פסקי דין על תמר טורג'מן | פסקי דין על רשות שדות התעופה | פסקי דין על אלדד סומר | פסקי דין על הראל שגב |

41422-07/15 סעש     06/09/2015




סעש 41422-07/15 תמר טורג'מן נ' רשות שדות התעופה, אלדד סומר, הראל שגב








בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו

סע"ש 41422-07-15


לפני:
כב' השופטת ד"ר אריאלה גילצר-כץ

נציג
ציבור (עובדים)
מר דב גרינברג
נציגת ציבור (מעסיקים)
גב' נירה עילם
ה
מבקשת
:



תמר טורג'מן
ת.ז. 059655621
ע"י ב"כ: עו"ד ברק הלוי ועו"ד עידן איידן



-

המשיבים
:


1

.
רשות שדות התעופה
ע"י ב"כ: עו"ד יעל דולב ועו"ד עידן פפר


2

.
אלדד סומר

ת.ז. 029003225
ע"י ב"כ: עו"ד ד"ר הילל סומר


3

.
הראל שגב
(אין הופעה)
ת.ז. 025185729

ע"י ב"כ: עו"ד דפנה שמואלביץ' ועו"ד נועה בר-שיר

החלטה בבקשה למתן סעדים זמניים

האם כדין נערך המכרז ברשות שדות התעופה
, בו נדחתה מועמדותה של המבקשת? זוהי השאלה המונחת לפתחנו.

כל קביעותינו להלן הן לכאורה בלבד ולצורך הכרעה בבקשה דנא, ועל יסוד הראיות החלקיות שלפנינו.

עיקר העובדות הצריכות לעניין
:

1.
המשיבה 1, רשות שדות התעופה
(להלן: הרשות), היא תאגיד סטטוטורי שהוקם מכוח חוק רשות שדות התעופה
, תשל"ז-1977.

2.
המבקשת היא עובדת הרשות מזה 22 שנים, כיום משמשת כעורכת דין בלשכת היועץ המשפטי ברשות וממונה על חוק חופש המידע, בדרגת ראש מחלקה (רמ"ח).

3.
המבקשת ניגשה למכרז פנימי לאיוש משרת ראש אגף (רא"ג) לוגיסטיקה (להלן: המכרז). יחד איתה ניגשו למכרז המשיבים 2 ו-3 ועשרה מועמדים נוספים.

4.
דרישות התפקיד שהוגדרו במכרז הן כדלקמן:

א.
בעל השכלה אקדמאית.

ב.
ניסיון של 7 שנים לפחות בעריכה או בניהול התקשרויות בהיקפים גדולים.

ג.
ניסיון של 5 שנים לפחות בניהול עובדים או בניהול פרויקטים חוצי ארגון.

ד.
בוגר קורס
cpm
או
clm
.

ה.
כושר ניהול מו"מ.

ו.
כושר ארגון וניהול.

ז.
ידע והיכרות עם חוק חובת המכרזים.

ח.
כושר ביטוי בכתב ובע"פ בעברית.

ט.
הכרות וניסיון בהפעלת מערכות ממוחשבות.

י.
ידיעת השפה העברית על בוריה וידיעת השפה האנגלית ברמת יכולת לקיים תקשורת בנושאים טכניים מקצועיים – רמה 6, לפחות.

5.

13 המועמדים שניגשו למכרז נשלחו לבצע מבחני השמה במכון חיצוני ("קינן שפי") ולאחר מכן הוזמנו לראיונות בפני
ועדת הבוחנים.

6.
הרכב ועדת הבוחנים היה כדלקמן:

א.
מר יעקב גנות, מנכ"ל הרשות – יו"ר הוועדה.

ב.
גב' אפרת בן שושן – נציגת הסתדרות האקדמאים.

ג.
מר צבי אלפרסון – נציג ציבור.

ד.
מר צחי חבושה, סמנכ"ל כספים – משקיף מטעם היחידה הקולטת.

ה.
מר אריה קדוש, רא"ג כוח אדם – מזכיר הוועדה.

7.
ביום 23.6.2015 ניתנה החלטת ועדת הבוחנים.

8.
לתפקיד רא"ג לוגיסטיקה נבחר המשיב 2 (להלן: מר סומר), אשר הציון הסופי שהעניקה לו ועדת הבוחנים עמד על 94. ככשיר שני נבחר המשיב 3 (להלן: מר שגב), שציונו הסופי היה 89.33. המבקשת זכתה בציון הנמוך ביותר מבין 13 המועמדים, הוא 77.66 (הרשות העבירה לידי בית הדין, כנספח לתגובתה, את פירוט הציונים שהעניקה ועדת הבוחנים לכלל המועמדים שניגשו למכרז, תוך השמטת שמותיהם של המועמדים שאינם צד להליך זה).

9.
המבקשת סבורה כי נפלו במכרז פגמים מהותיים, אשר די בכל אחד מהם לבדו כדי להביא לפסילת המכרז. עיקר טענותיה מתמקד בכך שחברי וועדת הבוחנים נתנו ניקוד גבוה ובלתי מבוסס למר סומר ולמר שגב, בעוד שלמבקשת נתנו ניקוד נמוך אשר אינו עולה בקנה אחד עם ניסיונה, יכולותיה וכישוריה. לדידה, מלמד הדבר כי הליך המכרז נעשה תוך התעלמות מהכללים ומהדין ותוך הטיה של תוצאותיו, במתן ניקוד שרירותי ומכוון מטרה.

10.
המבקשת צרפה לבקשתה מכתב מאת הממונה על השוויון המגדרי ויועצת הסמנכ"ל לקידום נשים ברשות שדות התעופה
, התומכת לכאורה באמור בבקשה. על פי האמור במכתב, הגישה הממונה תלונה לנציבת שוויון הזדמנויות בעבודה במשרד הכלכלה בעניין דנא. בהמשך לכך, כך נכתב, נערכה ישיבה במשרדה של הנציבה, בה הבהירה לכאורה הנציבה כי היא רואה בהליך המכרז הליך פסול.

11.
המבקשת צירפה לבקשתה מכתב נוסף, מאת נציבת שוויון הזדמנויות בעבודה במשרד הכלכלה, המצטרפת להשגה על המכרז. הנציבה הביעה חשש לאפליה, לכאורה, מחמת מין בקידום בעבודה וביקשה את התייחסות הרשות לאי מתן לכאורה של העדפה מתקנת לנשים במכרז.

12.
לפיכך הוגשה הבקשה למתן הסעדים הזמניים הבאים:


א.
ליתן צו מניעה זמני המורה לרשות שלא לשבץ את המשיבים 2-3 לתפקידים אליהם נבחרו ולא לאפשר עבודתם בפועל במשרה זו.


ב.
ליתן צו מניעה זמני המורה לרשות שלא להוציא למשיבים 2-3 כתבי מינוי למשרת רא"ג לוגיסטיקה.

13.
בכתב התביעה עתרה המבקשת לקבלת סעדים נוספים, שעיקרם לבטל את החלטת ועדת הבוחנים מיום 23.6.2015, להורות לרשות לכנס ועדת בוחנים בהרכב חדש ולהורות לה לזמן לראיונות את המועמדים שעמדו בדרישות הסף לתפקיד.

14.
יצוין כי המבקשת הגישה בקשתה למתן סעדים זמניים במעמד צד אחד בלבד, אך בית הדין סבר כי אין זה מן המקרים בהם יש ליתן את הסעד מבלי לשמוע את הצד שכנגד. לפיכך נתבקשה תגובת המשיבים והתקיים דיון בבקשה.

15.
בדיון נשמעה עדותה של המבקשת.

16.
כמו כן הצטרפה נציבות שוויון הזדמנויות בעבודה לדיון ונתבקשה ליתן עמדתה.

אי הגשת תצהיר מטעם הרשות
17.
בטרם נפנה לדיון המהותי, נסיר מדרכנו את טענתה הפרוצדורלית של המבקשת, המלינה על כך שתגובת הרשות לא נתמכה בתצהיר, כך שלא ניתן היה לעמת אותה עם טענותיה העובדתיות.

18.
דינה של טענה זו להידחות, מאחר שהמבקשת בחרה להגיש בקשה לסעד זמני, אשר ככלל אין בה חובה לקיים דיון במעמד הצדדים ובית הדין רשאי לדחותה על אתר, מבלי להידרש לתגובת המשיבים כלל וכלל ובוודאי מבלי לקיים בה דיון.

19.

