פסקי דין על עמרם אגמייב | פסקי דין על ידיעות אחרונות

45660-05/13 סעש     06/09/2015




סעש 45660-05/13 עמרם אגמייב נ' ידיעות אחרונות








בית דין אזורי לעבודה בירושלים


סע"ש 45660-05-13




לפני
:

כב' השופטת
שרה ברוינר ישרזדה
נציג
ציבור (עובדים)
גב' נחמה אנג'ל
נציג ציבור (מעסיקים)
מר נתי ביאליסטוק כהן

ה
תובע
1
.
עמרם אגמייב

ת.ז.

16891772
ע"י ב"כ: עו"ד גור
-

ה
נתבעת
1. ידיעות אחרונות

חברות

510103922
ע"י ב"כ: עו"ד רייפנברג




פסק דין


התובע שימש כמחלק עיתונים יומיים אצל הנתבעת בתקופה שמאז 1.6.1996 ועד
ליום 31.12.12.
זוהי תביעתו לתשלום פיצויי פיטורים, דמי הבראה, פדיון חופשה שנתית, ופנסיה.
עיקר המחלוקת שבין הצדדים נעוץ בשאלה האם היה התובע עובד הנתבעת אם לאו. אך ככל שיקבע כי היה עובד, ידונו רכיבי תביעתו דלעיל.

