פסקי דין על אורט ישראל (חל"צ) | פסקי דין על המועצה המקומית דלית אל כרמל | פסקי דין על ועדת המכרזים של המועצה המקומית דלית אל כרמל | פסקי דין על מר רפיק חלבי ראש המועצה המקומית דליית אל כרמל ואח' |

4529/15 עעמ     24/08/2015




עעמ 4529/15 אורט ישראל (חל"צ) נ' המועצה המקומית דלית אל כרמל, ועדת המכרזים של המועצה המקומית דלית אל כרמל, מר רפיק חלבי ראש המועצה המקומית דליית אל כרמל ואח'




פסק-דין בתיק עע"מ 4529/15



בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים בעניינים מינהליים


עע"מ 4529/15



לפני:

כבוד השופטת א' חיות


כבוד השופט ע' פוגלמן


כבוד השופט מ' מזוז


המערערת:
אורט ישראל (חל"צ)



נ


ג


ד



המשיבים:
1.
המועצה המקומית דלית אל כרמל


2.
ועדת המכרזים של המועצה המקומית דלית אל כרמל


3.
מר רפיק חלבי ראש המועצה המקומית דליית אל כרמל

4.
עתיד רשת חינוך ובתי ספר בע"מ


ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (כב' השופט א' קיסרי) מיום 23.06.2015 בעת"מ 13618-06-15


תאריך הישיבה:
י"ח באב התשע"ה (3.8.2015)



בשם המערערת:
עו"ד אסף ביגר
; עו"ד אפרים אופק אהרון
; עו"ד דנה שהרבני נחמן


בשם המשיבים 3-1:

בשם המשיבה 4:
עו"ד אליעזר קולס
; עו"ד אורי פרל

עו"ד יואב רזין; עו"ד רענן בן-עוז


פסק-דין


השופט מ' מזוז
:

1.
ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים (כב' השופט
א' קיסרי
) מיום 23.6.2015 בעת"מ 13618-06-15, שקיבל באופן חלקי את עתירת המערערת
לביטול מכרז להפעלת בתי ספר.

תמצית רקע עובדתי והליכים

2.
במשך חמש שנים הפעילה המערערת, אורט ישראל (חל"צ)
(להלן:
אורט
) את בתי הספר בתחומה של המועצה המקומית דלית אל כרמל
(להלן:
המועצה המקומית
), מבלי שזכתה קודם-לכן במכרז.
לקראת שנת הלימודים התשע"ו-2015, פרסמה המועצה המקומית מכרז פומבי להפעלת בתי ספר בתחומה למשך שלוש השנים הקרובות. במכרז נקבעו ארבעה קריטריונים לבחינת ההצעות השונות, כמפורט להלן: ניסיון - 20%; איכותו המקצועית של המציע - 25%; שירותים נוספים אותם מתחייב המציע לבצע מעבר למחויב על פי נוהלי משרד החינוך (להלן:
קריטריון ההשקעות הנוספות
) - 30%; וראיון אישי והתרשמות כללית (להלן -
הקריטריון הסובייקטיבי
) - 25%. עבור כל קריטריון נקבעו מדדים שונים. כך למשל, עבור הקריטריון סובייקטיבי נקבעו שלושה מדדים: רמת בעלי התפקידים - 15%, עיקרי החזון והמצע החינוכי - 5% וקוהרנטיות ההצעה - 5%. כמו כן נקבע במכרז, כי בחינת ההצעות תעשה על-ידי ועדה מייעצת שתהיה מורכבת ממנהל מינהל החינוך, מנהלת תחום חינוך בתי ספר במועצה המקומית או יועץ חיצוני המלווה את מהלך המכרז, גזבר המועצה או מי מטעמו, היועץ המשפטי או מי מטעמו וגורמים מקצועיים רלוונטיים, וכי זו תעביר המלצתה לוועדת המכרזים, היא המשיבה 2 (להלן:
ועדת המכרזים
)
.

3.
שש מציעות שונות, ביניהן אורט והמשיבה 4, עתיד רשת חינוך ובתי ספר בע"מ (חל"צ) (להלן:
עתיד
)
, ניגשו למכרז. לאחר בדיקת ההצעות שהוגשו, עריכת ראיונות ושקלול המדדים בקריטריונים השונים, דורגה עתיד במקום הראשון, ואילו אורט דורגה במקום החמישי בלבד. משכך, המליצה ועדת המכרזים לראש המועצה המקומית (המשיב 3) להכריז על עתיד כזוכה, וכך אכן נעשה.

