פסקי דין על יוגב פהימה |

33439-09/11 עמת     19/09/2011




עמת 33439-09/11 יוגב פהימה נ' מדינת ישראל








בית המשפט המחוזי בירושלים
בפני
כב' השופט
משה
דרורי




עמ"ת 33439-09-11 פהימה(עציר) נ' מדינת ישראל








העורר

יוגב פהימה
(עציר)


נגד


המשיבה

מדינת ישראל



החלטה

1.
בפני
י ערר על החלטת בית משפט השלום בירושלים (כב' השופט גד ארנברג) מיום יג אלול תשע"א (12.9.11), בתיק מ"ת 14891-05-11, שבה נקבע כי אין מקום לשלוח את העורר לטיפול בקהילה לגמילה מסמים, וזאת על אף שלאחר מספר תסקירי שירות מבחן, נקבע בתסקיר האחרון, בסיומו, במסגרת המלצה חיובית, כי המשיב ישוחרר לקהילה הטיפולית רטורנו וכי שירות המבחן ידווח בתוך 6 חודשים על הטיפול הגמילתי האמור.
2. בית משפט קמא מציג את התלבטויותיו, בין היתר, על פי הלכת סוויסה (בש"פ 1981/11), ועיקר נימוקו הוא כי מדובר בעבר פלילי בתחום הסמים, מאסר על תנאי חב הפעלה הרובץ עליו, עבר פלילי שבמהלכו כבר ריצה שתי תקופות מאסר, והנימוק האחרון הוא כי


"שחרור שכזה למעשה כמעט כובל את ידיו של השופט שידון בתיק העיקרי ולא יאפשר לו לשקול את העונש הראוי למשיב"

(עמ' 4, שורות 9-10, להחלטה).
3. ב"כ העורר, עו"ד עירוני, טען בלהט ובמרץ למען מרשו והסביר כי על אף עברו המכביד של העורר, יש להיענות להמלצת שירות המבחן. לדבריו, דווקא המדיניות הענישתית "הרגילה", של משלוח העורר למעצר לא הניבה כל תוצאות חיוביות והוא חזר לסמים. יש לתת לו אם כן, את ההזדמנות להיגמל במכון רטורנו, כאשר הסנגור הוסיף כי למכון האמור יש הצלחה גבוהה.
4. אשר לפרשת סוויסה, טען הסנגור כי גם לאחר אותה פסיקה, שופטים רבים, ואפילו כב' השופט עמית, שכתב את הלכת סויסה, אפשרו חלופת מעצר במכון גמילה, שכן כל תיק נדון לגופו.
5. עו"ד וואקד, ב"כ המדינה, תומך בעמדת בית משפט קמא. אף הוא הביא פסיקה והסביר כי אין מקום לחלופת מעצר במכון גמילה, הן על פי הלכת סוויסה, והן על פי החריגים, שכן העורר אינו מתאים לאף אחד מהם.
6. ביום י' באדר, תשס"ב (22 בפברואר 2002), דהיינו לפני כתשע שנים, ניתנה על ידי החלטה מפורטת בנושא זה של גמילה מסמים (ב"ש 1151/02) יעקב אסרף


נ'