רקע נדרש, אשר ברובו, אינו שנוי במחלוקת בין הצדדים
1.
בתחילת עבודתו, עד ליום 30.11.2004,(קרי במועד שקדם לתקופת ההתיישנות מיום הגשת התביעה) שימש התובע גם כמחלק עיתונים (מפיץ) וגם כמקדם מכירות. בתאריך האמור הופסקה ההתקשרות בין הצדדים בכל הנוגע לקידום המכירות. לתובע ניתנה אפשרות להפסיק גם ההתקשרות כמחלק עיתונים ואולם הוא לא בחר בכך (נ/9).
2.
בין הצדדים נחתם הסכם התקשרות (נ/1) (להלן: "ההסכם"). בהסכם הוגדרו יחסי הצדדים כיחסי קבלן ונותן שירותים. סעיף 6 להסכם קובע הסדר למקרה שעל אף הסכמה זו יקבע בית משפט מוסמך כי היחסים בין הצדדים הם יחסי עובד- מעסיק ולפיו במקרה כזה "
תיערך ביניהם התחשבנות והתקזזות רטרואקטיבית באופן שלחברה לא תיגרם עלות יתר מעבר למה ששולם למוביל הלכה למעשה
".
3.
אין חולק כי ההסכם נערך על ידי הנתבעת, כי לא ניתנו לתובע אפשרויות לנהל מו"מ על תוכנו או על הגדרת מעמדו כעצמאי. לעניין זה העיד עד הנתבעת מר רפאל ארביב:
"ש.טוב. תאמר לי בבקשה מר ארביב , את חוזה העבודה , השירותים , שניתן לאגמייב , אני מבין שזה לא הוא חיבר אותו , נכון? אתה מכיר את החוזה הזה.
ת. אני מכיר את החוזה. גם היום אנחנו מחתימים ,
ש. על אותו חוזה?
ת. לא יודע להגיד לך אם בניסוח אותו חוזה , אבל אנחנו מחתימים כל מי שאנו מתקשרים איתו בקשר של הפצת עיתונים , חותם על חוזה.
ש.אם הוא אומר לא בא לי לחתום על זה ?
ת. אז לא בא לנו להעסיק אותו."
(פרוטוקול ע' 40 ש' 28- ע' 41 ש' 7)
3.
שעות חלוקת העיתונים נקבעו ,על פי עדות התובע: בימים א'-ד' בין השעות 3.00-7.00, ביום ה' בין השעות 1.00-7.00, וביום ו' בין השעות 00.00-7.00. הדבר אינו מצוין בהסכם .
בפועל, כעולה מן העדויות (ר' גם נ/8), אין מדובר בשעות מדויקות. לרוב החלה העבודה מעט מאוחר מן השעה האמורה, והסתיימה מוקדם יותר, ואולם היו מקרים בהם נמשכה העבודה מעבר לשעות אלה.
4.
בגין עבודתו של התובע שולמה תמורה שנמדדה בהתאם לסוגי העיתונים שחילק, כאשר לכל סוג עיתון שחילק ב"סבב חלוקה" אחד, נקבע תעריף שונה. ככל שחולקו כמה עיתונים (כגון בסופי שבוע), שולם בגין כל אחד מאלה שחולק באותו סבב, במצטבר.
התמורה בגין
החלוקה שולמה לתובע , על הבסיס האמור, כנגד חשבונית מס כדין.
5.
התובע עשה שימוש ברכבו שלו לצרכי חלוקת העיתונים. כפי שעלה מן העדויות, אף שגודלו של הרכב הנדרש נקבע על ידי הנתבעת, הרי שסוגו, היותו
חדש או משומש וכל מרכיב אחר נבחרו על ידי התובע עצמו. בפועל השתמש התובע משנת 2007 ברכב מסוג פורד קונקט שהוא רכב מסחרי (ר' הצהרתו לרשויות המס בנ/2), אותו רכש אז כרכב חדש.
6.
מעבר לתשלום האמור שולם סך נוסף של 4% מהתשלום שחושב כאמור, שנועד להשתתף בתשלומי פוליסת ביטוח - תשלום שנקרא בפי הנתבעת "זיכוי מוביל" (הצדדים חלוקים
באשר למהותו של התשלום- האם נועד להבטיח הפרשות פנסיוניות או אך ביטוח חיים וביטוח אבדן כושר עבודה.)
7.
הנתבעת נהגה לעדכן את תעריף התשלום אחת לשלושה חודשים בהתאם לשיעור עליית מחירי הדלק. נכון למועד סיום ההתקשרות עמדה התמורה החודשית, כולל רכיב ה"זיכוי מוביל" על
כ 12,000 ₪ בתוספת מע"מ.
8.
התובע התנהל מול רשויות המס כעצמאי ובמסגרת זו הגיש למס הכנסה דוחות שנתיים בהם דיווחים על הכנסותיו מהנתבעת וכן קיזוז הוצאותיו- ובכללן הוצאות הרכב והנסיעות, ביטוח, הוצאות משרדיות (בגין משרד שניהל, על פי הדוח ,מביתו),חשמל ,מים ועוד.
9.
בהסכם נקבעו הוראות ביחס להיעדרותו של המחלק מן העבודה, וחובתו להעמיד ממלא מקום תחתיו על חשבונו ולקבל מראש את הסכמת החברה לזהותו. בפועל, כך עולה מעדותו של התובע שלא נסתרה, היו קיימים אצל הנתבעת נהגים מחליפים שאליהם פנה התובע כאשר ביקש להעדר מימי חלוקה.
10.
התובע לא היה רשאי לבצע תוך כדי חלוקת עיתוני הנתבעת גם עבודות חלוקה אחרות ברכבו ואולם לא הייתה כל מגבלה על ביצוע עבודות חלוקה או כל עבודה אחרת בשעות שמעבר לשעות חלוקת העיתונים.
11.
לכל הפחות עד השנים האחרונות שעובר לסיום עבודתו, הוזמן התובע, כפי שהוזמנו עובדי הנתבעת לאירועי הרמת כוסית.
12.
לא הועסקו אצל הנתבעת בתפקיד מחלקים עובדים שכירים (עדות התובע בעמ'
19 ש' 24-11 לפרוטוקול). גם כאשר לא יכול היה התובע לבצע את התפקיד, מי שמילא את מקומו היה קבלן חיצוני.
13.
ביום 10.10.2012 קיבל התובע מהנתבעת הודעה מוקדמת על הפסקת קבלת שירותים ממנו ב-31.1.2013 (נ/9א). לבקשת התובע, היחסים הסתיימו בשל עבודה
שמצא, ביום 31.12.2012 ( ע' 17 ש' 29-27).

דיון והכרעה
האם היחסים שבין הצדדים הם יחסי עובד ומעביד?
14.
עמדנו לעיל על מרבית הנתונים הרלבנטיים כפי שעלו מתוך הראיות שלפנינו, והדרושים לצורך הכרעה בדבר אופי יחסי הצדדים.
לאחר שנעמוד על עיקרי מבחני הפסיקה , ניישמם על העובדות דלעיל.
15.
המבחן
לקביעת קיומם של יחסי עובד או מעביד הוא "המבחן המעורב", המורכב משילוב של מבחנים שהדומיננטי שבהם הוא מבחן ההשתלבות (דב
"
ע

