פסקי דין על אברהם יהושע | פסקי דין על ד"ר ריגלר אברהם | פסקי דין על קליניקה אריאל |

1527/03 א     20/02/2005




א 1527/03 אברהם יהושע נ' ד"ר ריגלר אברהם, קליניקה אריאל




1
בתי המשפט

א 001527/03
בית משפט השלום ירושלים
20/02/2005
תאריך:
כב' השופטת באום-ניקוטרה אתי

לפני

אברהם יהושע

בעניין:
התובע

נ ג ד
1 . ד"ר ריגלר אברהם

2 . קליניקה אריאל
הנתבעים

נ ג ד
ד"ר ריגלר אברהם
צד ג' א'

נ ג ד
1. 1. קליניקה אריאל
בע"מ
2. 2. אריאל רשת מרפאות לאסתטיקה בע"מ
3. 3. כירורגיה, אסתטיקה ולייזר בע"מ

צד ג' ב'
פסק דין
בפני
תביעה לתשלום פיצויים בגין נזקי גוף, שנגרמו לתובע בעקבות ניתוח להקטנת חזה וניתוח מתקן, שבוצע בו על ידי נתבע 1 (להלן:"הנתבע") אצל נתבעת 2 (להלן:" הנתבעת").

כפי שהוברר לי, כי אז הנתבעת הנה בעלת מניות בחברת כירורגיה אסתטיקה ולייזר בע"מ (להלן: "צד ג' 3 ) והיא מנהלת מרפאה לכירורגיה בינונית, בהתאם לאישור הדרוש ובפיקוח משרד הבריאות.

תחילתו של תיק זה בפני
כבוד השופט ר. כרמל והוא הועבר לשמיעתי עם מינויו של כבוד השופט כרמל לבית המשפט המחוזי.

הרקע העובדתי- כעולה מכתבי הטענות

לטענת התובע, הרי שפנה ביום 2.12.02 אל מרפאת הנתבעת בסניף ירושלים בעקבות פרסומה של הנתבעת בעיתון, לצורך בצוע ניתוח להקטנת חזה גברי (גניקומסטיה).

לתיק לא הוגשה אותה מודעה.

בהגיעו אל המרפאה התקבל התובע על ידי מי שהציגה עצמה כאחראית הסניף והיא המליצה בפני
התובע על ניתוח גניקומסטיה.

לטענת התובע, הרי שנציגה זו הבטיחה לו, כי ניתן להגיע לחזה שטוח לחלוטין ובאותו מועד קבעה לו תור לניתוח כעבור יומיים ובקשה ממנו להגיע במועד האמור אל הסניף בתל- אביב כשהוא בצום וזאת, מבלי שפגש ברופא כלשהו ולא לפני שבקשה ממנו לשלם מקדמה עבור הניתוח.

לטענת הנתבעת, הרי שתאום המועד לניתוח נעשה, לאחר שהתובע פנה אל הסניף התל-אביבי, שם מבוצעים ניתוחים.

ביום 4.12.01 הגיע התובע אל הסניף בתל- אביב, שם נתקבל על ידי הרופא הנתבע ,רופא מרדים, העובד אף הוא אצל הנתבעת וכן על יד נציגת הנתבעת, הגב' זיוה חכם, לא לפני שהסדיר את התשלום המלא.

לטענת התובע, הרי שגם אלה הבטיחו לתובע, כי ניתן להגיע לחזה במצב שטוח והמליצו לו על הניתוח המוצע, כאשר הנתבע הסביר לתובע אודות הניתוח, סיכוייו, סיכוניו, שיטת הניתוח והתוצאות המקוות.

הנתבעת טוענת, כי במהלך פגישה זו הבהיר התובע, כי הוא מעוניין להימנע מצלקות ועל כן המליץ לו הנתבע לעבור ראשית טפול בהמסת/ שאיבת שומן, כאשר אם התובע לא יהיה מרוצה מן התוצאה יוכל לעבור בהמשך ניתוח, שבו לא ניתן להימנע מצלקות.