"דין טענותיו הפרוצדורליות של המבקש כנגד קבלת ההחלטה בלא דיון ובלא קבלת תגובתו לתשובת המשיבים, להידחות. באשר לתקנה 366: תקנה זו קובעת אמנם שהבקשה לסעד זמני 'תידון במעמד הצדדים', אך יש סייג על פיו רשאי בית המשפט ליתן צו על פי צד אחד 'אם שוכנע, על בסיס ראיות מהימנות לכאורה, כי קיים חשש סביר שההשהיה שבקיום הדיון במעמד הצדדים תסכל את מתן הצו או תגרום למבקש נזק חמור'. עיקר תכליתה של תקנה זו הוא איפוא במתן ההגנה למשיב שלא יינתן סעד זמני בטרם הביע את עמדתו בעניין (ראו לדוגמה: בע"מ 4804/04 פלונית נ' פלוני, פ"ד נט(3) 132, 141 (2004)), ולא בהכרח במתן הזדמנות למבקש להוסיף על בקשתו בכתב אף השמעת טענות בעל-פה באולם בית המשפט, או לחקור את המצהירים."
(רע"א 8010/08 אברהם פלקסר נ' בנק לאומי למשכנתאות בע"מ, ניתן ביום 26.3.2009, פורסם במאגרים האלקטרוניים. ההדגשה אינה במקור – א' ג' כ')

20.
כאשר בוחר מתדיין להגיש בקשה לסעד זמני עליו לקחת בחשבון שניהול ההליך תחת סד זמנים לוחץ עלול לבוא על חשבון נוחותו הדיונית. במקרה דנא, לא חלה חובה על הרשות להגיש תצהיר לתמיכה בטענותיה, בוודאי לא כאשר הדיון נקבע ליום שלאחר הגשת הבקשה, והדעת נותנת שאי הגשת תצהיר מטעם הרשות לא ייזקף לחובתה. יצוין כי בעת הדיון רשאית הייתה המבקשת להעיד את הנוכחים באולם, אך היא בחרה שלא לעשות זאת.

דיון והכרעה
21.
תקנה 362 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984 (החלה בבית הדין לעבודה על פי תקנה 129 לתקנות בית הדין לעבודה (סדרי דין), תשנ"ב-1991) קובעת כך:


א.
הוגשה בקשה למתן סעד זמני במסגרת תובענה, רשאי בית המשפט ליתן את הסעד המבוקש, אם שוכנע, על בסיס ראיות מהימנות לכאורה בקיומה של עילת התובענה ובקיום התנאים המפורטים בהוראות המיוחדות בפרק זה, הנוגעים לסעד הזמני המבוקש.


ב.
בהחלטתו בדבר מתן הסעד הזמני, סוג הסעד, היקפו ותנאיו, לרבות לענין הערובה שעל המבקש להמציא, יביא בית המשפט בחשבון, בין השאר, שיקולים אלה:


i.

הנזק שייגרם למבקש אם לא יינתן הסעד הזמני לעומת הנזק שייגרם למשיב אם יינתן הסעד הזמני, וכן נזק שעלול להיגרם למחזיק או לאדם אחר;


ii.

אם הבקשה הוגשה בתום לב ומתן הסעד צודק וראוי בנסיבות הענין, ואינו פוגע במידה העולה על הנדרש.

22.
ראשית כל, נבחן האם העמידה המבקשת תשתית עובדתית מספקת לקיומה לכאורה של עילת התובענה. לאחר מכן נבחן את מאזן הנוחות. לבסוף נבחן האם נהגה המבקשת בתום לב בהגשת הבקשה והאם מתן הסעדים המבוקשים צודק וראוי בנסיבות ואינו פוגע במידה העולה על הנדרש.

קיומה לכאורה של עילת התובענה
פגמים מהותיים במכרז – האמנם
?

23.
נפרט להלן את הפגמים המהותיים לכאורה עליהם הצביעה המבקשת, את תגובת הרשות לטענות המבקשת ואת החלטות בית הדין באשר לטענות הללו.

חובת הייצוג ההולם ומתן העדפה מתקנת
24.
לטענת המבקשת, וועדת הבוחנים לא הביאה בחשבון את עקרון הייצוג ההולם לנשים, בהתאם לחובתה על פי חוק שיווי זכויות האישה, התשי"א-1951, וכי הדבר מהווה פגם מהותי המצדיק ביטול המכרז.

25.
כאמור, נציבות שוויון הזדמנויות בעבודה הגישה עמדתה בשלב הסיכומים בתיק. עמדת הנציבות היא שהחובה לייצוג הולם חלה על הרשות הן מכוח חוק שיווי זכויות האישה, תשי"א-1951, בשל הגדרת הרשות כגוף ציבורי, הן מכוח חוק שירות המדינה (מינויים), תשי"ט-1951, אשר את תחולתו עליה קיבלה על עצמה באמצעות חוק הרשות.
מעיון בנוהל "גיוס ובחירת עובדים" החל ברשות, מצאה הנציבות כי חרף החובה המוטלת על הרשות, אין כל הוראה או הנחיה לעניין הייצוג ההולם וההעדפה המתקנת. הנציבות בחנה את הנתונים הראשוניים שהציגו הצדדים באשר למספר המשרות המאויישות על ידי נשים, וקבעה כי מעידים הם על פער גדול בין ייצוגן של נשים לבין ייצוגם של גברים במשרות בכירות ברשות, המחייב את יישומו של עקרון הייצוג ההולם גם במקרה דנא.

26.
הרשות בשלב זה אינה כופרת בחובתה העקרונית לקיים דיון בהעדפה מתקנת. לפיכך לא נתייחס למספרים שהציגו הצדדים ונצא מנקודת הנחה, לצורך החלטה בבקשה למתן סעדים זמניים, כי חובת הייצוג ההולם חלה על הרשות.

27.
הרשות והנציבות מסתמכות על חוזר נציבות שירות המדינה מס' 1/2012 מיום 14.6.2012 (צורף לסיכומי הרשות).

28.
לטענת הנציבות היה על הרשות לערוך דיון מנומק על עצם קיומם של כישורים דומים, וזאת על מנת לקבוע האם יש להפעיל את הכלל של העדפה מתקנת. העדרו של דיון שכזה נופל כדי פגם בהליך המכרז.

29.
לטענת הרשות, החובה לערוך דיון בסוגיית ההעדפה המתקנת לא קמה מקום שכישורי המועמד הנכלל בקבוצת הזכאים להעדפה מתקנת לא עולים כדי "כישורים דומים".

30.
אמנם, הלכה היא כי לא ניתן להפעיל את עקרון הייצוג ההולם, אלא בהתקיים כישורים דומים בין המועמדים הזכאים למתן העדפה מתקנת לבין אלה שאינם (ע"ע 621/07 שמואל גונן נ' רות זוארץ, ניתן ביום 21.9.2008, פורסם במאגרים האלקטרוניים). השאלה היא האם נכונה עמדת הנציבות והמבקשת, לפיה בכל מקרה בו קיימת חובת ייצוג הולם יש לקיים דיון בשאלת הכישורים הדומים, או שנכונה עמדת הרשות, לפיה מקום שהמבקשת לא קרובה להיכלל ב"קבוצת השוויון", לא חלה על הרשות חובה לבחון את הצורך בהפעלת ההעדפה המתקנת בעניינה, ולכל הפחות אין הדבר מהווה פגם מהותי במכרז.

31.
עיון בחוזר נש"מ מעלה באופן ברור כי היה על ועדת הבוחנים לקיים דיון בשאלת הכישורים הדומים של כלל המועמדים, לרבות אלה המשתייכים לכאורה לקבוצה הזכאים להעדפה מתקנת, וזאת ללא קשר לציונים שקיבל כל אחד ואחד מהם:

א.

"במקרה שבין המועמדים נכלל מי שזכאי להעדפה מתקנת, על חברי הוועדה לקיים דיון אפקטיבי, מובנה ומנומק באשר לקיומם של כישורים דומים בין המועמדים. עליהם לבחון האם נתוני המועמד שזכאי להעדפה מתקנת נופלים מנתוניהם של המועמדים האחרים, וככל שמסקנתם כי הנתונים אינם נופלים הרי שקיימים כישורים דומים ויש לפעול בהתאם לכלל הייצוג ההולם ולבחור במועמד הזכאי להעדפה מתקנת.

