. כנגד 829 נפתחו הליכים ומתוכם הוגשו 61 כתבי אישום בלבד.


לפיכך לא רק שהמאשימה החילה על הנאשמים את נהליה החדשים בדיעבד, אלא גם הלכה למעשה נקטה כלפיהם אכיפה בררנית העולה כדי אפליה.

8.
לטענת הנאשמים רבים מהתיקים של העסקת עובדים זרים בהם נפתחו הליכים פלילים אף מוצו בהגשת כתב אישום כנגד אחד מבני הזוג בלבד- זה אשר העסיק בפועל. מכאן כי המאשימה נקטה כלפיו אכיפה בררנית.

9.
לגופו של כתב האישום טוען הנאשם כי המאשימה לא עמדה ברף ההוכחה הנדרש באשר לכלל יסודות העבירות המיוחסות לו. המאשימה לא הוכיחה כי הוא התגורר בנכס בתקופה הרלוונטית לאישום ואף לא הוכיחה כי היה לכל הפחות מודע לביצוע העבירות ולטיב ההתנהגות נשוא כתב האישום.

10.
הנאשמת טוענת כי עובדות כתב האישום כפי נוסחן, הן באשר לתקופת העסקת העובדת והן באשר למגורי העובדת בנכס לא הוכחו על ידי המאשימה.

טיעוני המאשימה
11.
לטענת המאשימה הוכח כי העובדת עבדה בנכס בעבודות ניקיון ללא היתר ולפיכך מתקיימת החזקה העובדתית לפיה קיימים יחסי עובד מעביד בין מבצע העבודה לבין המחזיקים בנכס – הם הנאשמים.


חזקה זו לא נסתרה אלא להיפך אומתה במסגרת דיון ההוכחות.

12.
במסגרת סיכומיה המשלימים שללה המאשימה טענות הנאשמים בדבר החלת מדיניות למפרע ובדבר אכיפה בררנית. המאשימה טוענת כי במדיניותה לא חלה כל החמרה או שינוי בתאריכים הרלוונטיים לכתב האישום. מכל מקום טוענת המאשימה כי נסיבות העבירה בה הואשמו הנאשמים הינן חמורות דיין עד כי ממילא לפי כל קנה מידה ומדיניות שנהגה בתקופה הרלוונטית, ניתן היה להגיש כתב אישום.


באשר לטענה בדבר אכיפה בררנית טוענת המאשימה כי לא הונחה שום תשתית להוכחת קיום של יחס לא שוויוני בנסיבות דומות. כך גם באשר לטענת הנאשם בקשר למדיניות המאשימה בנוגע להעמדה לדין של יחיד או בני זוג.

דיון והכרעה
הגנה מן הצדק
13.

נקבע בעניין בורוביץ (עפ 4855/02 מדינת ישראל
נ' ד"ר איתמר בורוביץ, פ"ד נט (6) 776)
כי ביטולו של הליך פלילי מטעמי הגנה מן הצדק מהווה מהלך קיצוני וחריג. לכן המקרה יבחן בשלושה שלבים, בשלב הראשון על בית המשפט לזהות את הפגמים שנפלו בהליכים שננקטו ולעמוד על עוצמתם וזאת במנותק מאשמתו או חפותו של הנאשם. בשלב השני, יש לבחון אם בקיומו של ההליך הפלילי חרף הפגמים יש משום פגיעה בתחושת הצדק וההגינות ורק לבסוף לבחון את הנסיבות הקונקרטיות של המקרה.

בקשר לאכיפה בררנית נאמר בין השאר, כי יש לקחת בחשבון את העובדה שמבחינה מעשית לא יכולה להיות אכיפה מלאה של חוק ותקנות ואכיפה חלקית או מדגמית אינה פסולה. כמו כן רשאית המדינה לקבוע לעצמה מדיניות ובמידת הצורך והאפשר הנחיות כתובות שיקבעו סדר עדיפות לאכיפת החוק (
בג"צ 6396/96
סימונה
זקין נ' עירית ב"ש
, נג (3) 289).

עד כאן הבסיס העקרוני המשפטי לבחינת טענת ההגנה מן הצדק והאכיפה הבררנית.

14.