4.
אורט הגישה עתירה מינהלית לבית המשפט המחוזי בחיפה, וטענה כי יש להורות על ביטול המכרז בשל פגמים שונים שנפלו בהליך לטענתה. בין היתר טענה אורט, כי המועצה המקומית הפקידה אומדן שעמד על סכום אפס ביחס לקריטריון ההשקעות הנוספות אותם מתחייב המציע לבצע, ובכך פעלה בניגוד לסעיף 11(א) לתוספת הרביעית לצו המועצות המקומית, התשי"א-1950 (להלן:
צו המועצות המקומיות
) ובניגוד לסעיף 5.8 לתנאי המכרז; כי ההתנהלות של הוועדה המייעצת, ובפרט של היועץ החיצוני שהיה חבר בה
, לא עלתה בקנה אחד עם תנאי המכרז; וכי הניקוד שנערך לגבי הקריטריון הסובייקטיבי
נעשה שלא בהתאם לדרך שהותוותה במכרז.

5.
בית המשפט המחוזי דחה את מרבית טענותיה של אורט, ובהן את טענתה כי הפקדת האומדן בסכום אפס מחייבת את ביטול המכרז. ביחס לטענה זו, נקבע כי בנסיבותיו הקונקרטיות של המכרז, אין להפקדת האומדן בסכום אפס משמעות יתרה, שכן המנגנון התחרותי שנקבע בתנאי המכרז התקיים, שכן המציעות השונות דורגו באופן יחסי זו לזו, וממילא עקרון השוויון בין המציעות לא נפגע. כן נדחו טענות אורט באשר לפעילות הוועדה המייעצת.

לעומת זאת, קיבל בית המשפט את הטענה כי נפל פגם באשר לאופן הניקוד של הקריטריון הסובייקטיבי. בענין זה קבע בית המשפט, כי בשונה מהשיטה שהותוותה במכרז - ניקוד לפי 3 מדדים מוגדרים - דירגו חברי הוועדה המייעצת את התרשמותם הכללית מהמציעות מבלי להידרש למדדים אלה. הסתבר, כי כל אחד מחברי הוועדה המייעצת דרג על פתק את שלוש המציעות שמהן הוא התרשם ביותר, ולפי מספר הקולות שקיבלה כל מציעה נקבע הניקוד. התוצאה הייתה שעתיד, ששמה נכלל בדרוג של כל חברי הוועדה המייעצת, קיבלה את מלוא הניקוד באמת המידה הסובייקטיבית, ואילו אורט, ששמה לא נכלל על-ידי אף אחד מחברי הוועדה המייעצת ברשימת שלוש המציעות מהן התרשם ביותר, זכתה לניקוד של אפס בקריטריון זה.

בית המשפט קבע כי דרך ניקוד זו אינה עולה בקנה אחד עם תנאי המכרז וכי המדובר בפגם שמצדיק התערבות. עם זאת, לא ראה בית המשפט לנכון להורות על
ביטול המכרז
, "תוצאה מרחיקת לכת" כלשונו. הודגש, כי הפגם שנפל אינו עולה כדי
שינוי
בפועל של תנאי המכרז, אלא עניינו הוא
ביישום
שגוי של תנאי המכרז, והוא פגם הניתן לתיקון. על כן, הורה בית המשפט על
החזרת הענין
לוועדה המייעצת כדי שתדרג מחדש את ההצעות בהתאם למדדים שנקבעו בתנאי המכרז ותעביר המלצתה לוועדת המכרזים. כן נקבע כי לצורך הדרוג מחדש תהא רשאית הוועדה המייעצת להתבסס על הראיונות שכבר ערכה למציעות, אך היא תוכל גם לערוך ראיונות נוספים ככל שתמצא לנכון לעשות כן.
על

פסק דין
זה הגישה אורט את הערעור שלפנינו.

6.
להשלמת התמונה נציין, אף שהדבר אינו נדרש לענייננו כפי שיבואר בהמשך, כי לאחר מתן פסק הדין אכן התכנסה הוועדה המייעצת ודירגה מחדש את המציעות בקריטריון הסובייקטיבי, מבלי לערוך ראיונות נוספים. גם הפעם העניקה הוועדה המייעצת את מירב הניקוד לעתיד ואילו אורט דורגה במקום האחרון. המלצת הוועדה המייעצת הועברה לוועדת המכרזים אשר קיבלה את ההמלצה. שקלול ההמלצה עם הנתונים בקריטריונים הנוספים הוביל גם הפעם לדירוגה של עתיד במקום הראשון, ואילו אורט נותרה במקום החמישי. משכך, המליצה ועדת המכרזים לראש המועצה המקומית להכריז על עתיד כזוכה במכרז, וביום 1.7.2015 אימץ הלה את המלצתה זו.