ב.
על חברי הוועדה לתמצת בפרוטוקול את עיקרי הדיון, ולנמק את מסקנתם בדבר קיומם או העדרם של כישורים דומים בהתייחס לפרמטרים המפורטים בסעיף 1 לעיל, ולפרמטרים נוספים לפי שיקול דעת חברי הוועדה. לעניין זה יובהר כי לא די באמירה כללית כי לא נמצאו כישורים דומים. החלטת הוועדה צריכה להיות מנומקת באופן שיצוין מדוע נחברו אלו מהמועמדים שבהם בחרה הוועדה, בפירוט כישוריהם ביחס לכישורי המועמדים האחרים."

32.
אין חולק כי פרוטוקול הוועדה נעדר דיון כאמור בשאלת הכישורים הדומים. השאלה, אפוא, היא האם יורד פגם זה לשורש ההליך ומחייב ביטולו.

33.
הלכה היא שבהליך של מכרז קיימת חזקת תקינות הליכי המינהל, ולא כל פגם בהליך המינהלי מביא לבטלותו או לביטולו. על בית הדין לבחון את הפגמים ורק אם נוגעים הם בליבת ההליך ומסכלים את מטרתו, פוגעים בזכות מהותית או בכללי הצדק הטבעי, או מפרים את עקרון השוויון, יש בכך הצדקה להחליט על ביטולו (ע"ע 1279/02 מדינת ישראל ואח'
– שלמה כרמי, ניתן ביום 16.1.2003, פורסם במאגרים האלקטרוניים)

34.
בענייננו, העדר דיון בשאלת הכישורים הדומים אינו עולה כדי פגם מהותי המצדיק ביטולו של המכרז, ונבאר.

35.
הרשות הוכיחה, כפי שיפורט להלן, כי כישוריה של המבקשת נופלים לכאורה באופן משמעותי ביותר מאלה של יתר המועמדים, ומקל וחומר מכישוריהם של המשיבים 2 ו-3. כאמור, המבקשת דורגה אחרונה מבין כל המועמדים וניתן לה ציון סופי משוקלל 77.6, לעומת מר סומר שזכה לציון סופי משוקלל 94 ומר שגב שזכה לציון סופי משוקלל 89.3.
במצב כזה, דיון בשאלת קיומם של כישורים דומים הוא תיאורטי בלבד. היעלה על הדעת שהמבקשת, שדורגה אחרונה מבין כל המועמדות והמועמדים, הייתה זוכה במכרז אך בשל היותה אישה?
שונה היה המצב לו המבקשת הייתה מדורגת במקום גבוה יותר ברשימת המועמדים. אך במצב הנתון, בו המבקשת דורגה אחרונה, דיון בשאלת הכישורים הדומים לא יכול היה בלאו הכי לשנות את תוצאת המכרז ולהביא לידי כך שהמבקשת הייתה נבחרת לתפקיד בשל העדפה מתקנת מתוקף היותה אישה. מכאן שעל אף שלכאורה היה על הוועדה לקיים דיון בשאלת הכישורים הדומים ולתעדו בפרוטוקול, אין העדרו של דיון כאמור מהווה פגם היורד לשורשו של עניין והמצדיק ביטולו של המכרז.

36.
יצוין כי לשיטתה של הנציבות, עצם העובדה כי נהלי הרשות אינם מסדירים את נושא ההעדפה המתקנת והייצוג ההולם ואינם מסדירים את אופן ההשגה על המכרז, מהווה פגם היורד לשורשו של עניין ומצדיק התערבות שיפוטית וביטול הליכי המכרז.

37.
אין דעתנו כדעת הנציבות. העדר הסדרה בנהלים של העדפה מתקנת אינה פגם בהליך המכרז, אלא היא מצב דברים חיצוני לו. יתרה מכך, הסדרת נושא ההעדפה המתקנת וחובת הייצוג ההולם היא כמובן עניין רצוי, אך הדבר לא יושג באמצעות ביטול המכרז, לכל הפחות לא באופן ישיר. גם העובדה שלכאורה לא קיים מנגנון השגה על מכרזים ברשות איננה מצדיקה לכשעצמה את ביטול המכרז. על בית הדין לתת את הדעת אך ורק בשאלה האם העדר דיון בשאלת הכישורים הדומים עולה כדי פגם מהותי במכרז, המצדיק את ביטולו. בית הדין אינו אמור להיות מוגבל בהחלטתו ממנגנונים חיצוניים שקיימים או שאינם קיימים אצל המעסיק. יתרה מכך, בפועל, המבקשת מצאה את הדרך להשיג על המכרז, בהגשתה את הבקשה דנא למתן סעדים זמניים ואת כתב התביעה, כך ששומה על בית הדין לבחון את הליך המכרז לגופו, ולא להסתפק בבחינת המנגנונים החיצוניים לו.

38.
טענה דומה העלתה המבקשת. לשיטתה, על בית הדין ליתן את הסעד הזמני, אחרת יינתן הכשר לרשות שלא לקיים את חובתה החוקית לכונן ערכאת ביניים שניתן יהיה לפנות אליה בעניינים אלה. כאמור, בית הדין כבול אך ורק לחוק ולפסיקה, ולא ייתן החלטותיו על בסיס שיקולים של עלות-תועלת למתדיין כלשהו. ומכל מקום, את שאלת חובותיה של הרשות לכונן או שלא לכונן "ערכאת ביניים" יש לברר בהליך העיקרי. אין לקבוע בה מסמרות במסגרת ההליך הזמני ובוודאי שהיא איננה מהווה שיקול לכשעצמה לטובת מתן הסעד הזמני.

39.
להלן נפרט כיצד הגענו למסקנה כי כישוריה של המבקשת נופלים באופן משמעותי מאלה של מר סומר ושל מר שגב, במידה שיש בה כדי למחול על העדר הדיון בשאלת הכישורים הדומים.

האמנם לא עמד מר סומר בתנאי המכרז
?

40.
כזכור, טענתה העיקרית של המבקשת היא שהליך המכרז נעשה תוך התעלמות מהכללים ומהדין ותוך הטיה של תוצאותיו, במתן ניקוד שרירותי ומכוון מטרה לטובת מר סומר ומר שגב. נבחן להלן טענה זו, על תתי טענות הצדדים הנובעות ממנה.

41.
בטרם נעשה זאת נקדים ונציין כי איננו מתייחסים בהחלטה זו כלל ועיקר לעניינו של מר שגב, שנבחר ככשיר שני לזכיה במכרז, וזאת מכיוון שכאמור, דיון בבקשה התקיים יום לאחר הגשתה. מר שגב לא יכול היה להתייצב לדיון ואף לא להגיש תגובה מפאת שהותו בחו"ל. הרשות הודיעה שבשל סד הזמנים הלוחץ תמקד את תגובתה בעניינו של מר סומר נוכח זכייתו במכרז, והתייחסה במשורה לעניינו של מר שגב.

42.
לאחר שהמבקשת הגישה סיכומיה הגיש מר שגב הגיש תגובה משולבת בסיכומים מטעמו. מכיוון שלא ניתנה למבקשת הזדמנות לחקור את מר שגב, ואף לא להתייחס כדבעי לטענותיו (שכן לא יכולה הייתה להתייחס אליהן במלואן במסגרת סיכומי התשובה), ובעיקר מכיוון שבסופו של דבר מצאנו לדחות את הבקשה למתן סעדים זמניים, לא נתייחס במסגרת החלטה זו לתגובתו של מר שגב ולא נקבע קביעות בעניינו, מאחר שהדבר אינו נצרך. עמדתו תישמע באופן מסודר במסגרת ההליך העיקרי.

43.
נתייחס רק לטענה אחת של המבקשת, והיא שהיה על יו"ר ועדת הבוחנים לפסול את עצמו מלדון במועמדותו של מר שגב, מכיוון שכעולה מפרוטוקול הוועדה הוא מצוי ביחסי עבודה עם מר שגב והדבר עולה כדי ניגוד עניינים ("למען הגילוי הנאות שגב עובד מולי הרבה ביום יום"). המבקשת תמכה טענתה זו בנוהל גיוס ובחירת עובדים ברשות הקובע בסעיף 8.2.1 כך: "יש לחבר הועדה קשרי ידידות או עבודה עם מועמד, יודיע על כך ליו"ר הועדה ולא ישתתף בה, והיו"ר ימנה במקומו חבר אחר באותו המעמד."