סעיף 15 לחוק עבירות מנהליות קובע כדלקמן:
"קביעת עבירה כעבירה מנהלית אין בה כדי לגרוע מסמכותו של תובע להגיש בשלה כתב אישום, כאשר הוא סבור שהנסיבות מצדיקות זאת מטעמים שיירשמו, ובלבד שטרם נמסרה הודעה על הטלת הקנס; סעיף זה אינו גורע מסמכותו של תובע להגיש כתב אישום אם ביקש מקבל ההודעה להישפט על העבירה".



כעולה מכתב האישום העבירות מסוג כתב האישום נקבעו בחוק העסקת עובדים זרים כעבירות מנהליות ולפיכך ניתן היה להטיל על הנאשמים קנס מנהלי, אך במקרה זה החליטה המאשימה בהתאם להוראות
סעיף 15
ל
חוק העבירות המנהליות
ובמסגרת שיקול הדעת שניתן למאשימה להגיש כתב אישום.

15.
הנאשמים טוענים כי המאשימה במקרה זה לא פעלה בהתאם להנחיות היועץ2 המשפטי לממשלה 4.3041, אשר קבעו את ההנחיות ביחס להגשת כתב אישום יזום באותה תקופה. על פי נוהל זה כתב אישום יזום יוגש במקרים הבאים : (א) בהם הטלת קנס מנהלי על אדם אינה משמשת גורם מרתיע (ב) קנסות מנהליים לא שולמו. (ג) נסיבות העבירה חמורות במיוחד.


לטענת הנאשמים המאשימה לא פעלה בהתאם להנחיות אלה אלא הפעילה כלפיהן למפרע נהלים מחמירים שפורסמו רק בשנת 2012 כשהעבירה בוצעה עוד בשנת 2010 .

16.
אקדים ואומר, כי אין בידי לקבל את טענות הנאשמים בעניין זה. על פי הנחיית היועץ המשפטי לממשלה ניתן להגיש כתב אישום כנגד מבצע עבירה בנסיבות עבירה חמורות
.
הפרשנות לסעיף זה בהנחיות היועמ"ש נעשתה כבר במסגרת ההנחיות הפנימיות של משרד התמ"ת מיום
18 במאי 2008 בהן פורטו הנסיבות המצדיקות, ככלל, הגשת כתב אישום בגין עבירות על חוק עובדים זרים, שהן עבירות מנהליות קודמות או הרשעה קודמת לפי
חוק עובדים זרים.
נסיבות אלה אמנם לא מתקיימות אצל הנאשמים, אולם בסעיף 5 להנחיות מ- 2008 מצוין:
"קביעת הנחיות הפנימיות אין בה כדי לגרוע מסמכותו של התובע להגיש, בהתאם לסעיף 15 ל

חוק העבירות המנהליות
, התשמ"ו-1985 ובאישור ממונה על התביעות, כתב אישום בנסיבות המצדיקות זאת בנוסף לאמור בסעיף 2 לעיל, כגון (לא מדובר ברשימה סגורה):

א.

העסקת עובד זר בתור או-פר, משרת או על העסקה שלא כדין של עובד זר שהגיע לישראל כדין לעבודה בענף הסיעוד על ידי מעסיק

שאינו בעל היתר בתחום הסיעוד ושלא במתן טיפול סיעודי לנזקק.

....

ד.
ביצוע עבירות ביחס למספר רב של עובדים או במשך תקופה ממושכת".

במסגרת סעיף 5 להנחיות נקבע במפורש כי העסקת עובדת זרה בעלת אשרת עבודה בענף הסיעוד
בעבודות משק בית מהווה נסיבה מחמירה דיה להגשת כתב אישום. כן נקבע כי העסקת עובד זר תקופה ממושכת גם היא לבדה מהווה עילה להגשת כתב אישום יזום.


רשימת המקרים המנויים בסעיף 5 אינה רשימה סגורה. בענייננו וכפי שעולה מחומר הראיות בתיק (ת/6) – הגיעה העובדת לארץ כתיירת בקבוצה
מאורגנת, עזבה את הקבוצה ונשארה בארץ ללא אשרת שהייה וללא אשרת עבודה, כשהנאשמים מעסיקים אותה בעבודות משק בית שלא כדין, ללא ביטוח רפואי ומשך תקופה ממושכת – כשנה.
נסיבות אלה הינן חמורות כשלעצמן ובהתאם להנחיות משנת 2008, שהיו רלוונטיות במועד ביצוע העבירה, לתובע שיקול הדעת הבלעדי אם להגיש במקרה שכזה כתב אישום תחת הטלת קנס מנהלי.