7.
בערעורה מעלה אורט שתי טענות עיקריות:
האחת
, כי הפקדת האומדן בסכום אפס על-ידי המועצה פגעה בתקינות ההליך, והמסקנה המתבקשת הייתה צריכה להיות ביטול המכרז;
והשנייה
, כי היה על בית המשפט המחוזי להורות על ביטול המכרז, נוכח הפגם שנפל בסוגיית הניקוד של הקריטריון הסובייקטיבי, ולא להסתפק בהחזרת הענין לוועדה המייעצת. שאר טענותיה של אורט, ביניהן טענות לפגמים שונים שנפלו בעבודתה של הוועדה המייעצת ו"תהיות" (כהגדרתה) לענין טבלאות הניקוד שמסרה הוועדה המייעצת לוועדת המכרזים, הן למעשה חלק מהטענה באשר לפגם שנפל בסוגיית הניקוד בגדרי הקריטריון הסובייקטיבי, ואין הן מעלות או מורידות לענייננו.

8.
אך קודם שנדון בשתי טענות אלה, נידרש קצרות תחילה לבקשת אורט להוספת ראיות חדשות.

אורט ביקשה כי יתאפשר לה להגיש ראיות חדשות בערעור. הבקשה מתייחסת לראיות המתייחסות להליך שהתקיים
לאחר
מתן פסק הדין בעתירה, ונטען כי יש בהן כדי להוכיח שהוועדה המייעצת סטתה גם הפעם מהדרך שהותוותה במכרז. המשיבים התנגדו לבקשה, וטענו כי הלכה למעשה לא מדובר בבקשה לראיות חדשות, אלא בניסיון "לבצע מסלול עוקף להגשת עתירה חדשה על החלטת ועדת המכרזים".

הדין אכן עם המשיבים. ההליכים שנערכו לאחר פסק הדין אינם חלק מההליך מושא הערעור, וככל שיש למערערת טענות בנוגע להליכים אלה, פתוחה בפני
ה הדרך להגיש עתירה מינהלית חדשה לבית המשפט המחוזי. אכן,
לעתים תתאפשר הגשת ראיות בשלב הערעור גם כאשר מדובר בראיות שנוגעות לעובדות שאירעו
לאחר
מתן פסק הדין בערכאה הראשונה, זאת אם יש בכוחן של ראיות אלה להשליך על האירועים מושא ההליך ולהשפיע השפעה של ממש על תוצאות המשפט
(עע"מ 7926/06
אדרי-אל ישראל בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה גליל עליון
, פסקה 12 (24.6.2009);
חמי בן-נון וטל חבקין
הערעור האזרחי
396-395 (מהדורה שלישית, 2012)).
אך לא זה המקרה בענייננו. בחינת השאלה בענייננו אם נכון היה להחזיר את הענין לוועדה המייעצת או שמא לבטל את המכרז, כטענת אורט, צריכה להיבחן על רקע הפגם שנפל בהליך המכרז המקורי שנבחן בבית המשפט המחוזי, ולכך אתייחס בהמשך, ולא על-פי ההליכים שהתקיימו לאחר מתן פסק הדין. זאת ועוד, שאלה זו מחייבת בירור עובדתי של הדברים, השנויים במחלוקת בין הצדדים, שמקומו הנכון הוא במסגרת עתירה מינהלית חדשה שבידי אורט להגיש, אם רצונה בכך. משכך, לא ראינו להיעתר לבקשתה של אורט להגשת ראיות נוספות.

דיון והכרעה

א.
הפקדת אומדן בסכום אפס

9.
טענת אורט לענין זה היא, כי הפקדת אומדן אפס על-ידי המועצה המקומית בקריטריון ההשקעות הנוספות כמוה כאי הפקדת אומדן כלל, וזאת בניגוד לסעיף 11(א) לתוספת הרביעית לצו המועצות המקומית המחייב הפקדת אומדן ובניגוד לתנאי המכרז. לטענת אורט, מדובר בפגם מהותי בהליך המכרז, והגם שלא נפגע השוויון בין המציעות הפגם מחייב ביטול המכרז.