בטרם בוצע הניתוח חתם התובע על טופס הסכמה לניתוח של המסת שומן.

לאחר מכן בוצע הניתוח כמתוכנן.
התובע טוען, כי שוחרר למחרת עם המלצות למנוחה ולטיפול תרופתי לשיכוך כאבים, אלא שסבל כאבים וחוסר נוחות. פצע הניתוח נפתח וחזהו התנפח.

הנתבעת טוענת, כי לאחר הניתוח היה על התובע להתאשפז למשך יממה , אך הוא דרש להשתחרר עוד באותו יום וכך חזר לחנות הירקות שבבעלותו, הרים משאות כבדים וגרם לדימום באזור החתך ולפרימת התפרים.

התובע הגיע בשנית למרפאה וטופל על ידי הנתבע.

ביום 20.2.02 נותח התובע בשנית על ידי הנתבע.

הנתבעת טוענת, כי ניתוח זה נעשה לאחר שהתובע פנה ישירות אל הנתבע ובקש לעבור ניתוח נוסף, לאחר שלא היה שבע רצון מתוצאות ההמסה.

ניתוח זה נעשה על ידי הנתבע, לא לפני שהאחרון מחתים את התובע על טופס הסכמה לניתוח ועל טופס הסכמה להרדמה.

התובע טוען, כי גם לאחר ניתוח זה לא הושגה התוצאה המקווה.

הנתבעים טוענים, כי התוצאה הייתה טובה.

התובע תמך תביעתו בחוות דעתו של ד"ר טוכמן יצחק, מומחה לכירורגיה פלסטית וקוסמטית, אשר קבע , כי " לאחר שני ניתוחים עדיין לא הושגה התוצאה המקווה.
מאידך, הניתוח בוצע בצורה לא מקובלת. לא נהוג במקרים אלו לבצע חתכים היקפיים מסביב לעטרה. צלקת זו מסכנת את אספקת הדם לעטרה ומונעת את האפשרות העתידית להסיר עודפי רקמה מתחת לעטרה, לכן לא ניתן יהיה בעתיד לתקן את העיוותים שנגרמו בגין ניתוח זה. רקמת השד שהוצאה באופן לא אחיד גורמת לעיוות צורה... ללא ספק, הניתוח הנ"ל לא השיג את מטרתו...
בגין הצלקות הבולטות לעין שניתוח זה הותיר בגופו- ניתן לקבוע לנ"ל 10% נכות לצמיתות לפי סעיף 75 (1) ב."

הנתבעים הגישו לתיק חוות דעת רפואית מטעמם, ערוכה על ידי ד"ר יעקב גולן, מומחה לכירורגיה פלסטית, אשר קבע, כי " התוצאה האסטתית שהושגה עומדת בקריטריונים סבירים והמראה של החזה תקין, הניתוח בוצע כראוי.
הצלקות הניתוחיות הבריאו יפה עם הזמן. מכיוון שניתוח להקטנת החזה בגבר כרוך תמיד בצלקות והצלקות הניתוחיות מתאימות לניתוחים אותם עבר והן בטיב סביר- אינני רואה מקום לקביעת אחוזי נכות בגינן."

הסכמות הצדדים

ביום 13.9.04 הודיעו הצדדים לבית המשפט אודות הסכם פשרה, אליו הגיעו ולפיו, הסכימו, כי לתובע ישולם סך של 50,000 ₪ " מבלי להודות באחריות, לפנים משורת הדין ולסילוק מלא וסופי של התביעה...".

עוד הסכימו הצדדים, כי הנתבעים יגישו סיכומים מטעמם בשאלת חלוקת האחריות ביניהם- " יובהר, כי בית המשפט מתבקש שלא לחייב הנתבעים ביחד וחוד בסכום פסק הדין, אלא להורות על הסכום המדויק, אשר על כל אחד מן הנתבעים לשלם וכן לקבוע, כי נתבע אשר שילם את חלקו בהתאם להחלטת בית המשפט יראו אותו כמי שבצע את פסק הדין ולא ניתן יהא להעלות כלפיו טענה נוספת...."