מדינת ישראל
, בה אמרתי בין היתר את הדברים הבאים (סליחה על הציטוט הארוך, אך ראיתי לנכון להביאו במלואו, כולל דברי הרמב"ם בהלכות תשובה, שכן אנו 10 ימים לפני ראש השנה):
"13. טענתה הראשונה של המדינה נושאת אופי של "מדיניות שיפוטיות", וזו עיקרה: אל לו לשופט המעצרים (בעקבותיו גם לבית משפט המחוזי בשיבתו כערכאת ערעור) לפלוש לתחומו של שופט המשפט, שכן אם במסגרת הדיונים במעצר עד תום ההליכים תיקבע חלופת מעצר במוסד גמילה ייכבלו ידיו של השופט הדן בתיק ולא יוכל, אם ירשיע את הנאשם, למצות עמו את הדין בעונש מאסר, ויתכן כי מאסר זה אף יזיק להליך השיקומי שהחל בתקופת המעצר החילופי, וכך - אולי - ייגרם נזק לנאשם, במקום תועלת.
14. קשה לקבל גישה זו, לפחות לא בצורתה הגורפת. אומנם יש לגישה זו הדים בפסיקת בית משפט העליון ובית משפט המחוזי, אך גם באסמכתאות שהובאו על ידי ב"כ המדינה אין הדבר בגדר הלכה נוקשה, ואף פס"ד המנחה של כב' השופט זמיר הקובע כי בדרך כלל אין בית משפט נוטה לשחרר נאשם מן המעצר כדי לאפשר לו להתחיל הליך של גמילה מסם, כאשר מסוכנתו מצדיקה את החזקתו במעצר, כפוף לחריגים, כגון: "מקרה בו נאשם נמצא, לפני שהוא נעצר, בעיצומו של הליך גמילה מסם. במקרה כזו יתכן שבית המשפט יגיע למסקנה כי הנשק שייגרם לנאשם אם התהליך יופסק יגבור על הנזק העלול להיגרם לציבור אם הנאשם ישוחרר מן המעצר לצורך המשך התהליך" (בש"פ 3701/5 נינה (מלי ביטון) נ' מדינת ישראל
, צוטט ואומץ גם בבש"פ 225/99 חושינסקי נ' מדינת ישראל
). ראוי לציין כי כב' השופט זמיר עצמו - במקרה אחר - העדיף חלופת מעצר בבית אימו של הנאשם ברמת הגולן על פני מעצר עד תום ההליכים, אף שהנאשם עסק בסחר בסמים במשך תקופה ארוכה ל- 100 אנשים בקביעות (בש"פ 7950/99 רחבי נ' מדינת ישראל
); ללמדך, כי כל מקרה לגופו, ואין לפנינו הלכה נוקשה.
15. ברם, נראית לי הגישה השניה, הרווחת יותר, ולטעמי, ההגיונית יותר, הגורסת כי יש להעדיף את סיכוי השיקום של צרכן הסמים, וכי כל דרך לגמילה בתקופת הביניים של ניהול המשפט עדיפה על פני מעצר בפועל עד תום ההליכים (ראה, בין היתר, את פסקי דינה של השופטת דורנר: בש"פ 5239/96, בן שבת נ' מדינת ישראל
, בש"פ 7677/98, מדינת ישראל
נ' גבריאלי; בש"פ 8753/00 חדד נ' מדינת ישראל
; בש"פ 4240/01 פאוזי נ' מדינת ישראל
).
16. שתי גישות אלה גם באות לידי ביטוי בפסיקתו של בית המשפט המחוזי בירושלים. יש הדוגלים בדרך כי אין לאפשר גמילה מסמים בשלב המעצר לפני ההליכים (ראה: ב"ש 2594/99 - כב' השופטת א' פרוקצ'יה; ב"ש 2737/99, מדינת ישראל
נ' יוסף מצווה - כב' השופט ע' קמא; ב"ש מדינת ישראל
נ' משה דהאן - כב' השופט מ' גל; ב"ש 1248/00 מדינת ישראל
נ' רחמים דוגה - כב' השופט צ' כהן). מנגד, יש הרואים את זכות הנאשם לטיפול גמילתי ומעדיפים אותה על פני מעצר בפועל עד תום ההליכים (ראה: ב"ש 1751/00 מדינת ישראל
נ' מרדכי מונסנגו - כב' השופטת מ' מזרחי, וכן החלטת אחרת של אותה שופטת המאמצת את העיקרון, אם כי התוצאה שונה - ב"ש 2505/01, רפאל מזרחי נ' מדינת ישראל
; ב"ש 1433/00 מדינת ישראל
נ' אילן בן מוחה - כב' השופטת מ' שידלובסקי-אור). למותר לציין, כי בכל החלטה מתוארות הנסיבות המיוחדות שלה, המשפיעות, כמסתבר, הן על התוצאה והן על אימוץ הגישה. אין כאן המקום לנתח את המאפיינים והנסיבות הספציפיות של כל החלטה, ודי בתמונה הכללית שהוצגה.
17. לגישה השניה (סעיף 15 לעיל) מעלות רבות:


ראשית, רואה היא את סיכויי שיקומו של העבריין במרכז, ומעדיפה לראותו משוקם כמה שיותר מוקדם. שנית, שיקום גמילתי בשלב המעצר שלפני המשפט יוצר מוטיבציה גבוהה יותר לנאשם ביודעו כי אם יחזור לסמים או יברח ממוסד הגמילה יוחזר למעצר מלא עד תום ההליכים, ועונשו - אם יורשע - יהיה, כך מסתבר, חמור יותר. שלישית, הצלחת הגמילה תביא להגנה טובה יותר לציבור מאשר מעצר. ראוי לציין, כי גישה זו מוצאת תימוכין גם בתיקון לחוק המעצרים אשר קבע כאחד מתנאי שחרור בערובה את "החובה לקבל טיפול למשתמשים בסמים ובלבד שהטיפול אושר על ידי קצין מבחן" (ראה סעיף 48(א)(7) לחוק הנ"ל) (וראה לעניין זה את פסק דינו של השופט מצא בש"פ 5840/97, יהודה זקן נ' מדינת ישראל
).

18. איננו סבורים כי קיימת בעולם גזירת גורל דטרמינסטית, לפיה נרקומן יישאר תמיד נרקומן. נהפוך הוא; אנו מאמינים בני מאמינים ולכן האופטימיות הזורמת בעורקינו ברוחו של האדם וביכולתו להשתנות, לטובה, אף היא מטה את הכף לטובת הגישה השניה. חופש הבחירה הנתון לכל אדם לחזרה בתשובה ולהיטיב את דרכיו הוא ביסוד השקפתינו, כלשון הרמב"ם, הלכות תשובה, פרק ה, הלכה ב:
'אל יעבור במחשבתך דבר זה שאומרים טיפשי אומות העולם ורוב גולמי בני ישראל שהקדוש ברוך הוא גוזר על האדם מתחלת ברייתו להיות צדיק או רשע. אין הדבר כן, אלא כל אדם ראוי לו להיות צדיק כמשה רבינו או רשע כירבעם או חכם או סכל או רחמן או אכזרי או כילי או שוע, וכן שאר כל הדעות. ואין לו מי שיכפהו ולא גוזר עליו ולא מי שמושכו לאחד משני הדרכים, אלא הוא מעצמו ומדעתו נוטה לאי זו דרך שירצה. הוא שירמיהו אמר: 'מפי עליון לא תצא הרעות והטוב' (איכה, ג, לה), כלומר: אין הבורא גוזר על האדם להיות טוב ולא להיות רע. וכיון שכן הוא, נמצא זה החוטא הוא הפסיד את עצמו. ולפיכך, ראוי לו לבכות ולקונן על חטאיו ועל מה שעשה לנפשו וגמלה רעה. הוא שכתוב אחריו: 'מה יתאונן אדם חי' וגו' (איכה, ג, לט). וחזר ואמר, הואיל ורשותנו בידינו ומדעתנו עשינו כל הרעות, ראוי לנו לחזור בתשובה ולעזוב רשענו שהרשות עתה בידינו, הוא שכתוב אחריו: 'נחפשה דרכינו ונחקורה ונשובה' וגו' (איכה, ג, מ)'.

19. משהתייצב בפני
נו העורר וזועק: "אני רוצה להיגמל", כיצד נאטום את אוזנינו מלשמוע לו?!
20. מצינו במקורותינו כי יש ליתן עדיפות ודחיפות לרצון אדם לחזור בתשובה. וכך מובאים הדברים בתלמוד הבבלי, מסכת שבת, דף קנג, עמוד א:
'ר' אליעזר אומר: שוב (בתשובה) יום אחד לפני מיתתך. שאלו תלמידיו את ר' אליעזר: וכי אדם יודע איזהו יום ימות? אמר להן: וכל שכן ישוב היום, שמא ימות למחר ונמצא כל ימיו בתשובה'.
ומבאר רש"י, שם, ד"ה וכל שכן:
'שמפני שאינו יודע איזה יום ימות שישוב בתשובה, וטובה תשובה יום אחד לפני מיתתו, ונמצא כל ימיו בתשובה יהיו'.
21. שומה עלינו, איפוא, לסייע לעורר הרוצה לחזור בתשובה יום אחד לפני שיהיה מאוחר, זאת אומרת היום, וכך יוכל לשוב העורר לחברה הנורמלית.
22. יתרה מזו, במקרה שלפנינו יש הסכמה כי אין אפשרות שיקום וגמילה מסמים בשלב המעצר (ראה הצהרות ב"כ הצדדים בעמ' 15 ו- 16 לפרוטוקול).