מנגד, המשיבים סמכו ידיהם על קביעתו של בית משפט קמא כי הפקדת האומדן בסכום אפס לא פגעה במנגנון התחרותי שנקבע במכרז או בשוויון בין המציעות. המשיבים 3-1 טענו עוד כי אורט סירבה להעביר להם את נתוני ההשקעות בשנים עברו, אותם ביקשה להעביר לכל המתמודדים במכרז, ולכן לא היה בידה גם בסיס הנתונים לצורך קביעת אומדן. עתיד הוסיפה, כי אורט זכתה בקריטריון זה בניקוד הגבוה ביותר מבין כל המציעות, תוך ניצול היתרון שהיה לה כמי שהפעילה את בתי הספר בשנים קודמות וכי המידע לגבי שיעור ההשקעה הסביר היה מצוי בידיה והיא סירבה לחלוק אותו עם שאר המתמודדים. בנוסף נטען, כי אורט הייתה מודעת לכך שסכום האומדן הוא אפס עוד מחודש פברואר 2015, וכי בהגשת העתירה בענין זה כעבור כארבעה חודשים יש משום שיהוי שהצדיק את דחייתה.

10.
לאחר בחינת הדברים הגעתי למסקנה כי לא נפל פגם בהחלטת בית משפט קמא בענין זה, ועל כן דין טענותיה של אורט להידחות. מטרתו של סעיף 5.8 לתנאי המכרז, אשר בו נקבע כי המועצה המקומית תפקיד אומדן ביחס לרכיבים השונים שנכללו בקריטריון ההשקעות הנוספות, הייתה לקבוע מנגנון לדירוג יחסי בין ההצעות. בהעדר בסיס מידע לגבי ההשקעות שנדרשו בשנים קודמות, כמצוין לעיל, לא ניתן היה לקבוע אומדן מבוסס. עם זאת, נשמר עקרון השוויון והתחרות ההוגנת בין המציעים, שכן ההצעות השונות דורגו ביחס להצעה הטובה ביותר, שהייתה הצעתה של אורט. אורט לא חלקה על כך שהפקדת האומדן בסכום אפס לא פגעה במנגנון הדירוג היחסי ובעקרון השוויון, ואף לא חלקה על כך שהיא אף נהנתה מיתרון יחסי בקריטריון זה לעומת שאר המתמודדות. ואכן, אורט זכתה בקריטריון זה בציון הגבוה ביותר, וקשה להלום מה לה כי תלין.


לא למותר להוסיף, כי אין גם לקבל שמציע, המודע לפגם במכרז, "יכבוש" את טענתו עד לאחר הכרזת הזוכה במכרז, ומשנוכח שלא זכה - יבחר אז להעלות טענותיו. התנהגות כגון זו עלולה להיזקף לחובתו, כטענת ויתור, מניעות או שיהוי (בג"ץ 462/79
שרביב בע"מ נ' ראש עיריית נהריה
, פ"ד לד(1) 467, 472 (1979); בג"ץ 126/82
"טיולי הגליל" בע"מ נ' ממשלת ישראל
, פ"ד לו(4) 44, 48-47 (1982); בג"ץ 422/85
גאנם נ' משרד החינוך והתרבות
, פ
"ד לט(4) 298, 302-301 (1985)), אם כי אין זה השיקול היחיד כאשר מדובר בפגם מהותי. בענייננו, האומדן בסכום אפס היה ידוע לאורט, כמו לשאר המשתתפים, כבר בראשית הדרך, כאשר הדבר הוצג בדיון פתיחת המעטפות של ועדת המכרזים מיום 11.2.2015 (מוצג 5 למוצגי אורט, בעמ' 2). למרות זאת, אורט לא טענה בענין זה בפני
ועדת המכרזים אלא בחרה להעלות טענותיה רק לאחר כ-4 חודשים משנוכחה שלא זכתה במכרז.

ב.
הפגם בהערכת ההצעות בקריטריון הסובייקטיבי ושאלת הסעד

11.
הטענה העיקרית של אורט היא, כי משקבע בית המשפט שנפל פגם בהליך הערכת ההצעות היה עליו
לבטל
את המכרז ולא להסתפק
בהחזרת
הענין לוועדת המכרזים. לטענת אורט, הפגם שנפל בהחלטת הוועדה הוא פגם שמשמעו
שינוי
בדיעבד של תנאי המכרז, ולא רק יישום שגוי שלהם, ולפיכך התוצאה המתחייבת היא ביטול המכרז. כמו כן, נטען כי לא היה מקום להורות על החזרת הענין להחלטה מחדש, שכן לוועדה המייעצת,
שהיא זו שדירגה את המציעות,
אין תשתית מספיקה לקבלת ההחלטה המתוקנת
,
מאחר שהיא לא תיעדה את דיוניה בפרוטוקול, והראיונות עם המציעות נערכו כארבעה חודשים לפני מתן פסק הדין.