ונדגיש, ההחלטה בדבר הגשת כתב אישום חלף הטלת קנס מנהלי, מצויה במתחם שיקול הדעת של המאשימה ובית הדין לא ישים עצמו בנעלי הרשות שלה ניתנה הסמכות לפעול על פי דין, אלא מקום בו מוכח, כי שיקול הדעת לא הופעל כלל או הופעל בחוסר סבירות קיצוני, שרירות לב או בניגוד לכללי הצדק הטבעי
.

במקרה דנן, ההחלטה להגיש כתב אישום יזום, עולה לכאורה בקנה אחד עם הנחיות היועץ המשפטי לממשלה.

17.
הנחיות אלה היו חשופות לעיני כול עוד קודם להגשת כתב האישום נגד הנאשמים.
אין מדובר איפה ב"מדיניות חדשה" אלא בשינוי הרשות האוכפת בלבד,
כשהטיפול בעבירות מסוג זה וסמכויות האכיפה הועברו ממשרד התמ"ת אל משרד הפנים -
באופן שאיננו
מקים כל זכות לנאשמים.



18.
באשר לטענה בדבר אכיפה בררנית – גם זו דינה להידחות. ראשית טענה זו לא הוכחה בפני
י וככל העולה מפסק הדין בפרשת פריאל אליו מפנים הנאשמים טענה זו אף נדחתה. בית הדין האזורי לעבודה בת"א (השופטת אגסי) בהתייחס לטענת הנאשמת שם בדבר אכיפה בררנית קבע (ת.פ (ת"א) 22473-01-11 מדינת ישראל
נ' נילי ברק פריאל מיום 4.3.15):

"
הנאשמת טוענת כי הראתה שבתקופה הרלבנטית מדיניות העמדה לדין בעבירה של העסקת עובד זר במשק בית פרטי הייתה שמורה למקרים חמורים במיוחד, או במקרים של שלוש עבירות מנהליות חוזרות, או במקרים של העסקה ממושכת.

הנאשמת מצטטת בסיכומיה את מכלול ההוראות וההנחיות הפנימיות ומפרשת אותן לטעמי באופן שגוי ובשל פרוש זה טועה במסקנתה לעניין הפעלת ההנחיות.

כאמור בסעיף 5א' להנחיות ידעה הנאשמת כי היא מעסיקה את העובדת שהיא עובדת זרה שהייתה בעלת אשרה של עבודה בענף הסיעוד שאינה בתוקף, בעבודת משק בית שהינה עומדת בהגדרת המונח "משרת" כפי שמגדירות אותה ההנחיות ועצם העובדה כי העובדת עבדה רק פעמיים בשבוע ולא לנה בביתה של הנאשמת אין בה כדי להוריד מחומרת העבירה או לשייכה לסוג עבירות אחר שבגינן מוטל קנס מנהלי.

דווקא מניתוח הטבלאות שהגישה הנאשמת וכן בבדיקת כתבי האישום שהוגשו או נידונים בבית הדין מצאתי 8 מקרים בהם משך ההעסקה וסוג העבירה זהים ואלו הוגשו חלקם טרם הגשת כתב האישום כנגד הנאשמת וחלקם לאחר מכן . בכל המקרים משך תקופת ההעסקה עמד על 7 חודשים באופן קבוע והמאשימה ראתה בתקופה זו תקופה ארוכה של העסקה שלא כדין שאינה אקראית המצדיקה הגשת כתב אישום.
לכן נחזה ממסמכים אלו כי הנאשמת לא הופלתה לרעה אל מול המקרים האחרים".




דברים אלה יפים לענייננו שעה שהנאשמים מואשמים בהעסקת עובדת בית זרה בעבודות משק בית וניקיון ללא היתר ולתקופה שנמשכה כשנה. הנאשמים לא הציגו כל מידע הנוגע לאחד מן המקרים האחרים עליהם הם מבקשים להסתמך ועל כן לא ניתן להשליך דבר על נסיבות ההעמדה לדין בתיק שבפני
י.