ויצוין, כי ההסכמה מתייחסת אף אל חלוקת האחריות הצדדים, בינם לבין עצמם, מכח הודעות לצדדים שלישיים, שהגישו זה כנגד זה.

בתיק זה לא נשמעו, איפוא, ראיות.
טענות הנתבע

התקשרות חוזית בין התובע לבין הנתבעת-

פנייתה של הנתבעת אל הצבור באמצעות פרסום מהווה הזמנה להציע הצעות, כאשר פניית התובע אל הנתבעת, בעקבות הזמנה זו מהווה קבול, שהושלם בתשלום שבצע התובע לפקודת הנתבעת.

ההתקשרות הראשונית, שבעקבותיה הסכים התובע להתקשר עם הנתבעת ולבצע את הניתוח - נעשתה על ידי עובדי הנתבעת - אחראית הסניף בירושלים, אחראית הסניף בתל-אביב והמרדים.

משכך, יש לקבוע, כי הפרת החוזה, ככל שהיתה בוצעה על ידי הנתבעת, עמה נקשר התובע וכאשר הנתבע היווה חלק מן המערך הארגוני שלה.

התובע הנו לקוח של הנתבעת - ומכאן אחריותה הישירה-

הנתבעת סיפקה את כל הקשור באדמיניסטרציה והלוגיסטיקה לצורך בצוע הניתוח וכל הצוות הרפואי היה מטעמה ונטל חלק פעיל בניתוח.

התובע ראה עצמו כלקוח של הנתבעת - וחלקו של הנתבע במסכת זו היה אך בבצוע הניתוח.

בהיות התובע לקוח של הנתבעת, היא חבה כלפיו באחריות ישירה.

אחריות שילוחית של הנתבעת וקיומה של פוליסת ביטוח
בין הנתבע לנתבעת נתקיימו ולו לצורך דיון זה יחסי עובד- מעביד ומשכך, חבה הנתבעת באחריות שילוחית על הניתוח אותו בצע הנתבע וזאת, מכוח סעיף 13 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש).

יחסי עובד- מעביד שבענייננו נלמדים ממבחן השליטה הגמורה וממבחן הארגון וזאת, לאור היות הנתבע בעל מיומנות וכאשר הנתבעת דאגה וקבעה למסגרת האדמיניסטרטיבית מקצועית של הנתבע.

לנתבע בכל הזמנים פוליסת ביטוח אחריות מקצועית, אלא שפוליסה זו מכסה פעולות של הנתבע, הנובעות מטיפולים רפואיים ואשר גרמו למטופל נזק גופני או נפשי.

משכך, אין מקום לטענת הנתבעת ולפיה, פוליסת הביטוח של הנתבע מכסה את נזקיה שלה.

יתרה מכך, הנתבעת לא מצאה לנכון לצרף את חברת הביטוח כצד בתביעה ואין לפסוק דבר כגדה משלא צורפה.

עוד טוען הנתבע, כי הנתבעת לא הכחישה טענותיו כמפורט בהודעה לצג ג' , שהוגשה כנגדה ועל כן, יש ליתן כנגדה

פסק דין
, כמפורט בהודעה.

טענות הנתבעת
התביעה אינה בגין הפרת התחייבות חוזית.

הנתבע טוען אמנם, כי על הנתבעת לפצות את התובע בגין התחייבות חוזית שבינה לבין התובע, אלא שכתב התביעה לא כולל כלל סעד לפיצוי בגין התחייבות חוזית, אלא בגין רשלנות רפואית, שאותה יש לייחס לנתבע ולא לנתבעת.

האחריות הישירה של הנתבע לניתוחים שבצע והאחריות השילוחית שלה לניתוחים אלה

האחריות המקצועית והרפואית לבצוע הניתוח ותוצאותיו חלה על הנתבע בלבד.

בין הצדדים התקיים הסכם שתוף פעולה, לפיו הנתבע היה אחראי על הצד המקצועי ואילו הנתבעת הייתה אך אחראית על הצד האדמיניסטרטיבי.