44.
על פי ההלכה המשפטית, מועמד במכרז שיש לו השגות בעניין חברי וועדת מכרזים יעלה השגותיה בטרם ישתתף במכרז:

"בית-משפט זה ציין לא אחת, כי מי שמלין על הרכבה של ועדת מכרזים, כפי שעשה העותר במקרה דנן, אינו יכול לבחור בדרך של השתתפות במכרז תחילה כדי להעלות את ההשגות רק לאחר מכן, במקרה שייכשל ולא ייבחר במכרז. במלים אחרות, מי שטוען כנגד יושר לבם של אלו המכהנים בוועדה, צריך להעלות טענה זו על אתר ולא לחכות לתוצאות דיוניה של הוועדה, כאילו מדובר אך בפגם מותנה, המתרפא עם בחירתו של בעל ההשגות." (בג"צ 422/85 תופיק גאנם נ' משרד החינוך והתרבות, פ"ד לט 298(4)).

45.
לא ידוע לנו בשלב זה מתי בדיוק נודע למבקשת נודע על קשרי העבודה בין יו"ר הוועדה לבין מר שגב, והאם מעלה היא טענה זו בחוסר תום לב מאחר שמועמדותה לתפקיד נדחתה. ראוי יהיה לברר זאת במסגרת התיק העיקרי.

האם בחנה הרשות כדין קיומם של "תנאי סף" בקרב מועמדיה
?

46.
לטענת המבקשת, פרוטוקול הוועדה שהועבר אליה מעיד על כך שלא התקיים שלב סינון ראשוני, למעט בחינת תנאי הסף של רמת האנגלית הנדרשת. המבקשת טענה כי דרישות התפקיד "ניסיון של לפחות 7 שנים בעריכת התקשרויות בהיקפים גדולים" ו"ניסיון של לפחות 5 שנים בניהול עובדים או פרויקטים חוצי ארגון" הן תנאי סף אשר מר סומר ומר שגב אינם עומדים בהם. לשיטתה של המבקשת, נקיבת מספר שנות הניסיון מהווה תנאי חיצוני, אובייקטיבי, שאינו מצוי בשיקול דעת הוועדה.

47.
לטענת הרשות, שלב הסינון הראשוני התקיים ותנאי הסף שנבחנו היו רמת האנגלית והשכלה. הקריטריונים אותם תקפה המבקשת (ניסיון בעריכת התקשרויות וניסיון ניהולי) אינם תנאי סף אלא תנאים המצויים בשיקול דעתה של הוועדה.

48.
דעתנו כדעת הרשות במקרה זה. לא ניתן להפריד בין שיקול דעתה של הוועדה בשאלה איזה ניסיון ייחשב כניסיון רלוונטי, לבין מספר השנים בהן רכש המועמד ניסיון זה. העובדה שכלל ניתן לקיים דיון בשאלה האם ניסיונו של מר סומר נופל בגדר דרישות המכרז מצביעה על כך שמדובר בתנאי הנתון לשיקול דעת. שונה הדבר מדרישה חיצונית אובייקטיבית שלא ניתן לערער על קיומה או היעדרה, כגון ציון במבחן באנגלית או תעודה מקצועית מסוימת.

49.
משכך, דרישות התפקיד בעניינן מלינה המבקשת אינן דרישות חיצוניות ואובייקטיביות אלא דרישות הנתונות לשיקול דעתה של הוועדה, אותו אכן הפעילה הוועדה כפי שנראה בהמשך.

דרישת ניסיון של 7 שנים לפחות בעריכה או בניהול התקשרויות בהיקפים גדולים
50.
לאחר הקדמה זו נפנה להתייחס לטענת המבקשת לפיה מר סומר אינו עומד בדרישה של "ניסיון של 7 שנים לפחות בעריכה או בניהול התקשרויות בהיקפים גדולים" שבה זכה לניקוד המירבי (20 נק') מוועדת הבוחנים.

51.
לטענת המבקשת, ניקוד זה הוא בלתי סביר מכיוון שנסיונו של מר סומר בעריכה או בניהול התקשרויות בהיקפים גדולים עומד על הרבה פחות משבע שנים. זאת הסיקה המבקשת מקורות החיים של מר סומר, בהם נכתב כי שימש במשך שבעה חודשים בה שימש כעורך התקשרויות מסחריות בחטיבת המסחר. מעבר לכך, טוענת המבקשת, אין אינדיקציה במסמכים שהגיש מר סומר לעמידה בתנאי זה, ומפרוטוקול הוועדה עולה שלא נערך ניסיון לברר אם הוא עונה על תנאי זה.

52.
לעומת זאת, עומדת הרשות על כך שמר סומר מחזיק בניסיון הנדרש ואף למעלה מכך. את נסיונו רכש הן בתפקידו כעורך התקשרויות מסחריות במהלך ההכנות לפתיחת טרמינל 3 (שבעת החודשים שבין נובמבר 2003 ליוני 2004) אך בעיקר בתפקידו הנוכחי בו הוא משמש החל משנת 2008, ככלכלן בכיר בחטיבת כלכלה ותקציבים.

53.
לטענת הרשות, מר סומר מכהן כחבר וועדת המכרזים וחבר בעשרות צוותים של מכרזים, עוסק בייזום מכרזים, גיבוש מודלים כלכליים, בדיקת הצעות ומסמכי מכרז ולמעשה עומד בראש המספר הגבוה ביותר של צוותי משא ומתן ברשות (עשרות בשנה). כתוצאה מכך רכש ניסיון רב בניהול משא ומתן. כמו כן מנהל מר סומר החל משנת 2008 את חוזה ביקורת הגבולות מטעם הרשות מול רשות האוכלוסין וההגירה, שהיקפו 60 מיליון ש"ח בשנה. עוד מוביל מר סומר כלכלית את חוזה הליסינג של הרשות וחבר בצוות המנהל משאים ומתנים עם חברת הליסינג. לפיכך, לטענת הרשות, עולה ניסיונו בהרבה על פני זה של המבקשת, שבמסגרת תפקידה בלשכה המשפטית עסקה בתמיכה משפטית לנוסח המכרזים ולא עסקה בהוצאת המכרזים לפועל.

54.
יושם אל לב כי המבקשת ביססה טענתה על האמור בקורות החיים של מר סומר, ומעיון בהם הסיקה מסקנתה, לפיה ניסיונו של מר סומר בעריכת התקשרויות בהיקפים גדולים נרכש מתוקף תפקידו כ"עורך התקשרויות". המבקשת התעלמה לחלוטין מתיאור תפקידו הנוכחי ככלכלן בכיר, בו הוא משמש משנת 2008, הכולל פנים מגוונות של עריכת התקשרויות, לדוגמא חברות בצוותי מו"מ מול ספקים ועיסוק בפרויקטים גדולים כגון ביקורת הגבולות.

55.
כמו כן התבססה המבקשת על "תיאור התפקיד" של כלכלן בכיר כעולה ממכרז פנימי שפורסם ביום 30.6.2015, וטענה כי הוא אינו כולל "עריכת התקשרויות".

56.
כל המצוי בתחום העבודה יודע כי "תיאור התפקיד" אינו חזות הכל, אלא לכל היותר צוהר לעיסוקים מגוונים יותר או פחות הממלאים את יומו של העובד. והראיה, מגוון הדוגמאות לעריכת התקשרויות שביצע מר סומר בשבע השנים האחרונות, כעולה מתגובת הרשות באופן שיקשה על המבקשת להפריך.

57.
עוד יצוין כי תיאור התפקיד לקוח ממכרז שיצא לפני כחודש, בעוד שמר סומר ממלא תפקידו הנוכחי כשבע שנים. סביר בהחלט שתיאור התפקיד של מר סומר שונה מזה המתואר במכרז שיצא אך זה עתה.

58.
הסבר הרשות מניח את הדעת ושולל את טענתה של המבקשת, לפיה הוענק למר סומר הניקוד המירבי בגין קריטריון זה באופן שרירותי ובלתי סביר. קורות חיים הן אך חלון הראווה של המועמד, אוסף הפרטים אותם בוחר הוא להציג ולפאר בפני
המעסיק הפוטנציאלי, בענייננו ועדת הבוחנים. תפקידה של ועדת הבוחנים הוא לראות מעבר לאותו חלון ראווה, ולהבין לאשורו מה עומד מאחורי הכסות שבחר המועמד להציג. לדוגמא, ועדת הבוחנים ידעה לומר כי פרויקט ביקורת הגבולות, בו עוסק מר סומר על פי האמור בקורות חייו, הוא חוזה שהיקפו 60 מיליון ש"ח בשנה. ברי כי מדובר בניהול התקשרות בהיקף משמעותי ביותר.

59.
התבססותה של המבקשת על קריאה תמה של קורות החיים של מר סומר ושל תיאור התפקיד, אשר עורערה בקלות בתגובת הרשות, מצביעה על כך שעילת התביעה עומדת על כרעי תרנגולת.