כך גם באשר לטענות הנאשמים בקשר למדיניות המאשימה הנטענת בנוגע להעמדה לדין של יחיד או בני זוג. הנאשמים הציגו רשימה מצומצמת של תיקים בהם לטענתם הועמד לדין אחד מבני הזוג בגין עבירה דומה. אלא שאין די ברשימה זו כדי לתמוך בטענה לאכיפה בררנית לכאורה. לא הובא בפני
י כל סוג של מידע בנוגע לתיקים אלו לרבות המידע הבסיסי אם בכלל היה לאותם הנאשמים בן/בת זוג.

19.
לטעמי די בכל אלו כדי לקבוע כי התנהלות המאשימה בתיק זה אינה חורגת מהנהלים שנקבעו ע"י היועץ המשפטי לממשלה וההנחיות הפנימיות ושיקול הדעת נעשה באופן שיוויוני כפי שנעשה כלפי אחרים, ובכל מקרה לא זה המקרה בו יתערב ביה"ד בשיקול הדעת הנתון למאשימה באם להגיש כתב אישום במקרה זה בשל נסיבותיו.

לגופו של כתב האישום
20.
במשפט הפלילי, נטל השכנוע מוטל על התביעה, הנושאת בעול הוכחת האשמה ואין היא יוצאת ידי חובה זו, אלא אם כן יש בחומר הראיות כולו, בין זה הבא מטעמה ובין זה הבא מטעם ההגנה, כדי להוכיח את כל יסודות העבירה נשוא האישום, במידה של למעלה מספק סביר.


די בכך שהנאשם יעורר ספק סביר בגרסת המאשימה על מנת שיזוכה מכל אשמה.

נבחן להלן, אם המאשימה עמדה בנטל המוטל עליה להוכיח כי הנאשמים ביצעו את העבירות המיוחסות להם בכתב האישום, במידה של למעלה מכל ספק סביר.

21.
העבירות בהן מואשמים הנאשמים מנויות
בסעיפים 20א)(1), 2(א)(2)
ו-
2(ב)(3)
לחוק עובדים זרים:
"(א)
מעביד שעשה אחד מאלה –

(1)
העביד עובד זר שאינו רשאי לעבוד בישראל מכוח חוק הכניסה לישראל והתקנות לפיו.
(2)
העביד עובד זר בניגוד להוראות סעיף1 י"ג"
(אשר מטיל את החובה לקבל היתר בכתב להעסקתו של עובד זר אצל אותו מעביד – ש.ט).


"(ב) מי שעשה אחד מאלה –



(3)
העביד עובד זר בלי שהסדיר לעובד הזר ביטוח רפואי בהתאם להוראות סעיף 1ד, או ניכה משכרו של העובד הזר סכום העולה על השיעור שנקבע בתקנות לפי אותו סעיף;".


22.
באשר לנאשמת – על פי דו"ח הפעולה (ת/6) שנערך על ידי עדת התביעה הגב' שלוש מאיה, בסמוך למועד ביצוע הביקורת נמצאה העובדת נשוא כתב האישום בנכס, כשהיא מבצעת עבודות ניקיון. העובדת זוהתה על פי מספר דרכונה ושמה כמצויין בדו"ח הפעולה.


העדה הגב' שלוש העידה כי ערכה את דו"ח הפעולה בעצמה בסמוך לאחר האירוע המתואר כפי שעושה בדרך כלל וכי היא מבססת את הרישום ומציינת את הפרטים המשמעותיים של ההתרחשות. העדה ציינה כי אינה זוכרת את המקרה המתואר לפרטיו (ראה עמ' 16-17 לפרוט').

23.
בחקירה הנגדית לא נסתרה עדותה של הגב' שלוש בקשר לאמיתות תוכנו של דו"ח הפעולה- מוצג ת/6 או לגבי אופן עריכתו ולכן התרשומת נכנסת בגדרי התנאים להקפאת זיכרון ויש לקבלה כראיה לאמיתות תוכנה.

24.
העובדת זוהתה כאמור על ידי העדה גב' שלוש ופרטיה נרשמו בתיאור המקרה- ת/6. כמו כן זוהתה העובדת על ידי המפקח מר חנן זיגלבוים על פי דרכונה (ת/1) פרטיה נרשמו ברשימת העובדים (ת/2).