12.
המשיבים 3-1 טענו כי דין הטענה להידחות, ומיקדו את טענותיהם בכך שהפגם שנמצא בעבודת הוועדה המייעצת לא היה שינוי תנאי המכרז אלא יישום לא נכון שלהם. עתיד הצטרפה לטענות אלה, והוסיפה כי הפגם שנפל בעבודת הוועדה לא פגע בעקרון השוויון, וכי אין הצדקה במקרה זה להורות על ביטול המכרז. בנוסף טענה, כי ביטול המכרז יוביל בפועל לתוצאה בלתי צודקת לפיה אורט תמשיך להפעיל את בתי הספר אף שלא זכתה במכרז הנוכחי או במכרז כלשהו בעבר.

13.
לאחר בחינת הדברים לא מצאתי כל עילה להתערבותנו בהחלטת בית משפט קמא.

14.
נקודת המוצא לדיוננו היא קביעתו של בית משפט קמא לפיה ועדת המכרזים פעלה בניגוד לתנאי המכרז באופן המצדיק התערבות שיפוטית. על כך אין עוד מחלוקת בהליך שלפנינו. השאלה שבפני
נו, אם כן, אינה אם נפל
פגם
בהחלטת ועדת המכרזים אלא שאלת
הסעד
הראוי בנסיבות הענין.

כידוע, התשובה לשאלה מהו הסעד הראוי מקום שנפל פגם בהליכי המכרז איננה אחת בכל המקרים, והיא קשורה באופן טבעי למהותו של הפגם. בפסיקה הענפה שעסקה בדיני התרופות המינהליות התגבשה ההבחנה המושגית בין
פגם טכני
לבין
פגם מהותי
. בהתאם להבחנה זו נקבע, כי ככלל אין בכוחו של פגם טכני כדי להוביל לביטול המעשה המינהלי, זאת לעומת פגם מהותי אשר ברגיל עשוי להוביל לתוצאה זו
. הבחנה כללית זו אומצה ויושמה גם בתחום דיני המכרזים, בין בנוגע לפגמים
בהליכי
המכרז ובין באשר לפגמים
בהצעה
שהוגשה במכרז -

"... הדין אינו כי כל פגם במעשה מינהלי, יהא אופיו אשר יהא, ותהא מהותו אשר תהא, מביא לפסילת המעשה. החלטת רשות מינהלית בהליכי מכרז היא מעשה מינהלי, וככל שאר מעשי המינהל, אין היא נפסלת בשל כל פגם שנפל בה. כחוט השני עובר במשפט המינהלי העיקרון כי בהעדר כוונה משתמעת בהוראת חיקוק רק פגם מהותי מביא לפסילתו של אקט מינהלי, ואילו פגם שאינו מהותי, פגם טכני, אין בו כשלעצמו, כדי להביא לפסילת המעשה המינהלי, אלא אם כן הוא כרוך בחוסר תום לב, כוונת זדון או חוסר הגינות מינהלית" (בג"ץ 161/80
מלון סן טרופז בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל
,
פ"ד לד(4) 709, 711 (1980), להלן: ענין
סן טרופז
).


מטבע הדברים ההבחנה המושגית בין פגם טכני לפגם מהותי קשורה "במטרה העניינית העומדת ביסוד הדין, בתקלה ובנזק שייגרמו לצדדים ולציבור, וכיוצא בהם שיקולים של מדיניות משפטית וסדר ציבורי" (
ענין
סן טרופז
, שם). על כן, נקבע כי פגם בהצעה או בהליכי המכרז ייחשב לפגם מהותי אם הוא פוגע בעקרונות היסוד של דיני המכרזים, ובראשם עקרון השוויון והתחרות ההוגנת (עע"מ 1966/02
המועצה המקומית מג'אר נ' אבראהים
, פ"ד נז(3) 505, 511-510 (2003); עע"מ 5159/08
מיצויוסי בע"מ נ' אור הסעות ג.ד.
, פסקאות י"ח-כ"א (4.3.2008), להלן: ענין
מיצויוסי
) -

"... אמרנו וחזרנו ואמרנו פעמים הרבה, שלא כל פגם יביא בהכרח לפסילתם של הצעה או המכרז כולו. פגמים בעלי אופי טכני שאינם יורדים לשורשו של ענין ושאינם פוגעים בכללי היסוד של שיטת המכרזים הציבוריים, לא יניעו אותנו לפסול הצעה" (בג"ץ 203/75
בן-יקר נ' המועצה האזורית באר-טוביה
, פ"ד כט(2) 707, 711 (1975)).