נב/3-158 יאיר
-
גליברמן

(1992); ע"ע 300256/98 אייזיק
–
תה"ל
(2002); ע"ע 478/99 חסידים
-
עיריית

ירושלים
(13.1.11)). למבחן ההשתלבות שני פנים: הפן החיובי והפן השלילי. במסגרת הפן החיובי נבדקת השאלה אם מבצע העבודה השתלב בעסקו של מזמין העבודה. ככל שהתשובה לשאלה זו חיובית, נבחן הפן השלילי במסגרתו נבדקת השאלה אם מבצע העבודה ביצע את העבודה במסגרת עסק משלו. (ע"ע 300021/98 טריינין
–
חריש

ומפלגת

העבודה
(2002) ;בג
"
צ 5168/93 מור
–
בית

הדין

הארצי

לעבודה
(1996); ע"ע 14122-07-10 מכללת

רמת

גן
–
פרייס
13.9.12).
16.
מבחני עזר נוספים המהווים חלק מהמבחן המעורב הם: מבחן הקשר האישי; כפיפות ופיקוח; אספקת כלי העבודה; אופן ביצוע התשלום; תלות כלכלית במעסיק; אופן הצגת ההתקשרות בפני
צדדים שלישיים, לרבות מס הכנסה והמוסד לביטוח לאומי; בלעדיות הקשר; סדירות הקשר, התמשכותו ורציפותו; הסכמת הצדדים לגבי אופן ההעסקה. יצוין כי בהתאם לפסיקה אף אחד מהמבחנים אינו מכריע לבדו אלא יש לראות את התמונה בכללותה (ע"ע 568/06 שושן-קל שירותי נופש ותיירות, 3.1.08) וליתן משקל מתאים לכל אחד מהנתונים הרלבנטיים (ע"ע 283/99ברק-כל

הקריות

בע"מ
(2000); דב"ע מה/25-3 קיפניס
-
אגד

בע"מ (1985)
ע"ע 1076/04 מדינת

ישראל
-
שוב
(11.7.05) ע"ע 548/09 לוי
–
מוסך

עלית

לוי
22.11.09).

מבחן ההשתלבות - הפן החיובי
17.
הפן החיובי של מבחן ההשתלבות כולל שלושה מרכיבים:
קיומו של מפעל שניתן להשתלב בו; הפעולה המבוצעת היא חלק מהפעילות הרגילה של המפעל; מבצע העבודה מהווה חלק מהמערך הארגוני הרגיל של המפעל ואינו 'גורם חיצוני' (ע"ע 283/99 ברק – כל הקריות בע"מ, פד"ע לה 641 (2000); דב"ע (ארצי) מה/25 – 3 קיפניס – אגד בע"מ, פד"ע יז 14 (1985); ע"ע (ארצי) 1076/04 מדינת ישראל – שוב, (לא פורסם, מיום 11.7.2005); ע"ע (ארצי) 548/09 לוי – מוסך עלית לוי 93 בע"מ (לא פורסם, מיום 22.11.2009)).
18.
בעניינו, אין חולק למעשה כי הנתבעת מקיימת מפעל שבו ניתן להשתלב. ואולם דומה כי הפעילות של חלוקת העיתונים אינה חלק מהמערך הארגוני הרגיל של המפעל. מפעלה של הנתבעת הוא הוצאתם לאור של עיתונים. עבודת החלוקה היא עבודה נלווית ונספחת לעבודה זו ואינה חלק אינטגרלי מפעילותו. זאת אף אם ברור כי
היא הכרחית.
19.