מתעודת עובד הציבור ותעודת בירור פרטים על נוסע שהוגשו לתיק (ת/7) עולה כי העובדת הינה נתינה פיליפינית שתוקף אשרת התייר שלה פג ביום 27.11.93.


אין חולק כי לנאשמים לא היה היתר להעסקת העובדת, כהוראות סעיף 1יג לחוק.

25.
בעניין שאלת קיומם של יחסי עבודה בין הנאשמת לבין העובדת,
הלכה היא כי עת שעובד נמצא בשטח השייך או נמצא בשימוש של בעל מקרקעין קמה חזקה לפיה לעובד קיים קשר של יחסי עובד מעביד עם אותו בעל מקרקעין, אלא אם יוכח אחרת
(
ע"פ 13/07
ניר עם כהן ירקות אגודה שיתופית חקלאית נ' מדינת ישראל

(6.9.09);

ע"פ 60/09
מדינת ישראל
נ' יוסף עבד אלפתח (
7.3.10);
ע"פ 41/09
מדינת ישראל
נ' אליהו יצחקי
(27.5.10) להלן : עניין יצחקי).



וכך נפסק:
"לענייננו, לא יכול להיות ספק בקיומה של חזקה שבעובדה, היינו - העובדה שהעובד הזר נמצא מועסק בדירתו של המשיב יוצרת חזקה שהמשיב היה מעסיקו. אין צורך לאמר שחזקה זו היא לכאורית בלבד והיא ניתנת לסתירה על ידי הנאשם אם יוכיח שלא הוא היה מעסיקו של העובד הזר אלא אחר.
...כדי להפריך חזקה שבעובדה אין זה מספיק להטיל ספק בקיומה אלא דרושה הוכחה פוזיטיבית שיש בה כדי להראות שהיא מסתברת יותר מן החזקה המבוססת על הגיון הדברים וניסיון החיים. הוכחה שכזו צריכה להיות אובייקטיבית ומשכנעת. טיעון בעלמא אין בו כדי להפריך את החזקה"
(כב' השופט צור, עניין יצחקי).


כיום מופיעה חזקה זו גם בחוק.
סעיף 4א' לחוק עובדים זרים,
תיקון מס' 15 משנת 2012, קובע:
"יראו מחזיק במקרקעין כמי שמעביד עובד זר שנמצא עובד במקרקעין, אלא אם כן הוכיח המחזיק אחרת".

26.
בכך קמה חזקה ראייתית לחובת הנאשמת (וגם לחובת הנאשם ועל כך נרחיב בהמשך)
לפיה היו קיימים יחסי עובד – מעביד בין העובדת לבין הנאשמת.


במסגרת סיכומי הנאשמים
אף הודתה הנאשמת בביצוע העבירות נשוא כתב האישום אלא שלטענתה עובדות כתב האישום כפי נוסחן , הן באשר למשך העסקת העובדת והן באשר למגורי העובדת בנכס, לא הוכחו.

27.
בעניין זה אין אני מקבל את טענת הנאשמת. בדו"ח הפעולה ת/6 צוין, כי בשיחה עם המעסיק – הנאשם, מסר זה כי הנתינה עובדת אצלו כשנה. העדה שלוש העידה כי בסמוך לאחר עריכת הבוקר ערכה את התרשומת במשרדה ורשמה את כל הפרטים הרלוונטיים לרבות דברים שנאמרו על ידי הנאשם (עמ' 17 ש' 17-20 , עמ' 19 ש' 5-6, 9-12). הגם שהעדה גב' שלוש העידה כי אינה זוכרת את פרטי המקרה כיום, הרי שעל פי "כלל הקפאת הזכירה שבעבר", אין מניעה להסתמך על האמור בטופס דו"ח הפעולה.


יש לציין כי הנאשם בחקירתו הנגדית לא שלל שאמר את הדברים וכל שטען הוא כי אינו זוכר אם אמר אותם (עמ' 20 לפרוט' ש' 8-9).