דרישת ידע והיכרות עם חוק חובת המכרזים
60.
עוד טוענת המבקשת כי הניקוד שהעניקה לה וועדת הבוחנים בקריטריון "ידע והיכרות עם חוק חובת המכרזים", 8.33, אינו עולה בקנה אחד עם היותה עורכת דין העוסקת במכרזים בפרקטיקה במסגרת עבודתה. לטענתה, הידע שהיא אוחזת בו בדיני המכרזים עולה "עשרות מונים" על הידע של מר סומר, פורמלית ופרקטית. לטענת המבקשת הניקוד 9 שניתן למר סומר בקריטריון זה אינו מוצדק.

61.
אין בידינו לקבל את טענת המבקשת. ידע והיכרות עם חוק חובת המכרזים אינם נחלתם של עורכי דין ומשפטנים בלבד. לעתים קרובות בעלי התפקידים שעוסקים בפועל במימוש אותם מכרזים, זוכים להכיר את החוק לא פחות טוב, ואף נחשפים ליישומו הפרקטי בחיי העבודה והעסקים. נוסף על כך, במקרים רבים בארגונים גדולים ישנה לכלכלן נגיעה עמוקה ואינטנסיבית בהליכי משא ומתן ורכש. עיסוקו במכרזים והתקשרויות עשוי להיות מקיף ומעמיק, ולהתמשך לאחר שלב בחירת הזוכה, לכל אורך ניהול ההתקשרות. זאת במובחן מיועץ משפטי, אשר זווית הראיה שלו על המכרז צרה יותר ומתמקדת מטבע הדברים בפן המשפטי ובהליך בחירת הזוכה, והוא עוסק בעיקר בפיקוח על כך שהמכרז נערך על פי דין ולא באופן ניהול ההתקשרות בפועל, אלא כאשר מתעוררות בעיות בעלות גוון משפטי.

62.
עוד מדגישה המבקשת כי לא ניתן המשקל הראוי להיותה בעלת שני תארים אקדמיים במשפטים, לכך שסיימה מספר קורסים בתחום, ולהמלצה בכתב שניתנה לה מאת אחד המשפטנים המובילים בתחום דיני המכרזים, ד"ר עומר דקל. גם טענה זו איננו מקבלים.

63.
מספר תאריה האקדמיים של המבקשת אינו תחליף לתחום בו ניתנו התארים. למבקשת תואר ראשון בחינוך, תואר ראשון נוסף במשפטים ותואר שני במשפטים. למר סומר, לעומת זאת, תואר ראשון בכלכלה ותואר שני במנהל עסקים. ספק אם למבקשת יתרון על פני מר סומר בקריטריון זה, נוכח אופי התפקיד של ראש אגף לוגיסטיקה. ייתכן שהיינו סבורים אחרת לו מדובר היה בתפקיד משפטי באופיו אך אין הדבר כך.

64.
בשולי הדברים נציין את טענתה של הרשות, לפיה ניסיונה של המבקשת בתחום חוק חובת המכרזים לוקה בחסר גם מהבחינה המשפטית שבה עוסקת היא. לצורך כך הסתמכה הרשות על

פסק דין
שניתן בבית הדין האזורי לעבודה בעניין אחר, בו בית הדין הביע לכאורה ביקורת על תפקודה המקצועי של המבקשת עת ליוותה מכרז כיועצת משפטית ברשות.
ראשית כל, מדובר בדוגמה נקודתית שבית הדין אינו יכול להסיק ממנה על תפקודה של המבקשת. שנית, לו אכן הייתה מקצועיותה של המבקשת בתחום המשפטי לוקה בחסר, היינו מצפים לראות אסמכתאות לכך שהרשות סברה כך טרם הגשת הבקשה דנא, בפרט לאחר שפסק הדין האמור ניתן. דא עקא, הרשות לא טענה שנקטה צעדים כלשהם כנגד המבקשת בעקבות הביקורת לכאורה שנשמעה בפסק הדין נגד תפקודה.

דרישת ניסיון של חמש שנים לפחות בניהול עובדים או בניהול פרויקטים חוצי ארגון
65.
הרשות הצביעה על יתרונו המשמעותי של מר סומר על פני המבקשת בקריטריון של "ניסיון של חמש שנים לפחות בניהול עובדים או בניהול פרויקטים חוצי ארגון". הרשות פירטה על אודות ניסיונו של מר סומר בניהול כ-40 עובדים בתפקדיו הקודמים ועל אודות ניסיונו בניהול פרויקטים חוצי ארגון, כגון ניהול תקציב הרשות בהיקף של 2.2 מיליארד ש"ח ואחריותו על מעבר ביקורת הגבולות ממשטרת ישראל לרשות האוכלוסין וההגירה. ניסיונו הניהולי בתפקידיו ברש"ת מתווסף על נסיונו הפיקודי בצה"ל.

66.
נסיונה הניהולי של המבקשת, לעומת זאת, מסתכם בניהול מסעדה בטרם החלה לעבוד ברשות, דהיינו לפני למעלה מ-22 שנים, ובכך שהחליפה מספר פעמים "רמ"שית" כאשר זו לא הגיעה, בתפקידה הקודם ברשות. בראיון שנערך לה בפני
ועדת הבוחנים ענתה המבקשת בשלילה לשאלה האם היא מנהלת עובדים, אך הוסיפה: "בלשכה המשפטית אני מנהלת עובדים שלא מהרשות ברפורמות גדולות, ויכולתי ויכולה להשפיע עליהם ולהתנהל איתם. ברמה המקצועית וברמת העבודה. וגם ברשות אני יועצת בוועדות ומכתיבה איך לפעול, גם למנהלים בכירים ממני."

67.
על כך יש לומר את הדברים הבאים: ראשית, התנהלות מול שותפים חיצוניים לרשות, אפילו כוללת היא הוראות והנחיות, אינה ניהול עובדים, מכיוון שלא כרוכה בה הפעלת סמכות ניהולית לגבי אותם עובדים שמחוץ לרשות. שנית, גם מתן ייעוץ משפטי אינו ניהול עובדים, וזאת עולה גם מעצם דבריה של המבקשת לפיהם היא מכתיבה לכאורה למנהלים בכירים ממנה כיצד לפעול. היא הנותנת שהמבקשת אינה מנהלת, שכן לא ניתן לנהל את הבכיר ממך, אלא רק לייעץ לו.

68.
בעדותה מולנו התעקשה המבקשת כי הניסיון שרכשה בניהול מסעדה שהייתה בבעלותה מהווה ניסיון ניהולי (ש' 17-18 עמ' 3 לפרוטוקול). אך "ניהול" הוא מושג רחב היקף עד מאוד. על הניסיון הניהולי להיות רלוונטי לתפקיד מושא המכרז. ברי כי ניסיון בניהול מסעדה רלוונטי פחות מניסיון ניהולי בתוך הרשות, וכל טענה אחרת תהווה היתממות.

69.
הן מול וועדת הבוחנים הן בעדותה מולנו, עמדה המבקשת על כך שדרישת התפקיד הייתה ניסיון בניהול עובדים או ניסיון בניהול פרוייקטים חוצי ארגון, ועל כך שלפחות באשר לפרוייקטים עומדת היא בתנאים באופן מיטבי. להלן התימוכין לטענתה זו: ניהול, ליווי וייעוץ משפטי בתחום המסחר בשתפ"א; ניהול וטיפול בתביעות הנזיקיות והכספיות; ניהול תחום התובענות הייצוגיות; ניהול תחום החקיקה; ניהול תחום חוק חופש המידע; ניהול תחום הבטחת המידע וההגנה על הפרטיות ברשות.

70.
עינינו הרואות שאין מדובר בפרוייקטים חוצי ארגון כי אם בריכוז תחומים ומשפטיים ומתן ייעוץ בם. העובדה שבלשכה משפטית עוסקים בלמידת התחומים המשפטיים הרלוונטיים, ובמתן ליווי וייעוץ משפטי אינה זקוקה להוכחה, מדובר בידיעה שיפוטית. ההפך טעון הוכחה, דהיינו על המבקשת היה להראות שעבודתה חרגה ממתן ייעוץ משפטי ועלתה כדי ניהול פרוייקטים חוצי ארגון. זאת לא עשתה.

71.
פשיטא שניסיונו הניהולי של מר סומר עולה בהרבה על זה של המבקשת, ולא בכדי לא טענה המבקשת לפנינו כל טענה בדבר קריטריון זה. תחת זאת, בחרה להדגיש את הציון שקיבלה במכון המיון החיצוני של מכון "קינן שפי" בקריטריון של "מאפיינים ניהוליים", שעמד על 6, לעומת הציון 4 שקיבל מר סומר באותו מכון מיון (יצוין כי מר שגב קיבל את הציון 7, הגבוה יותר משניהם).