המדובר בהסכם בלתי חתום, שמכוחו נוצרו נהלי עבודה, על פיהם פעלו הצדדים גם ביחס לתובע דכאן, אלא שהנתבע הוא הוא זה המחליט אם לקוח מסוים מתאים לעבור ניתוח כלשהו ועליו החובה להבהיר לכל לקוח ולקוח את כל הדרוש ביחס לפרוצדורה שהוא אמור לבצע בו.

הנתבע אינו עובד של הנתבעת והוא רופא עצמאי לכל דבר ועניין.

הנתבעת אך העמידה לרשות הנתבע חדרי ניתוח לצורך בצוע ניתוחים, בין לפציינטים פרטיים של אותו רופא ובין לפציינטים שהופנו על ידי הנתבעת עצמה.

באין התובע "עובד" של הנתבעת, הרי שאין הנתבעת חבה בעניינו באחריות שילוחית.

לחלופין ; טוענת הנתבעת, כי אם יקבע, כי הנתבעת אחראית באחריות שילוחית למחדלי הנתבע, כי אז יש לראות בצדדים כב"מעוולים יחדיו" וכאשר על בית המשפט לקבוע חלקו של כל אחד מן המעוולים כלפי התובע ולחייב את הנתבע לשפות את הנתבעת עד למלוא סכום הפיצוי, שתחויב בו, ככל שתחויב.

דיון

לאחר ששקלתי טענות הצדדים באתי לכלל מסקנה, כי בענייננו יש לחלק בין הנתבעים את תשלום הפיצוי שהוסכם לגביו, באשר כל אחד מן הצדדים התרשל כלפי התובע, מקום בו טען התובע, כי תוצאות הניתוחים לא היו כמצופה.

אחריותם הישירה של הנתבעים

טענתה של הנתבעת ולפיה, לא חלה עליה כל אחריות מכל סוג שהוא מקום בו האחראי הבלעדי לניתוחים ולתוצאותיו הנו אך הנתבע, הרופא - מקוממת משהו בהתחשב בנתונים שהובאו בפני
.

אין מחלוקת, כי התובע פנה לראשונה אל הנתבעת - ואין נפקא מינה אם פנה בעקבות פרסום בעיתון או שמועה שנתגלגלה אל אוזנו.

מיד כשפנה - התענינה נציגת הנתבעת בניתוח בו חפץ התובע, המליצה בפני
ו על ניתוח הקטנת החזה, גבתה מן התובע מקדמה והמשיכה והפנתה את התובע אל הסניף הירושלמי ואל הנתבע עצמו ואפשרה בצוע הניתוח בחצריה, תוך שהנתבע נעזר בעובדי הנתבעת ותוך שעובדי הנתבעת עוקבים אחר התובע עם תום הניתוחים והרישום נעשה על גבי דפים, הנושאים את לוגו הנתבעת.

היעלה על הדעת, כי לאחר כל זאת תטען הנתבעת, כי אין כל קשר בינה לבין התובע ?

אני סבורה, כי בנסיבות העניין חבה הנתבעת חובת זהירות מושגית וקונקרטית כלפי התובע, שהרי הזמינה את התובע לבצע ניתוח אצלה והיה עליה להבטיח לתובע, כי הניתוחים יבוצעו באופן בו תובטח תוצאתם המקווה ומקום בו כשל הניתוח והתובע סבל נזק גוף - יש לקבוע, כי הפרה חובה זו וכי עליה לפצותו.

הפרת החובה נובעת מעצם התנהלותה של הנתבעת, כפי שתואר לעיל, אשר נציגה מטעמה הייתה זו, אשר קבלה את התובע מלכתחילה, יעצה לו בנוגע לסוג הניתוח ואף דאגה לגבות כספים בשל כך.

אני ערה לכך, כי בענייננו לא נקבע פוזיטיבית, כי התובע סבל נזק גוף, אלא שיש לקבוע , כי מקום בו התחייבו הצדדים לפצות התובע, יש לקבוע ולו "רעיונית" ולצורך הדיון שבפני
, כי כשל הניתוח.