באשר למגורי העובדת בנכס – בטופס תיאור המקרה שנערך על ידי הפקח מר חנן זיגלבוים (ת/1) בסמוך לאירוע הביקורת צוין:
"במקום נמצאה עובדת פיליפינית זרה שעבדה במקום במשק בית וגם גרה במקום, העובדת זוהתה ע"י דרכונים שברשותה ונגבתה ממנה עדות ע"י מפקח חנן זיגלבוים. מפקח אילן לביא צילם את מגורי העובדת הפיליפינית שגרה באחד מחדרי הבית".
28.
במועד הביקורת נחקרה הנאשמת
תחת אזהרה, במסגרתה ביקשה הנאשמת שלא להיחקר עד לאחר שתיוועץ בעורך דין (ת/3). לאור בקשתה, זומנה הנאשמת לחקירה נוספת (ת/5) ואולם בחרה שלא להתייצב לחקירה.


מטעם ב"כ הנאשמת נשלח מכתב למנהל האכיפה ובו הועלו טענות הנאשמת בתמצית (ת/4). ואולם עד התביעה מר לביא הבהיר, כפי שכתב בכתב יד על גבי ת/4 ושלח לסנגורם של הנאשמים, כי הנאשמת מתבקשת להתייצב לחקירה על אף מכתבו של בא כוחה.


חרף האמור בחרה הנאשמת בשנית שלא להתייצב לחקירה. לא זאת בלבד אלא שהנאשמת אף בחרה שלא להעיד בפני
בית הדין.

29.
אי התייצבותה של הנאשמת לחקירה, כמוה כשתיקה בחקירה המהווה חיזוק לראיות נגדה [ראה ע"פ 230/84 חג'בי נ' מדינת ישראל
, פ"ד לט(1) 785 וכן י' קדמי, על הראיות (מהדורה משולבת ומעודכנת , תשס"ד) חלק שני, בעמ' 714-715]. כך גם הימנעותה מלהעיד המהווה חיזוק לראיות התביעה.

30.
משהודתה הנאשמת בהעסקת העובדת ללא היתר (וללא ביטוח רפואי), משגרסת המאשימה בדבר תקופת העסקת העובדת ומגורי העובדת בבית הנאשמים נתמכה בראיות ובהודאת הנאשם ומשבחרה הנאשמת שלא להתייצב לחקירה ושלא להעיד – הגעתי כלל מסקנה כי המאשימה הוכיחה את כל עובדות כתב האישום כלפי הנאשמת מעל לכל ספק סביר.

31.
באשר לנאשם – הנאשם בתשובתו לכתב האישום הודה שבזמנים הרלוונטיים לכתב האישום התגורר בנכס והחזיק בו (ראה הודאת הנאשם בדין שהתקיים ביום 25.2.14).


לפיכך גם לגבי הנאשם קמה חזקה ראייתית לפיה העסיק את העובדת, והנטל להפריך חזקה זו מונח לפתחו.

32.
על פי דו"ח הפעולה (ת/6) הודה הנאשם בזמן אמת בהעסקת העובדת לפרק זמן של כשנה. כפי שנאמר לעיל, בחקירתה עמדה העדה גב' שלוש על כך שכתבה את אמרות הנאשם על בסיס הדברים שקרו בזמן אמת ואף בחקירתה הנגדית חזרה וטענה כי שוחחה אישית עם הנאשם וכתבה את שנאמר מפיו (עמ' 17 ש' 15-22, עמ' 19 ש' 1-6).

33.
בחקירתו הנגדית, ניסה הנאשם להתנער מאמירתו זו שנאמרה בזמן אמת וטען:
"אני לא זוכר מה אמרתי. מי שהעסיקה את העובדת הייתה אשתי. אני לא ידעתי כמה זמן ושום דבר כזה אני לא יודע אם אמרתי שהיא העסיקה אותה שנה ואני לא יודע על סמך מה אמרתי דבר כזה "
(עמ' 20 ש' 6-9).



ובהמשך –

"אני בטוח שלא אמרתי את זה, יכול להיות שאמרתי שהיא עובדת אבל אני לא זוכר שאמרתי את תקופת הזמן"
(עמ' 22 ש' 12-13) וכשנשאל שוב האם יכול להיות שאמר שהיא עובדת שנה, השיב " יכול להיות אבל קשה לי להגיד שאמרתי את השנה " (שם ש' 17).




נמצא, כי הנאשם בעצמו לא זכר מה בדיוק אמר למפקחים בעת שנערכה הביקורת אך יחד עם זאת אישר פרטים אחרים שצוינו בדו"ח הפעולה כגון העובדה שהגיש לעובדת ערימת שטרות של דולרים. בכך חיזק הנאשם את אמיתות תוכנו של דו"ח הפעולה.