72.
לטענת המבקשת, מבחני המיון של מכון "קינן שפי" אינם רק בבחינת "תומכי החלטה", כטענת הרשות, אלא שלדידה, משקל המסקנה של הגוף המייעץ (הוא מכון המיון) הוא כמעט מכריע מזה של הגוף המוסמך (הוא ועדת הבוחנים).

73.
אין דעתנו כדעת המבקשת. סבורים אנו כי למבחנים החיצוניים ניתן המשקל הראוי, ונפרט.

74.
המבקשת, שניסיונה הניהולי דל, קיבלה מוועדת הבוחנים ציון ממוצע של 9.33 נקודות מתוך 15, שהם 62% מהציון המירבי. מכון המיון החיצוני העניק לה ניקוד של 6 מתוך 9, שהם 66.66% מהציון המירבי. דהיינו, הן המכון החיצוני הן ועדת הבוחנים העריכה את כישוריה הניהוליים של המבקשת באופן דומה.

75.
מר סומר קיבל מוועדת הבוחנים ציון ממוצע של 14.33, שהם 95.5% מהציון המירבי. מכון המיון החיצוני העניק לו ניקוד של 4 מתוך 9, שהם 44.44% מהציון המירבי. דהיינו, ועדת הבוחנים העריכה את כישוריו הניהוליים כגבוהים יותר ממכון המיון החיצוני.

76.
אין בכך כדי להטיל דופי בהחלטת וועדת הבוחנים, מכיוון שלמר סומר ניסיון ניהולי רב וארוך שנים. מטבע הדברים, משקלן של תוצאות מבחני מכון הערכה חיצוני פוחת משמעותית במצב זה. מטרתם של מבחני הערכה, אשר תוצאותיהם מתבססות על הערכה פסיכולוגית, היא לנבא כיצד יתפקד המועמד כמנהל. ברי שניבוי יכולותיו של כמועמד כמנהל פחות רלוונטי, מקום שניתן להסתכל לאחור ולהתרשם מתפקודו כמנהל בפועל. לפיכך, כאשר בוחנים את שאלת יכולותיו הניהוליות של מועמד שעשה כברת דרך כמנהל, יש ליתן את המשקל העיקרי לחוות דעת של גורמים שעבדו או עובדים לצד אותו מועמד או תחתיו, ואשר יכולים להעיד על יכולותיו הניהוליות ממקור ראשון. נראה, אם כן, כי הוועדה פעלה נכון כאשר נתנה משקל נמוך לציונו של מר סומר במבחנים החיצוניים.

האם קיים פער בלתי מוסבר בין דירוג המבקשת על ידי נציג הציבור לבין דירוגה על ידי שני חברי הוועדה הנותרים
?

77.
המבקשת טוענת שדורגה במקום השני על ידי נציג הציבור, וכי אלמלא הייתה מופלית לרעה ייתכן שהייתה זוכה במרכז אף מבלי להיזקק להעדפה מתקנת. המבקשת לא הפנתה לאסמכתא לכך שנציג הציבור דירג אותה במקום השני. לפיכך בדק בית הדין את פירוט הציונים שהגישה הרשות, והסיק שהמבקשת התכוונה ללסעיף "התרשמות הוועדה".

78.
אם כן, דינה של הטענה להידחות לאחר שנעמיד דברים על דיוקם: ראשית כל, משקלו של הסעיף 15 נק' בלבד מתוך כלל הניקוד במרכז.
שנית, נציג הציבור לא דירג את המבקשת במקום השני, אלא העניק למועמדים את הציונים הבאים: את הציון הגבוה ביותר, 15, נתן נציג הציבור למועמד שאיננו צד להליך. למר סומר ולעוד שני מועמדים נתן את הציון השני בגובהו, 14. למבקשת ולעוד שלושה מועמדים נתן את הציון השלישי בגובהו, 12 (מועמדים נוספים קיבלו ציונים נמוכים יותר). מנכ"ל הרשות, לעומת זאת, נתן למבקשת ציון 10, ונציגת ההסתדרות נתנה לה את הציון 12. לא מצאנו עדות ליחס מפלה בפער של שתי נקודות בין ציונו של נציג הציבור לציונו של מנכ"ל הרשות.
ייאמר שכאשר נוח הדבר למבקשת, טוענת היא כי בנוסף למנכ"ל הרשות, הפלתה אותה לרעה גם נציגת ההסתדרות (לדוגמא בניקוד שהעניקה לה בסעיף "כושר ניהול מו"מ"), וכאשר אין הדבר מתיישב עם הנתונים (כמו בסעיף "התרשמות הוועדה", המשמעותי הרבה יותר), מתעלמת היא מקיומה של נציגת ההסתדרות.

מכל מקום, זכותו של כל חבר ועדה, יהיה הוא בעל תפקיד אצל המעסיק או גורם חיצוני לו, להעניק ניקוד לכל מתמודד כראות עיניו. חזקה על חברי הוועדה, כל עוד לא הוכח אחרת, כי הניקוד שמעניקים הם למתמודדים השונים אינו מושפע לרעה מהתפקיד אותו הם ממלאים.



האם התעלמה ועדת הבוחנים משתיים מדרישות התפקיד
79.
המבקשת טוענת כי ועדת הבוחנים התעלמה מממצאי מכון המיון החיצוני באשר לשתיים מדרישות התפקיד, הן "כושר ארגון וניהול" ו"כושר ביטוי בכתב ובע"פ בעברית".

80.
עוד מוסיפה המבקשת כי שתי דרישות תפקיד אלה קיבלו התייחסות בהערכות מכון המיון החיצוני, והדבר מצביע על כך שמדובר בדרישות מהותיות לתפקיד, אשר לא ניתן להעריכן במסגרת ראיון שאורכו 15 דקות. לשיטתה של המבקשת, התעלמות ועדת הבוחנים מדרישות אלו עולה כדי פגם מהותי שדי בו כדי לבטל את תוצאות המכרז.

81.
הרשות לא התייחסה לכך מפורשות בתגובתה מפאת קוצר הזמן שניתן לה להכנת התגובה (ויוזכר כי המבקשת ביקשה את בקשתה במעמד צד אחד, כך שלכאורה יכול היה בית הדין ליתן החלטתו אף מבלי להידרש לתגובת הרשות), אך צירפה כנספח לתגובתה את פירוט הציונים שהעניקה ועדת הבוחנים לכלל המועמדים במכרז.

מעיון בנספח עולה כי ועדת הבוחנים העניקה ציון נפרד לכל אחת מדרישות התפקיד הבאות: ניסיון של 7 שנים בעריכה או ניהול התקשרויות; ניסיון של 5 שנים בניהול עובדים; כושר ניהול מו"מ; הכרות וניסיון עם מערכות ממוחשבות; ידע והיכרות עם חוק חובת המכרזים. דהיינו לכאורה חסר ניקוד לשתי דרישות התפקיד אותן ציינה התובעת.

82.
דא עקא, ועדת הבוחנים העניקה ציון נפרד גם בכל אחת המקטגוריות הבאות, אשר אינן מופיעות בדרישות התפקיד: קינן שפי; חוו"ד מנהל; התרשמות הוועדה.

83.
שתי דרישות התפקיד החסרות לכאורה בהתייחסות ועדת הבוחנים נכנסות בגדרו של הציון שניתן בקטגוריה קינן שפי. שהלא, כפי שהטיבה המבקשת לציין, מכון המיון התייחס לשתי הדרישות הללו. מכאן שאין מדובר בפגם מהותי כלל ועיקר וספק אם מדובר בפגם כלשהו.

העדר הנמקה
84.
המבקשת טוענת כי החלטת הוועדה בדבר המועמדים שנמצאו כמתאימים ביותר מנומקת באופן סתמי ולקוני אשר אינו עומד בכללי המנהל התקין.

85.
נביא כלשונה את החלטת הוועדה: "הועדה דנה במועמדים/ת בשני תאריכים כמפורט בפרוטוקול, ניקדה אותם על פי קריטריונים שנקבעו מראש ולאחר שקלול הציונים נבחר מר אלדד סומר
לתפקיד כשקיבל ציון ממוצע של 94. זאת בשל התרשמות הועדה מהמועמד ומתשובותיו לשאלות שנשאל, מאופן הצגת מועמדותו, מהמלצות המנהלים הטובות, וממבחני ההשמה תומכי ההחלטה."