טענתו של ב"כ התובע בסכומיו, לפיה עבודת חלוקת העתונים היא אינטרגרלית למהות פעילות העתון, שכן מהו עיתון אם לא יופץ באופן מיידי?! – זאת בשונה מעבודת חלוקה עבור יצרנים אחרים, נראית שובת לב, ואולם אינה מקובלת עלינו.
לא זו בלבד שהתובע הפיץ גם עתונים שבועיים שזמני רכישתם ארוכים יותר (ר' נ/3 ממנו עולה כי לפחות מחצית מהסכום שהשתכר נבע מהפצת עיתוני סוף-שבוע), אלא
שאין כל הבדל מהותי בשאלת ההפצה בין הפצת מוצר שחיי המדף שלו ארוכים יותר (השוו'- עב 1579/06 הטל ריצ'רד- מחלבת נהריה שטראוס בע"מ
(21.8.08)) לבין הפצת מוצר שחיי המדף שלו הם בני כמה שעות. מרווח הזמן להפצת כ"א מהם משתנה- אך לא מהות ההפצה. הנתבעת עוסקת בעבודה מהותית של "ייצור" עיתון.
20.
לא למותר להזכיר בהקשר זה כי כל נושא החלוקה מבוצע על ידי גורמים כגון התובע. לא מועסקים כלל שכירים לעניין זה. גם העובדה כי הנתבעת, בניגוד לאחרים בתחום ,מעדיפה לבצע הפצה באמצעות קבלנים משלה ולא באמצעות חברת הפצה זאת מטעמי תחרותיות היא
בעלת הגיון פנימי, ומחזקת דווקא את עמדת הנתבעת: קרי פעילות ההפצה בתחום עיסוקה של הנתבעת- תחום ההוצאה לאור- אף פעם אינה חלק אינטגרלי ממפעלי ההוצאה לאור, ותמיד אינו מבוצע על ידי עובדים
של מפעל כזה. מיקור החוץ הוא וריאציה אחרת של אותו אופי מהותי של הפעילות- שהיא לבר פעולות המפעל.
21.
התובע הפנה
בקשר לפן החיובי של מבחן ההשתלבות לפסק דינו של
בית הדין הארצי בענין קוקה (ע"ע (ארצי) 547/07 צדוק קוקה - ידיעות אחרונות
בע"מ (11.3.09). אכן, באותו ענין צוין כי:
המערער ביצע פעולות של שיווק והפצת העיתונים, גבה כספים עבור ידיעות אחרונות
. פעילויות אלה הן בוודאי חלק מפעילותה של ידיעות אחרונות
שמעבר להוצאת העיתון כחלק אינטגרלי מפעולותיה הוא גם שיווק והפצת העיתונים, כמו גם דאגה לגביית כספים בגין מכירתם. לכן, אין כל ספק בעיניי כי הפן החיובי של מבחן ההשתלבות התקיים במערער וכי עבודתו היוותה חלק מפעילותה של ידיעות האחרונות.
פסק הדין בענין קוקה אינו כולל מידע רב באשר לעובדות שבבסיסו. עיון בפסק דינו של בית הדין האזורי
(ע"ב (ת"א) 2380/04 קוקה צדוק - ידיעות אחרונות
בע"מ (17.7.07)),מעלה כי על פי הממצאים העובדתיים דשם, עסק שם התובע בקידום מכירות וגביה (סעיף 2 לפסה"ד) . (לא בכדי שם היה צריך להשיב לנתבעת עיתונים שלא נמכרו- מה שבענייננו כלל לא התקיים). ככל שהיתה שם הפצה, ודאי לא היוותה עיקר הפעילות אלא נלוותה לפעולות אלה. אין חולק כי בזמנים הרלבנטיים לתביעה דכאן לא עסק התובע דנן בקידום מכירות או בגביה. שני אלה, קרובים יותר לפעילותו האינטגרלית של מפעל (שכן חלק בלתי נפרד מקיומו של מפעל הוא השאת רווחים). זאת לעומת הפצה/הובלה שאינה אלא פעולה טכנית הנדרשת ביחס לכל מוצר פיזי ולפיכך דומנו כי אין מקום להשוואה בין שני המקרים.
22.
מאידך, באופן ספציפי קבעו בתי הדין לעבודה ביחס לעבודתם של מפיצי עתונים, כי אין המדובר ביחסי עובד ומעביד.
ר'
דבע נה / 14 - 3 יחזקאל טבח - מוצרי תכן חב' לשיווק בע"מ (7.2.95) אשר
עובדותיו הרלבנטיות בכללותן דומות ביותר לנסיבות דכאן; דב"ע מא/ 23-2 מרשי - הוצאת מודיעין בע"מ פד"ע יב' 428; ( (חי') 1429-08 יהושע טויטו -מעריב - הוצאת מודיעין בע"מ (1.7.12); עב 8993/05

אוחנה רפאל ו- 36 אחרים - ידיעות אחרונות
בע"מ 15.6.08) .
23.
לטעמנו, די באמור לעיל בכדי לקבוע כי התובע לא עמד בתנאי הראשוני וכבד המשקל של הוכחת השתלבותו במפעל, ומשכך אינו עומד בתנאי המבחן העיקרי לבחינת קיומם של יחסי עובד ומעביד.
עם זאת נניח לטובת התובע כי השתלב בעסקה (ר' פסה"ד בע"ע (ארצי) 303-08
רפא"ל מערכות לחימה מתקדמות בע"מ נ' רחל גרוס (ניתן ביום 20.1.2011).) ונעמוד על יתר המבחנים האמורים מעלה.