לא יכולה להיות כל מחלוקת ולפיה, הנתבע עצמו, אשר ניתח את התובע בשתי הפעמים, הבהיר לו מהו הניתוח הראוי, לאחר שהתובע הופנה אליו על ידי נציגת הנתבעת ובהמלצתה, חב כלפיו חובת זהירות מושגית וקונקרטית ומשכשל הניתוח - הפר כלפיו את חובת הזהירות ועליו לפצות את התובע, בגין נזקיו.

משכך, יש לקבוע, כי הנתבעים חייבים בפיצויו של התובע.

השאלה כעת הנה האם יש מקום לחייב את מי מבין הצדדים לפצות את הצד האחר מכוח הודעות לצד שלישי, שהגישו הצדדים זה כנגד זה.

הסכם שיתוף פעולה

הנתבעת טוענת, כי בין הצדדים התקיים הסכם שיתוף פעולה, "בלתי כתוב אולם מושרש ובסיסי" ולפיו נקבע, " כי הנתבעת תשא בהוצאות הפרסום וההוצאות האדמיניסטרטיביות הנלוות ואילו הנתבע ישא לבדו בכל האחריות המקצועית לבצוע הנתוח ותוצאותיו."

לאחר עיון בכתבי הטענות שהגישו הצדדים ושקילת טענותיהם - אני קובעת, כי לא שוכנעתי כלל, כי בין הצדדים אכן נכרת הסכם "בלתי כתוב" במסגרתו נטל על עצמו הנתבע את מלוא האחריות לבצוע הניתוח ותוצאותיו.

לא סביר בעיני, כי הצדדים יגיעו להסכמה שכזו וזאת, לאור אופן התנהלותם מרגע פניית הלקוח אל הנתבעת ועד לבצוע הניתוח ואף לאחריו.
התנהלות זו מלמדת, כי הצדדים ראו בשניהם כמי שקשורים ללקוח ואחראים כלפיו.

אחריות שילוחית

המסגרת הנורמטיבית הרלבנטית לענייננו הנה סעיף 13 לפקודת הנזיקין (נוסח חדש) ולפיו:

"(א) לענין פקודה זו יהא מעביד חב על מעשה שעשה עובד שלו -
(1) אם הרשה או אישרר את המעשה;
(2) אם העובד עשה את המעשה תוך כדי עבודתו;
אולם -
(א)מעביד לא יהא חב על מעשה שעשה מי שאיננו מעובדיו, אלא אחד
מעובדיו העביר לו תפקידו בלא הרשאתו המפורשת או המשתמעת של
המעביד;
(ב)מי שהיה אנוס על פי דין להשתמש בשירותו של אדם שאין בחירתו
מסורה לו, לא יהיה חב על מעשה שעשה האדם תוך כדי עבודתו זו.
(ב) רואים מעשה כאילו נעשה תוך כדי עבודתו של עובד, אם עשהו
כעובד וכשהוא מבצע את התפקידים הרגילים של עבודתו והכרוכים בה אף
על פי שמעשהו של העובד היה ביצוע לא-נאות של מעשה שהרשה המעביד;
אולם לא יראו כן מעשה שעשה העובד למטרות של עצמו ולא לענין המעביד.
(ג) (ג) לענין סעיף זה, מעשה - לרבות מחדל."

בהתאם לפסיקה, כי אז לצורך פקודת הנזיקין, אין צורך בקיומם של יחסי עובד-מעביד במובן המקובל, אלא שיש לבחון קיומם של יחסים אלה במובן שנתייחד לפקודה.

ומהם היחסים, שנתייחדו למונח זה בפקודה?