וראו גם בענין
סן טרופז
, שם וכן: בג"ץ 504/82
כח (2000) אחזקות בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל
, פ"ד לז(1) 651, 656-655, 661 (1983)).


הבחנה מושגית זו לא קלה תמיד ליישום (
ענין
סן טרופז
, בעמ' 711
; עע"מ 6090/05
מ.ג.ע.ר - מרכז גבייה ממוחשבת בע"מ נ' מי נתניה (2003) בע"מ
,
פסקה 13 (27.2.2006); דפנה ברק-ארז
משפט מינהלי
ג 160 (2013), להלן:
ברק-ארז
), אולם
יש בה כדי להתוות דרך בשאלת הסעד הראוי בנסיבות כל ענין וענין.

15.
מכל מקום, סיווגו של הפגם - טכני או מהותי - עדיין לא מוביל למסקנה חד ערכית באשר לסעד הראוי בנסיבות הענין. גם אם הגיע בית המשפט למסקנה כי הפגם שנפל בהליך הוא מהותי, אין הדבר מוביל בהכרח לביטול הליכי המכרז.

"ביטול מכרז לשם עריכתו מחדש אינו דבר של מה בכך. הוא מסכן את עקרון הסודיות והשוויון, שהוא מאושיות שיטת המכרז. יש להימנע מצעד כזה ככל שניתן. אמנם, במקרים חריגים ויוצאי דופן, ייתכן כי לא יהיה מנוס מלבטל מכרז בשל סתירות פנימיות מהותיות או בשל טעויות חמורות שנפלו בהכנתו (ראו
בג"ץ 435/77
זכי נאשף נ' המועצה המקומית טייבה ואח'
,
פ"ד לב(2) 50; השוו בג"ץ 246/76
יוסף חיים נ' עירית ירושלים ואח'
, פ"ד לא(1) 218;
בג"ץ 825/78 חברת ש' גטר (צורכי צילום) נ' שר הבריאות
,
פ"ד לג(2) 566). אך באפשרות של ביטול המכרז יש לנקוט רק בהעדר כל חלופה ראויה אחרת. במקרה שלפנינו קיימת חלופה אחרת..." (עע"מ 7111/03
"יוסף חורי" חברה לעבודות בנין בע"מ נ' מדינת ישראל
,
פ"ד נח(6) 170, 178 (2004), להלן: ענין
יוסף חורי
).

וראו גם: בג"ץ 632/81
מיגדה בע"מ נ' שר הבריאות
, פ"ד לו(2) 673, 681 (1982); ענין
מיצויוסי
, פסקה כ"ז
.

הדרך האחרת במקרה שלפנינו היא החזרת הענין לוועדת המכרזים לצורך קבלת החלטה מתוקנת שאינה פגומה בפגם בו מדובר, ובצדק בחר בה בית משפט קמא (עומר דקל
מכרזים
ב 307 (2006), להלן:
דקל
). ביטול המכרז כולו הוא סעד השמור למקרים חריגים, "כאשר אין דרך חוקית אחרת לריפוי הפגם שנפל בו" (ענין
מיצויוסי
, פסקה כ"ז; ראו גם: עע"מ 8696/10
שערי ריבית בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד האוצר
, פסקה 10 (6.9.2011)). הטעם להיותו של סעד הביטול חריג הוא כפול: ראשית, ביטול המכרז עלול לפגוע באינטרס
הציבורי
בשל כך שההתקשרות עם המציע הזוכה תידחה, ובכך יידחה מימוש התכלית הציבורית שלשמה נערך המכרז. ובמקרים מסוימים כאשר אין אפשרות לדחות את מימוש תכלית המכרז - כמו במקרה שלפנינו, שעניינו בהתקשרות לצורך הפעלת בתי ספר - ביטול המכרז עלול להוביל להתקשרות שלא על פי מכרז כלל (
דקל
, בעמ' 310). שנית, ביטול המכרז פוגע מטבע הדברים באינטרס ההסתמכות והציפייה של
המציע שזכה במכרז
, ופגיעה זו בוודאי אינה מוצדקת כאשר הפגם שנמצא אינו בהצעתו של הזוכה אלא בהתנהלות ועדת המכרזים. ביטול המכרז גם יעמיד את המציע שזכה בעמדת נחיתות ביחס למציעים במכרז החדש, שכן הצעתו כבר נחשפה. לעתים קיימת פגיעה גם בהיבט של הפסד הזדמנויות עסקיות אחרות עליהן ויתר המציע לצורך השתתפות במכרז (ראו למשל:
ברק-ארז
, בעמ' 149; ענין
מיצויוסי
, פסקה כ"ז; ענין
יוסף חורי
,

שם).