34.
מעבר לכך, גרסתו של הנאשם לפיה לא התגורר בנכס בתקופה הרלוונטית לכתב האישום אלא בבית הוריו לא הוכחה ואף נסתרה.

העובדה כי כתובתו במרשם האוכלוסין הינה בבית הוריו – אין בה לסייע לנאשם, שכן זה אישר בחקירתו הנגדית כי מעולם לא שינה את כתובתו לביתו, אף בתקופות בהן כן התגורר בנכס. (עמ' 20 ש' 27- עמ' 21 ש' 2).

35.
מעדותו של הנאשם בחקירתו הראשית לא ניתן ללמוד באילו תקופות התגורר בנכס יחד עם אשתו וילדיו ובאלו תקופות התגורר בבית הוריו. הנאשם נתן תשובות מתחמקות, כך לדוגמא כשנשאל מתי עזב את הבית, השיב "כפי שאמרתי לעיתים מתגורר ולעיתים לא מתגורר" (עמ' 21 ש' 21-22).

36.
בנוסף לכך, הנאשם העיד על עצמו כמי שטס רבות לחו"ל ולא נמצא הרבה בבית (עמ' 20 ש' 15). כן העיד (וכך נרשם אף בת/6) כי ניסה לתת לעובדת שטרות של דולרים עת נלקחה על ידי הרשויות וכי את הדולרים לקח מתיק הנסיעות שלו שהיה מצוי בנכס:
"אני מאד ריחמתי עליה והלכתי לתיק הנסיעות שלי ולקחתי כמה מאות דולר ונתתי לה והיא לא רצתה לקחת " (עמ' 20 ש' 11-12).



מן האמור עולה כי תיק הנסיעות של הנאשם, בו הוא משתמש רבות לדבריו, מצוי בנכס בו מתגוררים אשתו וילדיו ובו כמה מאות דולרים. ההיגיון והשכל הישר מחייבים כי תיק הנסיעות של אדם המרבה בנסיעות לחו"ל בענייני עבודה יהיה בבית בו הוא מתגורר- עובדה זו אך מחזקת את המסקנה כי הנאשם התגורר בנכס בו נערכה הביקורת ביחד עם אשתו וילדיו.

37.
תשומת הלב לכך כי
הנאשם בחר שלא להביא עדות מסייעת לגרסתו לפיה לא התגורר בתקופה הרלוונטית בביתו. הנאשם יכול היה להביא לעדות את הוריו, את אשתו או אחרים שיעידו על מגוריו בתקופה הנדונה בבית הוריו. הנאשם אף לא הביא כל ראיה אחרת להוכחת טענתו זו.

הלכה פסוקה היא שאם נמנע בעל דין מהבאת ראיה רלוונטית שהיא בהישג ידו, ניתן להסיק שאילו הובאה הראיה הייתה פועלת נגדו. (ע"א 548/78 נועה שרון נ' יוסף לוי, לה(1)736, בעמ' 760).

38.
בענייננו כאמור, הנאשם אף לא התייצב לחקירה – אי התייצבות שדינה כשתיקה. גרסתו של הנאשם כפי שהועלתה בעדותו הינה גרסה מאוחרת שכן כאמור בתשובתו לכתב האישום הודה הנאשם בהחזקת הנכס ובמגורים בו.

39.

בנסיבות המתוארות נוכח עדותו של הנאשם עצמו, יש לראותו לכל הפחות כמחזיק בנכס,
אף אם ההחזקה בנכס נעשית יחד עם אשתו.

לאור האמור, קמה חזקה עובדתית לחובת הנאשם, בדבר קיום יחסי עבודה בינו לבין העובדת שנתפסה בנכס. חזקה זו לא נסתרה על ידי הנאשם.

40.
יש לציין כי לעניין אחריותו של הנאשם לביצוע העבירה, אין כל חשיבות באם אשתו ביצעה אף היא את העבירה, אף אם ברובה, שכן לפי הוראות
סעיף 29 לחוק העונשין, התשל"ז – 1977,
מבצע עבירה הינו גם מי שביצע אותה יחד עם אחר, ואין נפקה מינה אם כל המעשים נעשו יחדיו או אם מקצתם נעשו בידי אחד ומקצתם בידי אחר.