אם זה המצב (וברי לי כי הוא ראוי לתיקון), משמעות טענות המשיבה היא כי יש להמתין עד להכרעת הדין ושיבוצו של העורר בבית כלא כאסיר, ואז ורק אז יתחיל העורר בהליכים כדי להיכנס לתכנית גמילה, ובמקרה זה הטיפול יתחיל, אם בכלל, בעוד חודשים רבים, כאשר בתקופת המעצר עד לתום ההליכים, יש חשש, לא לגמרי בלתי מבוסס, כי העורר יחזור לסמים, עקב האווירה בכלא. האם רשאים אנו לדחות את ידו המושטת של העורר הקוראת לחלצו מיוון מצולת הסמים ולאמר לו כי עליו להמתין תקופה ממושכת זו?! התשובה הברורה לכך - שלילית.
23. במהלך טיעונו של ב"כ המדינה - עו"ד אש - עלה, מבין השיטין הטיעון כי העורר הוא שגורם לעצמו כך ופתוחה בפני
ו הדרך להודות בעבירת ההתפרצות, ואז ייגזר דינו ויתחיל שיקומו וגמילתו מסמים.
אינני מוכן לקבל גישה זו, הקובעת כי זכויות נאשם המנהל משפט יהיו שונות ופחותות מאלה של נאשם המודה בעבירה ועונשו נגזר מיידית.
אכן, בהמשך טיעונו הסביר ב"כ המדינה כי התכוון לכך שהנאשם המודה בעבירות הרכוש שלם יותר בנפשו וברוחו ולכן יהיה לו יותר קל להיגמל מסמים, בעוד נאשם המנהל משפט ואינו מודה ובדיעבד בהרשעתו נקבע כי שיקר בעדותו בבית המשפט, נאשם כזה אינו בשל לגמילה מסמים. ברם, גם תזה זו אינה מקובלת עלי: ניהול משפט והקפדה על זכויות הנאשם ובחירתו החופשית לנהל את קו הגנתו - לחוד; וגמילה מסמים ושיקום האדם - לחוד.
24. המשיבה מתנגדת לחלופת המעצר מטעם נוסף, והוא: אי אמונה בעורר כי ישקם את עצמו ויתמיד בהליכי הגמילה. בסוגיה זו אנו עוסקים בהשערות מה יקרה בעתיד, על סמך העבר וההווה. כל צד הזכיר בפני
י אירועים שונים בעברו של העורר ובמיוחד בתקופה שבין שחרורו ממאסרו בקיץ 2001 למעצרו בסתו 2001. אינני רואה צורך לדון בכל פרט ובכל אירוע, ודי אם אומר כי הרושם הכולל שהתקבל מתסקיר קצינת המבחן ומדו"ח העובדת סוציאלית משקף תמונה של מי שמנסה להשתקם, כאשר בנוסף לכך מרחף כלפיו האולטימטום של אישתו בנוסח זה: או אני והמשפחה או הסמים. נראה לי כי גם הערבות שתיטול על עצמה אשת העורר, עליה הסכימה לחתום בבית משפט קמא, ואשר אורה בסיום החלטתי כי תיחתם, תוסיף אף היא להטות את הכף לעבר מוסד הגמילה".
7. עמדתי זו, התקבלה על דעת שופטים רבים בבתי משפט שונים (עיון באתר נבו יגלה כי דבריי אלה בפרשת אסרף


צוטטו על ידי בתי משפט שונים בהזדמנויות שונות.
8. על פי גישתי זו נהגתי גם בפסקי דין אחרים, ובהם פרשת חביב, ב"ש 4348/03


מדינת ישראל
נ'


ישראל חביב

(2003), אשר אושר בבית המשפט העליון – בש"פ 6504/03, מדינת ישראל
נ'