על כן, ככל שניתן לתקן את הפגם על ידי החזרת הענין לוועדת המכרזים כדי שזו תקבל החלטה מתוקנת, מבלי שהדבר יפגע בעקרון השוויון - זוהי "דרך המלך" שיש לצעוד בה. ודוק: החזרת הענין לוועדת המכרזים גם היא בגדר סעד של ביטול מעשה מינהלי, אלא שמדובר בביטול נקודתי של החלק הפגום בלבד ולא ביטול ההליך המינהלי כולו. השאלה שיש לבחון בכל מקרה לגופו היא אם כן, האם הפגם ניתן לתיקון על ידי החזרת הענין להחלטה מחודשת, או שמא אין מנוס מלהורות על ביטול המכרז כולו משום שאין אפשרות מעשית להחזיר את הענין לוועדה או משום שהדבר כרוך בפגיעה בעקרונות היסוד של דיני המכרזים.

16.
בשולי הדברים אעיר, כי על הבחנות אלה לענין הסעד בגין פגם בהחלטה מינהלית יש להוסיף, כנדבך נוסף, את דוקטרינת
הבטלות היחסית
-

"14.
ברור כי לא כל טעות, ואפילו לא כל הפרה מהותית של הדין, גוררת בטלות. יש להבדיל בין עצם הפגם לבין תוצאות הפגם. שיקולים שונים, ובכלל זה שיקולים של צדק אישי ואינטרס ציבורי, עשויים להשפיע על התוצאה, ואף למנוע ביטול החלטה פגומה. ראו, לדוגמה, ע"א 1842/97
עיריית רמת גן נ' מנחמי מגדלי דוד רמת-גן
, פ"ד נד(5) 15, 23-22. אולם האם כך הוא הדין גם בפגם חמור כמו חריגה מסמכות? התשובה נובעת מתורת הבטלות היחסית...

15.
המשמעות העיקרית של תורת הבטלות היחסית היא, שבכל מקרה בו נפל פגם משפטי, אם ב

פסק דין
של בית משפט ואם בהחלטה של רשות מינהלית, בגדר הסמכות או מחוץ לסמכות, יש לבדוק את נסיבות המקרה, בראש ובראשונה את מהות הפגם, ולהתאים את הסעד שיינתן על ידי בית המשפט לכל הנסיבות. אשר על כן, אפשר כי בנסיבות מסוימות פגם מסוים, בגדר הסמכות או מחוץ לסמכות, יצדיק מתן סעד מסוים, כגון, הצהרה על הבטלות של פסק הדין או ההחלטה, ואילו בנסיבות אחרות אותו פגם יצדיק מתן סעד אחר".
(רע"פ 2413/99
גיספן נ' התובע הצבאי הראשי
, פ"ד נה
(4) 673, 685-684 (2001)).



דוקטרינה זו חלה כמובן, במקרים מתאימים, גם על מתן סעד על ידי בית המשפט עקב פגם במכרז, אך היא אינה נדרשת לענייננו ועל כן נסתפק בהערה קצרה זו.

17.
ומכאן בחזרה לענייננו. הפגם בגינו הורה בית משפט קמא על החזרת הענין לוועדת המכרזים הוא, כאמור, דירוג וניקוד ההצעות באחד הקריטריונים (הקריטריון הסובייקטיבי) שלא על פי המדדים שהותוו במכרז. נוכח האמור לעיל, אין ספק לדעתי כי צדק בית משפט קמא כאשר הורה על ביטול ההחלטה לענין זה בלבד, והחזרת הענין לוועדת המכרזים להחלטה מחודשת, ולא על ביטול המכרז כולו. איני סבור שיש בטענותיה של אורט, שעיקרן בכך שמדובר בשינוי תנאי המכרז ולא ביישום שגוי של התנאים, כדי לשנות ממסקנה זו. הבחנה כגון זו, גם אם היינו מקבלים אותה, אין בה כשלעצמה כדי ליתן מענה לשאלה שבמוקד הדיון - האם היה על בית המשפט להורות על ביטול המכרז במקום על החזרת הענין לדיון מחדש של ועדת המכרזים. כאמור, המענה לשאלה זו קשור בקיומה או בהעדרה של אפשרות מעשית שוועדת המכרזים תידרש לענין שוב ותקבל החלטה מתוקנת.