זאת נמצא בסעיף 2 לפקודה ולפיו:

"מעביד" - מי שיש לו ביחסיו עם אדם אחר שליטה גמורה על הדרך שבו
אדם אחר מבצע עבודה בשבילו, ואילו הוא עצמו אין עליו מרות דומה
גבי אותה עבודה, ו"עובד" הוא מי שעבודתו נתונה לשליטה כאמור;"

בע"א 4530/91 רשות הנמלים והרכבות נ' צים חברת השיט הישראלית בע"מ, פד"י נד (4) 583, צוטט כך מספרו של כבוד הנשיא ברק:

"השליטה הגמורה על אופן הביצוע מתבטאת בכך שהמעביד קובע את המסגרת הארגונית
והטכנית בה יפעל העובד... העובד אינו חפשי לבצע את העבודה הנמסרת ככל העולה על
רוחו. הוא חייב לבצעה באופן הארגוני והטכני הנקבעים על ידי המעביד. אמת הדבר, אין
המעביד רשאי להתערב בשיקול הדעת המקצועי של העובד, ואין הוא רשאי להורות לו
כיצד עליו להשתמש במכשירים ובחמרים העומדים לרשותו, אך הוא עדיין רשאי לומר לו
באלו מכשירים וחמרים להשתמש" (א' ברק אחריות שילוחית בדיני נזיקין (1964) 131.
ראו עוד בעמ' 135-132, 167 ).

אם נלך אחר שיטה זו, נמצא, כי לנתבעת אחריות שילוחית למעשיו של הנתבע, באשר היא היא הקובעת את המסגרת האירגונית של הנתבע , על אף שמותירה בידיו את שקול הדעת המקצועי - וראה לעניין זה קביעתי באשר להגעת התובע מלכתחילה למשרדי הנתבעת, התשלום לפקודתה, היות המפגשים והניתוח בחצריה ואופן רישום מהלך הניתוח והאשפוז על מסמכיה.

משכך, יש לקבוע קיומה של אחריות שילוחית מצד הנתבעת כלפי הנתבע.

יחד עם זאת, אין לראות בחבותה של הנתבעת במקרה שבפני
נו כבחבות הנובעת אך מאחריותה השילוחית, שכן כפי שציינתי לעיל, הרי שהיא חבה גם מכח חובת זהירות מושגית וקונקרטית ישירה כלפי התובע.

קיומה של פוליסת בטוח

לטענת הנתבעת, הרי שאם תחוייב בסכום כלשהם בשל מחדלי הנתבע - יהא עליו לפצותה מכוח פוליסת בטוח אחריות מקצועית שהוצאה על שמו.

לתיק לא צורפה הפוליסה הנטענת והמבטחת לא צורפה כבעלת דין בתיק ועל כן, אין כל מקום לדון בטענת הנתבעת, שהנה טענה בעלמא.

חלקיהם של הנתבעים בפיצוי

הצדדים הסכימו, כי בפסק הדין אורה על הסכום המדויק שעל כל נתבע לשאת בפיצוי התובע.

לאחר ששקלתי טענות הצדדים ולאור קביעותיי ומסקנותיי, כמפורט לעיל, אני מחייבת את הנתבעת לפצות התובע בשיעור של 40% מסכום הפיצוי ואת הנתבע, אשר ביצע בפועל את הניתוחים, בשיעור של 60% מסכום הפיצוי.

בשעורים אלה ישאו הנתבעים בתשלום האגרה.

הנתבעים ישלמו עוד סכום נוסף בגין שכר טרחת עו"ד בשעור 20% ומע"מ.

נתבע אשר ישלם חלקו לתובע על פי פסק הדין - לא ניתן יהא להעלות כלפיו טענה נוספת ולא ניתן יהא לנקוט כנגדו בהליכים כלשהם.

המזכירות תשלח העתק מ

פסק דין
זה לצדדים.

ניתן היום י"א ב אדר א, תשס"ה (20 בפברואר 2005) בהעדר הצדדים
באום-ניקוטרה אתי
, שופטת
001527/03א 130 עינת ישראלי








א בית משפט שלום 1527/03 אברהם יהושע נ' ד"ר ריגלר אברהם, קליניקה אריאל (פורסם ב-ֽ 20/02/2005)