86.
העדר הנמקה מהחלטה מינהלית אינו מצדיק ביטולה, אלא אך מעביר את נטל הראיה שהפעולה נעשתה כדין מכתפי המלין אל כתפי הגוף המינהלי (ע"ע מדינת ישראל ואח'
– שלמה כרמי, ניתן ביום 16.1.2003, פורסם במאגרים האלקטרוניים).

87.
בענייננו, כלל אין מדובר במקרה של העדר הנמקה, אלא בהנמקה שלכל היותר איננה מספקת. בהתחשב בכך, ונוכח כל האמור לעיל ולהלן באשר להתנהלותה של הרשות ושל ועדת הבוחנים, הרימה הרשות את נטל הראיה הנדרש בשלב בו אנו מצויים, לכך שהחלטת ועדת הבוחנים התקבלה כדין, ללא שיקולים זרים וללא משוא פנים.

מאזן הנוחות
88.
לטענת המבקשת, אי הענות לבקשה יגרום ליצירת מבוי סתום בפני
ה ויקים למשיבים טענת "מעשה עשוי". לטענתה, מר סומר טרם שובץ למשרה וטרם החל בתקופת החפיפה לתפקיד. תפקיד רא"ג לוגיסטיקה מאוייש לעת עתה, מכאן שלרשות לא ייגרם כל נזק משמירת המצב הקיים עד לסיומו של הליך זה.

המבקשת סבורה כי הותרת ההחלטה על כנה תפגע באמון העובדים במנהל התקין, ביתרונות ובמטרות הליך המכרז ובעקרונות העומדים בבסיסו של חוק שיווי זכויות האישה. למעשה, גורסת המבקשת, שיבוץ מר סומר במשרה חרף הפגמים החמורים שנפלו בהליך בחינת התאמתו לתפקיד, יפגע ברשות עצמה, אשר תמנה מועמד שאינו המוכשר והמתאים ביותר לתפקיד, ואף תוביל לפגיעה באינטרס הציבור בכללותו.

89.
לטענת הרשות, כתב המינוי הומצא למר סומר כבר ביום 24.6.2015 והוא מכהן בתפקידו בפועל החל מיום 1.7.2015. משכך לוקה הבקשה בשיהוי ניכר ודינה להידחות ולו מטעם זה בלבד.

90.
עוד טוענת הרשות כי מכיוון שמר סומר סיים את תפקידו הקודם נפתח מכרז בעניינו, אשר אליו כבר הוגשו מועמדויות. נוסף על כך, המנהל הקודם של אגף לוגיסטיקה, שבנעליו נכנס מר סומר, החל תפקיד חדש. משמעות קבלת הבקשה היא אם כן הן עיכוב באיוש תפקידו הקודם של מר סומר, הן עיכוב כניסתו של המנהל אותו החליף לתפקידו החדש.

91.
זאת ועוד, מר שגב, לטענת הרשות, הסיר מועמדותו ממכרז אחר אליו התמודד נוכח זכייתו ככשיר שני במכרז זה.

92.
בפסיקה נקבע כי "בבוא בית-הדין לעבודה לבחון טענות כלפי הליכי מכרז, עליו לתת את הדעת לא רק לעניינו של הטוען אלא גם לעניינם של אחרים העלולים להיפגע ממתן הסעד המבוקש. המקרה השכיח הוא – כמו בענייננו – שמועמד שלא נבחר תוקף את החלטת הוועדה כדי לסכל את בחירתו של מועמד אחר. במקרה שכזה על בית-הדין להעניק משקל לאינטרס של המועמד הנבחר לקצור את פירות החלטת הוועדה ולקבל את המינוי עליו החליטה הוועדה." (עניין כרמי)

93.
המבקשת לא ביקשה לחקור את מר סומר, אשר נכח בדיון, ולפיכך טענותיה האישיות העובדתיות נגדו נדחות. הקפאת מינויו של מר סומר תפגע בו אישית מכיוון שלא יוכל לשמש בתפקיד שאליו נבחר, וזאת על לא עוול בכפו ומבלי להידרש לשאלה האם החל לשמש בתפקידו אם לאו.

94.
למעלה מן הצורך תוזכר טענתו של מר סומר שעלתה לראשונה בסיכומיו, לפיה המבקשת לא יידעה אותו על כוונתה לערער על תוצאות המכרז וכי די בכך כדי לדחות את בקשתה על פי הפסיקה. איננו נדרשים לכך מכיוון שמדובר בטענה עובדתית שלמבקשת לא ניתנה שהות לחקור לגביה, ומכיוון שאנו דוחים את הבקשה מכל מקום גם מבלי להידרש לה, כמו גם לטענות נוספות שעלו בסיכומיו של מר סומר באשר להליך חפיפתו שלטענתו כבר החל.

95.
שוכנענו כי בשלב זה מאזן הנוחות נוטה לטובת המשיבים. יודגש כי המבקשת עצמה אינה מבקשת כי בית הדין יכריז על זכייתה במכרז, וברור מדוע, שכן כזכור דורגה אחרונה מבין כל המועמדים. משמעות קבלת הבקשה, אם כן, היא ביטול דה פקטו של המכרז ואי מינויו של ראש אגף לוגיסטיקה חדש עד לקבלת

פסק דין
בהליך העיקרי. הותרת תפקיד בכיר בלתי מאוייש מהווה פגיעה בהתנהלותו של גוף ציבורי, פגיעה משמעותית בהרבה מזו שתיגרם למבקשת לו תידחה בקשתה, שכן היא עצמה רחוקה הייתה מלכתחילה מזכיה במכרז. היה ובהליך העיקרי נשתכנע כי הצדק עם המבקשת, וכי מר סומר ומר שגב זכו במכרז שלא כדין, לא יהיה בכך כדי להותיר את תוצאות המכרז על כנו.

ניקיון כפיה של המבקשת בהגישה בקשה זו
96.
ראשית כל נזכיר מושכלות ראשונים בדיני המכרזים, לפיהם על מתמודד הטוען לפגם בהליכי המכרז להעלות את טענתו לפני ההתמודדות, ולא לאחר שמועמדותו נדחתה (ר' ע"ע 1279/02 מדינת ישראל ואח'
– שלמה כרמי, 16.1.2003, פורסם במאגרים האלקטרוניים. להלן: עניין כרמי).

97.
רבות מטענותיה של המבקשת בעניין אי עמידתם של המשיבים 2 ו-3 בתנאי המכרז יכולות היו לכאורה להיטען בטרם הכרזת תוצאות המכרז, שכן המבקשת ידעה מי היו המועמדים במשך התנהלות המכרז (עמ' 6 ש' 29-30 לפרוטוקול). עם זאת, המבקשת הגישה בקשתה לפסילת המכרז אך לאחר שמועמדותה נדחתה, ויש בכך משום שיהוי ניכר שיש בו כדי להכתים את התנהלותה.

98.
לבקשתה למתן סעדים זמניים צירפה המבקשת את טופסי המועמדות של מר סומר ומר שגב על נספחיהם, לרבות קורות חייהם של השניים ותעודות מקצועיות ואקדמאיות.

99.
עוד ביקשה את בית הדין להתיר חשיפתם של
מסמכי סיכום המבחנים שערך מכון המיון החיצוני "קינן שפי" למר סומר ולמר שגב, הכוללים ציונים מספריים והערכה מילולית. לטענת המבקשת בבקשתה "בקשה זו נכתבה על בסיס המסמכים הנ"ל אולם לאור דרישת המשיבה כי אלה יוחזרו לידיה בטענה כי הועברו לידי המבקשת כביכול בטעות נתונים אלה הושחרו מן הבקשה."

100.
בתגובתה טענה הרשות כי המסמכים האמורים הגיעו לידיה של המבקשת לאחר שביקשה וקיבלה אותם, אך המבקשת, מבלי לקבל את אישורה של הרשות לכך, העבירה את המסמכים לעיונם של צדדים שלישיים, בניגוד לחוק חופש המידע ואגב פגיעה בצנעתם ובפרטיותם של מר סומר ומר שגב.

101.
דעתנו כדעת הרשות בעניין זה. לא יכול להיות חולק על כך שהמידע המצוי במסמכי מכון "קינן שפי" הוא מידע פרטי המוגן בחוק הגנת הפרטיות, תשמ"א-1981.