הנאשם אישר בחקירתו הנגדית, כי ראה את העובדת וכי ידע שהיא מועסקת בנכס מספר חודשים (עמ' 22 ש' 18-23). כן אישר כי ההוצאות השוטפות של הבית לרבות תשלום שכר העובדת שולם מחשבון הבנק המשותף לו ולנאשמת
(עמ' 21 ש' 22-25).

41.
נוכח האמור לעיל, בעניין דנן מתקיים היסוד העובדתי של עבירת העסקת עובדת זרה בלא היתר כדין על ידי הנאשם.
42.
המחשבה הפלילית -
באשר ליסוד הנפשי נקבע כי די בעצימת עיניים של פלוני על מנת שכל רכיבי העבירה ישתכללו, וכך נפסק:

"... יסוד נפשי של "עצימת עיניים" מתקיים באחד משני מקרים: בנסיבות המקרה כפי שהוכחו, לא עלה חשד בלבו של הנאשם; או משקינן חשד בליבו של הנאשם, או שיכול היה לקנן בו החשד, בדק הנאשם את החשד והביא לאישושו או להפרכתו. "הפרכת קיומו של חשד כאמור המגיע כדי 'מודעות' מוטלת על הנאשם ... והדרך לעשותה היא, בין על ידי הוכחה כי הנאשם בדק את מסמכיו של התושב הזר ועל פיהם הוא שוהה כדין בישראל, ובין אם בנסיבות הענין הוכיח כי לא חשד שמדובר בתושב זר השוהה שלא כדין בישראל" [
רע"פ 10556/03
דוד סעדיה נ' מדינת ישראל
, ניתן ביום 19.12.04]. ודוק: משעלה חשד של העסקה שלא כדין, מוטלת על הנאשם החובה לברר את החשד ולהפריכו. כאשר מתעורר חשד רציונאלי ואדם נמנע מלבררו מתקיים היסוד הנפשי של עצימת עיניים".
[
ע"פ (ארצי) 22/06
מדינת ישראל
נ' רוזן
(28.3.07)].

43.
בענייננו, הנאשם העיד כי ידע שהעובדת מועסקת בבית וראה אותה (עמ' 22 ש' 21-22) – אך עצם את עיניו מלברר את מעמדה של העובדת שכן הנאשמת
טיפלה בזה (עמ' 20 ש' 15-16).
יתרה מכך, כעולה מת/6 בזמן אמת, בעת עריכת הביקורת שוחח הנאשם הגב' שלוש, , וכעולה מהתרשומת הנאשם לא שאל ולא חקר לגבי זהות העובדת הנמצאת בביתו ואף ביקש לתת לה "שטרות של דולרים", דבר המעיד על כך שכפי הנראה היה מודע לזהותה.

44.
לאור האמור, אני קובע כי המאשימה הוכיחה מעל לכל ספק סביר, כי הנאשם העסיק את העובדת בנכס בעבודות ניקיון, מבלי שהיה בידו היתר כדין להעסיקה, וכי העסקתה נעשתה תוך מודעות ולכל הפחות, עצימת עיניים.

משכך, אני מרשיע את הנאשם בעבירה של העסקה שלא כדין, לפי
סעיף 2(א)(1)
ו-
(2)
לחוק.
45.
לאור מסקנה זו, אין מנוס מהרשעת הנאשם גם בעבירה הנלוות המיוחסת לו בכתב האישום – העסקה ללא ביטוח רפואי.

סוף דבר

46.
משהרימה המאשימה את הנטל להוכיח קיומם של היסוד העובדתי והיסוד הנפשי כאחד, מעבר לכל ספק סביר, הנני מרשיע את הנאשמים בביצוע העבירות המיוחסות להם בכתב האישום.

נקבע לטיעונים לעונש ליום 8.9.15 בשעה 13:30.

המזכירות תשלח לצדדים את הכרעת הדין בדואר.


ניתנה היום,
כ"ה אייר תשע"ה , 14 מאי 2015, בהעדר הצדדים













העז בית דין אזורי לעבודה 10672-03/12 מדינת ישראל נ' סובל סוזאן, אייל קישון (פורסם ב-ֽ 14/05/2015)