18.
כאמור, אין כל מניעה במקרה דנן להחזרת הענין לועדת המכרזים, ומשכך זו הדרך בה יש לנקוט. לענין זה אין ממש בטענותיה הנוספות של אורט בדבר העדר תשתית מספיקה המאפשרת לוועדה לדון מחדש בענין. אמנם אין פרוטוקול של הוועדה המייעצת בנוגע לראיונות שערכה למציעות מאחר שבעקבות הראיונות לא התקיים דיון פנימי אלא הוועדה עברה מיד לשלב ההצבעה (דירוג) המציעות. ואולם, הדירוג הוא של
התרשמות

סובייקטיבית
מהמציעות, הגם שנקבעו לגביה מדדים שונים להערכתה
. הערכה מחודשת של המציעות בקריטריון זה, לפי המדדים שנקבעו בתנאי המכרז, גם היא אמורה להתבסס על התרשמותם הסובייקטיבית של חברי הוועדה. בית המשפט המחוזי הותיר לוועדה שיקול דעת בשאלה אם לזמן את המציעות לראיונות חוזרים, או להסתפק בראיונות שקיימה בשעתה. הותרת הענין לשיקול דעת הוועדה, להבדיל מחיובה לקיים ראיונות חוזרים, מלמד על כך שבית המשפט סבר שהסתפקות בראיונות המקוריים לא יהיה בלתי סביר, ואיני מוצא בכך כל פגם.

19.
סיכומו של דבר: החלטתו של בית משפט קמא להחזיר את הדיון לוועדת המכרזים לא הייתה שגויה, היא מבוססת על עקרונות דיני המכרזים ודיני התרופות של המשפט המינהלי, ואין מקום להתערב בה.

20.

סוף דבר
: הליך המכרז מושא דיוננו אמנם לא היה חף מפגמים, ויש להצר על כך, אך אין באלה כדי להצדיק את הסעד המבוקש על ידי המערערת. אכן -

"לתורת המכרזים יפה גישת בית שמאי. אין מנוס. שמירה קפדנית ודקדקנית על כללים ברורים ואחידים היא ערובה לקיום העקרונות המהותיים של שויון והגינות המכרז, להגברת אמון הציבור בשיטת המכרזים, למאמץ לנעילת דלתי השחיתות ולשינוי היחס המקל ראש, לעתים, בדרישות המכרז מצד חלק מהמציעים. גישה אחרת אולי תועיל לקופת הציבור במקרים מסוימים לטווח קצר, אך יפגע בה קלקול המידות בטווח הארוך, ועמו כל החלאים הכרוכים בכך" (עע"מ 5853/05
אחים כאלדי בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ
, פסקה י"ד (16.1.2007)).

עם זאת, גם "גישת בית שמאי" אין משמעה שיש להורות על ביטול מכרז בגין כל פגם שנפל בו. במסגרת בחינת הסעד הראוי על בית המשפט ליתן משקל, כמפורט לעיל, גם לשיקולים ולאינטרסים נוספים - הן אינטרסים ציבוריים העלולים להיפגע מביטול מכרז והן אינטרסים של משתתפי המכרז, ובעיקר של הזוכה במכרז, מקום שהפגם הנטען לא נפל בהצעתו.

21.
על כן אציע לחבריי כי נדחה את הערעור, ונחייב את אורט בהוצאות עתיד בסך 15,000 ₪. בנסיבות הענין איני סבור שיש לפסוק הוצאות לזכות המשיבים 3-1.




ש ו פ ט



השופטת א' חיות

:


אני מסכימה.




ש ו פ ט ת


השופט ע' פוגלמן

:


אני מסכים.




ש ו פ ט







לפיכך, הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט
מ' מזוז

.


ניתן היום, ט' באלול התשע"ה (24.8.2015).




ש ו פ ט ת
ש ו פ ט
ש ו פ ט






_________________________
העותק כפוף לשינויי עריכה וניסוח.


15045290_b04.doc

אב
+סח
מרכז מידע, טל' 077-2703333 ; אתר אינטרנט,

www.court.gov.il







עעמ בית המשפט העליון 4529/15 אורט ישראל (חל"צ) נ' המועצה המקומית דלית אל כרמל, ועדת המכרזים של המועצה המקומית דלית אל כרמל, מר רפיק חלבי ראש המועצה המקומית דליית אל כרמל ואח' (פורסם ב-ֽ 24/08/2015)