102.
סע' 2(8) קובע כי פגיעה בפרטיות היא, בין היתר, "הפרה של חובת סודיות לגבי עניניו הפרטיים של אדם, שנקבעה בהסכם מפורש או משתמע." בענייננו ידוע שנבדקים במכוני הערכה חותמים על דרך הכלל בתחילת תהליך ההערכה, על סעיף שמירה על סודיות, המבטיח שמכון ההערכה יעביר את תוצאות בדיקות המועמד למעסיק ששלח אותו לבדיקה, ואליו בלבד. נשאלת השאלה האם המבקשת, שאינה צד להסכם הסודיות, הפרה את חובת הסודיות בכך שהעבירה את מסמכי "קינן שפי" בעניינם של המועמדים לצדדים שלישיים, לדוגמא לבאי כוחה, שלא לדבר על בית דין זה.

103.
נניח לשאלה זו בשלב זה, מכיוון שבענייננו ניתן להסתפק בס"ק (9) לחוק, הקובע כי פגיעה בפרטיות היא גם "שימוש בידיעה על עניניו הפרטיים של אדם או מסירתה לאחר, שלא למטרה שלשמה נמסרה." ברי כי סעיף זה חל בענייננו, וכי היה על המבקשת לכל הפחות לבקש הסכמתם של המועמדים ושל הרשות, בטרם עשתה שימוש במסמכי סיכום ההערכה של מכון "קינן שפי" על אותם מועמדים לצורכיה המשפטיים. בצוק העתים, היה על המבקשת לבקש את רשותו של בית הדין.

104.
יצוין כי מלכתחילה העובדה שהמסמכים האישיים הללו הגיעו לידיה של המבקשת מעלה תמיהות וסימני שאלה רבים, ומן הדין לשאול כיצד הגיעו לידיה ומי הגורם שבכוונה או מתוך רשלנות הפר את פרטיותם של מר סומר ומר שגב באופן בוטה כל כך. בכוונת מכוון איננו מתייחסים לטענות הצדדים בעניין בקשות של ועד עובדים כזה או אחר של עובדי המשיבה להעמיד את המבקשת לדין בגין חשיפת מסמכי המכרזים לצדדים שלישיים כאמור, מכיוון שהעניין לא נחקר כדבעי ונשמעו טענות סותרות אשר בחלקן מהוות הרחבת חזית אסורה. איננו נצרכים לכך מכיוון שלדעתנו ללא קשר לוועד עובדים כזה או אחר, העניין טעון בדיקה.

105.
תשובת המבקשת לכך, כפי שהובאה בסיכומיה, היא שעל המועמדים במכרז בגוף ציבורי כמו הרשות לקחת בחשבון שהם חושפים עצמם לעינו הפקוחה של הציבור כולו, בשם עקרון השקיפות. תשובה זו אינה מקובלת עלינו. עקרון השקיפות חל על המעסיק ולא על המתמודדים. אין כל חובה על מתמודד במכרז לגלות את תוצאות מבחניו האישיים במכון בדיקה ובוודאי שאין לגורם שלישי זכות בדין לעשות בהם שימוש לטובתו, גם לא במסגרת הליך משפטי. מרגע שהגיעו המסמכים האישיים לידיה של המבקשת, בפועל יכולה היא לעשות בהם כל שימוש שיעלה על דעתה, ולא רק לצורך ההליך המשפטי. הדבר מטריד ומקומם. יחשוב כל אחד האם היה רוצה שחוות דעת פסיכולוגית בעניינו תגיע ללא הסכמתו לידיו של צד שלישי, אשר בנוסף לכל מגיש נגדו תביעה.

106.
משמעות עשיית השימוש במסמכיהם האישיים של מר סומר ושל מר שגב, לצורך החלטה זו, היא שהמבקשת לכל הפחות ניגשה לבית הדין בחוסר ניקיון כפיים הנדרש מאדם המגיש בקשה לסעד זמני, ועוד במעמד צד אחד.

107.
עוד נוסיף כי זו הפעם השניה שהמבקשת מגישה תביעה נגד הרשות בטענה של אפליה לרעה, כאשר הפעם הראשונה הייתה בשנת 2006. או אז הלינה המבקשת, שבזמנו כיהנה בתפקיד עוזרת ליועמ"ש הרשות, על כך שהופלתה לרעה בכך שהמעמד שנקבע לתפקידה (ראש מדור) הוא נמוך מזה ששנקבע לתפקידים בהם מכהנים עוזרי סמנ"כלים אחרים (ראשי מחלקות) (עב 8860/06 עו"ד תמר טורג'מן
נ' רשות שדות התעופה
, ניתן ביום 12.2.2009, פורסם במאגרים האלקטרוניים). המבקשת סמכה עילותיה על חוק שכר שווה לעובדת ולעובד, תשנ"ו-1996 ועל חוק שוויון הזדמנויות בעבודה, תשמ"ח-1988.

108.
תביעתה של המבקשת נדחתה, כמו גם ערעור שהגישה לבית הדין הארצי לעבודה (ע"ע 186/09 תמר טורג'מן
נ' רשות שדות התעופה
, ניתן ביום 14.3.2010, פורסם במאגרים האלקטרוניים) ועתירה שהגישה לבג"צ (בגץ 4630/10 תמר טורג'מן
נ' רשות שדות התעופה
בישראל, ניתן ביום 3.11.2010, פורסם במאגרים האלקטרוניים).

109.
מובן כי ככלל, אין בהגשת תביעה בעבר כדי להטיל דופי בתום ליבו של תובע, שכן זכות הגישה לערכאות אינה מוגבלת למספר הליכים שרשאי אדם לנקוט. עם זאת, בענייננו לא ניתן להתעלם מהרושם העולה הן מהתביעה שהוגשה בשנת 2006 הן מבקשה זו. נראה על פני הדברים שהמבקשת מתקשה להשלים עם החלטות מעסיקתה, היא הרשות, בעניינים הקשורים אישית אל המבקשת, תהיה זו דרגתה או יהיה זה קידום מקצועי. תחת זאת, פונה היא לערכאות משפטיות וטוענת כי הופלתה לרעה בשל היותה אישה, טענה שגם במקרה דנא אין בידינו לקבל, לפחות לא בשלב התחלתי זה של התיק.

מר דב גרינברג, נציג עובדים
:
110.
אין דעתי כדעת אב"ד ונציגת המעסיקים.

111.
בדיון שהתקיים בפני
המותב נציגת הנציבות הסבירה חד משמעית שעל פי חוזר של הנציבות, החל על הרשות, יש חובה בתחילת הדיון במכרז לציין את הוראות החוק בדבר אפליה מתקנת למספר קבוצות (כולל נשים).

112.
הרשות הודתה שהדבר לא נעשה בעת קיום הדיון המכרז.

113.
חלק גדול מהציונים למועמדים ניתנו בעת קיום דיון זה.

114.
אין לשלול את האפשרות שהציונים היו שונים לו חברי ועדת המכרז ידעו את הוראת החוק.

115.
אי לכך אני רואה פגם מהותי בקיום מכרז זה ולכן אם תתקבל דעתי יש לבטל את תוצאותיו ולערכו מחדש.


סוף דבר
116.
הבקשה נדחית כנגד דעתו החולקת של נציג הציבור מר גרינברג.

117.
התובעת תשלם שכ"ט עו"ד בסך 10,000 ש"ח לכל אחד מהמשיבים 1 ו-2 והוצאות משפט בסך 1,000 ש"ח לכל אחד מהם. איננו פוסקים הוצאות לטובת המשיב 3 מכיוון שלא נדרש להגיש תגובתו לאחר שהתקיים דיון בבקשה.

118.
כתבי הגנה יוגשו לתיק בתוך 30 יום.

119.
התובעת תודיע בתוך 14 יום מהגשת כתב ההגנה האם ברצונה להגיש תצהירים נוספים מעבר לתצהירה המצוי בתיק הזמני. אם ברצונה להגיש תצהירים נוספים, יוגשו אלה בתוך 30 יום מיום הגשת כתב ההגנה על ידי הנתבעים.

120.
הנתבעים יגישו תצהיריהם בתוך 30 יום מהגשת תצהירי התובעת.

121.
נקבע לישיבת קדם משפט ביום 20.10.2015 בשעה 14:00.

ניתן היום, כ"ב אלול תשע"ה, (06 ספטמבר 2015
)
, בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.








מר דב גרינברג
נציג עובדים


ד"ר אריאלה גילצר-כץ
שופטת

גב' נירה עילם
נציגת מעסיקים



















סעש בית דין אזורי לעבודה 41422-07/15 תמר טורג'מן נ' רשות שדות התעופה, אלדד סומר, הראל שגב (פורסם ב-ֽ 06/09/2015)