ישראל חביב

(2003), פ"ד נז(5), 865 (מפי כב' השופטת דליה דורנר).
9. חלק מן הנתונים בפרשת אסרף דומים מאד למקרה שלנו.
10. אני ער לכל טענות המדינה, ואינני יכול לומר שטענותיה מופרכות.
11. אולם, חלק מתפקידו של השופט, אם לא החלק העיקרי, הוא התאמת הפסיקה שבה יש זרמים שונים, לנתונים המיוחדים של כל תיק ותיק.
12. במקרה שבפני
י, לאחר עיון בתסקיר החיובי האחרון, אשר על פיו מומלץ על גמילה מסמים במכון רטורנו (על אף שמכון אחר בשם אילנות סבר שהעורר אינו מתאים לגמילה), ולאחר ששמעתי את העורר בעצמו, אני סבור כי גם במגבלה של ערכאת הערעור, אשר בדרך כלל נמנעת מלהתערב בהחלטות הערכאה הדיונית, יש מקום לקבל את הערר ולתת לעורר את התקווה המיוחלת.
13. העורר, אישית, אף השתמש בביטוי קיצוני שמוכן לתת את הנפש שלו כדי להיגמל. מבחינתי חשוב שהנפש תישאר בידי העורר, אלא שישתמש בנפש, וליתר דיוק בכוחות הנפש, כדי להיגמל.
14. אני ער לכך כי ייתכן ושופטים אחרים חושבים אחרת, ויש גישות אשר נותנות משקל רב לאי התערבות בשיקוליו של השופט שדן בתיק העיקרי, אך גישתי שונה, כפי שהסברתי בפרשת


אסרף

, וכפי שגם הסבירה כב' השופטת דורנר בפרשת


חביב

.

15. שאלתי את ב"כ המדינה, מהו הנזק שייקרה אם תינתן לעורר הזדמנות אחרונה להיגמל. התשובה שקיבלתי היא כי הדבר סותר את הפסיקה ויש חשש שממנו ילמדו אחרים.
16. כנגד חשש זה, תשובתי פשוטה: ככל שירבו אנשים הזקוקים לגמילה, אשר יקראו את החלטתי, ויפגינו את אותה נחישות, מוטיבציה ורצון להיגמל, ושירות המבחן ימליץ באופן חיובי על שליחתם למכון לגמילה, כך ייטב. אומר בלשון ציורית: עדיף שמכוני הגמילה יהיו מלאים עד אפס מקום, וייפתחו מכוני גמילה חדשים, וכך ירד אחוז המסוממים בקרב הציבור, והתוצאה תהיה חיובית, הן לכלל הציבור והן לאותם זקוקים לגמילה.
17. אנו עתה 10 ימים לפני ראש השנה, ואני חושב שתרומתי הצנועה לקראת השנה החדשה וימי הסליחות והרחמים, תהיה בהחלטתי זו.
18. לפני חתימה, הסברתי לעורר את משמעות החלטתי ואת התוצאות שתהיינה לו אם יצא מקהילה טיפולית רטורנו, בניגוד לנהלים (בתיק אחר קבעתי, והדבר חל גם בתיק זה, כי יראו את יציאתו של העורר מרטורנו כבריחה ממשמורת לכל דבר ועניין).
19. לאור האמור לעיל, הערר מתקבל והעורר יתחיל את הגמילה במכון רטורנו, ביום שני הקרוב האפשרי (על פי נהלי רטורנו התחלת המחזור הוא בימי שני).
20. הדיווחים של שירות המבחן בדבר הצלחת הגמילה יישלחו לבית משפט קמא, והפיקוח השוטף על הגמילה ייעשה על ידי בית משפט השלום (כב' השופט ארנברג, או שופט אחר, כפי שתקבע נשיאת בית משפט השלום, על פי הנהלים בבית משפט השלום).


<#4#>
ניתנה והודעה היום כ' אלול תשע"א , 19/09/2011 במעמד הנוכחים














עמת בית משפט מחוזי 33439-09/11 יוגב פהימה נ' מדינת ישראל (פורסם ב-ֽ 19/09/2011)