מבחן ההשתלבות - הפן השלילי
24.
בבחינת הפן השלילי של מבחן ההשתלבות יש לבדוק אם התובע ביצע
את הפעילות במסגרת עסק משלו. הסממנים לעסק עצמאי הם, בין היתר, סיכויי רווח וסיכוני הפסד, העסקת עובדים, בעלות על אמצעי הייצור, נשיאה בהוצאות הייצור, השקעה ברכישת אמצעי הייצור והשקעת הון. כמו כן, מרכיב משמעותי הוא האפשרות להגדיל את הרווח באמצעות ייעול העבודה וחיסכון בהוצאות (דב"ע לג/64 – 3 פירר הנהלת רכוש בע"מ – שטסלר, פד"ע ה 108 (1973); ע"ע 1466/04 תדיראן בע"מ – קרסנטי , (15.4.2007); עניין שושן)
25.
אכן, התובע היה בעל עסק עצמאי אשר דווח לרשויות המס כך. התובע ניסה לטעון (אך במסגרת השאלות שבח"נ למר ארביב) כי כשהחל עבודתו בטרם פתח תיק עסק אצל רשויות המס, קיבל תשלום כנגד חשבונית באמצעות אחיו שאף הוא פעל כמחלק אצל הנתבעת. מר ארביב טען כי הדבר לא ידוע לו, ואילו התובע עצמו לא ציין זאת מעולם בעדותו. מכל מקום איננו מוצאים משקל ממשי לדברים אלה אף אם נכונים ולהפך, היות ומסתבר כי גם כאשר התובע לא הסדיר עדיין עניני עסקו אצל רשויות המס, לא בחרה התובעת להעסיקו כשכיר שלה.
26.
אמנם, מתברר מתוך עדות התובע, כי במשך רוב השנים לא עסק התובע ב"עסק העצמאי" שלו אלא במתן שירותים לנתבעת בלבד. לדבריו, לאחר שחדלה ההתקשרות עמו כמקדם מכירות, מצא
לעצמו עיסוק חלוקה אחר של אוכל וכך עשה במשך שנה . ואולם הפסיק מתן השירותים הנוספים רק עקב הקושי הכרוך בכך (פרוטוקול ע' 26 ש' 24- ע' 27 ש' 3) . לטעמנו, בנסיבות העניין בחירתו של התובע שלא לעסוק בכלל בעיסוקים נוספים מעבר להתקשרות עם הנתבעת, (שלא דרשה שעות ממושכות ביום) אינה פוגמת בהיותו בעל
עסק עצמאי, אלא
מהווה ביטוי לחירותו לבחור האם להשקיע עוד בעסקו על מנת להגדיל הכנסותיו אם לאו. איננו מוצאים כי יש בכך בכדי להמעיט מקיומו של אותו "עסק עצמאי" של התובע.
אנו מוצאים עוד להוסיף כי התרשמנו שהתובע בחר להשאיר את שאר עיסוקיו במשך יתר (רוב) שעות היממה, לוטים בערפל והתחמק מלהשיב לשאלות שנשאל (סיפת עמ' 25 ואילך),דבר המטיל ספק באשר לעיסוקיו בפועל. לכך משמעות כאשר דנים אנו בפן השלילי של מבחן ההשתלבות- וזו אינו חיובית מבחינתו.
27.
אשר לאופיו של העסק- עסק כזה מטיבו אין בו כדי להצריך הפעלת שיקולים מורכבים של השקעות והוצאות. ואם כן יש להפעיל המבחנים הרלבנטיים בהתחשב בכך. התובע הודה שהוא זה ששלט בהיקף ההכנסות וההוצאות, וכלשונו:
"
ש. אוקי, אבל עדין לא ענית לי על השאלה הקודמת. תסכים איתי שאתה שלטת ברווח שלך, רצית, צמצמת את הוצאות הרכב במובן הזה שהיית יכול לקחת רכב זול וחסכוני, רצית, היית יכול לנסוע באיזה מרצדס, משאית מסחרית מרצדס מאוד מאוד מפוארת, ולהגדיל את ההוצאות שלך. אתה מסכים איתי?
ת. אני שלטתי בהוצאות שלי.
ש. מה, אתה שלטת בהוצאות שלך. וכתוצאה מזה גם ברווח שלך?
ת. בעקבות זה."
(פרוטוקול ע' 29 ש' 16-9)
28.
התובע יכול היה
לבחור
כיצד לייעל את עבודתו (בין בבחירת הרכב, בין בייעול הנסיעה וכיו"ב). הוא זה שבחר לקנות בשנת 2007 רכב חדש, הוא בחר את סוגו, איך להתנהל, האם להעדיף לבצע תיקונים או להחליף רכב וכיו"ב. לא השתכנענו כי התובע היה מנוע מלהעסיק עובדים, אלא כל שנדרש הוא פיקוח של הנתבעת על זהותם. דומה כי הדבר מתחייב נוכח האחריות שיש לנתבעת לספק את העיתונים במועדים להם מחויבת ואף מתוך התחרותיות המחייבת עמידה בזמנים לאספקת העיתונים לנקודות המכירה.
29.
בעניין תהילה (ע"ע 30049/98 ז' וילשטין בע"מ- עזבון המנוח מרדכי תהילה ז"ל (21.3.99)) נקבע:

"
מעמדו של נהג בעל משאית או רכב מסחרי אחר, המועסק בלעדית על ידי מזמין אחד, נדון לא פעם בפסיקה ובכל המקרים הגיעה המערכת המשפטית לאותה מסקנה – על-פיה היחסים בין בעל המשאית למזמין לא היו יחסי עובד-מעביד.
...
הרעיון הבסיסי שעומד מאחורי קביעה זו הוא שב"עסק עצמאי" של תובלה המבוסס על בעלות ברכב יש "פעילות שיש בה השקעה, יש בה הוצאות ויש בה רווח תיפעולי או הפסד תיפעולי" (דב"ע לג3-72/ אגודה צרכנית שיתופית תל-אביב בע"מ – גרטנהויז [4] (הנזכר לעיל), בעמ' 148 בסעיף 12).
רעיון נוסף המשמש בסיס לקביעה זו הוא, שלא ניתן להפריד בין הנוהג ברכב ובין הרכב עצמו, או במילים אחרות השירות שנותן במקרה זה בעל הרכב, אינו יכול להיעשות אלא בצירוף הרכב (דב"ע לג3-72/ הנ"ל [4], בעמ' 147).
בית-הדין הארצי בחן בפסק-הדין הנ"ל גם את מערכת היחסים שבין בעל רכב הנותן שירותים באמצעות רכבו, בין השאר, תוך בחינת מערכת יחסים זו באופן הבא: אם נושא חוזה העבודה הוא עבודתו של אדם או נכסיו.
בית-הדין הארצי הגיע למסקנה, כי "המדובר הוא בהתקשרות שבה משולבת המשאית וכוח עבודתו של הנהג, עד כדי כך שאינו יכול לדעת את העיקר שבהתקשרות המביאה ליחסי עובד-מעביד, היינו את שכר העבודה שהסכימו עליו" (דב"ע לג3-72/ הנ"ל [4], בעמ' 150).
הדברים מדברים בעד עצמם. (ור' להלן גם בהקשר זה- הדיון בפרק הדן באמצעי הייצור- סעיפים 36-37).
30.
נוכח האמור איננו סבורים כי התובע עמד בנטל המוטל עליו להוכיח כי השתלב במפעלה של הנתבעת.
גם שקלול כלל המבחנים האחרים אינו משנה מן התוצאה האמורה, אף אם אין המדובר במסקנה חד משמעית ביחס לכל אחד מהם. כך:

מבחן הקשר האישי
31.
כאמור, אף שההתקשרות בהסכם הייתה עם התובע, אין היא מגבילה העסקת עובדים אלא אך דורשת אישור זהותם.
הדבר מתחייב כאמור על מנת להבטיח איכות הטיפול. עם זאת יצוין כי בסעיף 4ג' להסכם עצמו נקבע מפורשות
"נעדר המוביל מביצוע השירותים למעלה מ-45 יום כנזכר לעיל, אף אם העמיד מפעיל תחתיו, תהיה החברה
רשאית לבטל את ההסכם ללא כל הודעה מוקדמת
" דווקא לשון סעיף
זה מורה כי לנתבעת יש ענין בכך שהחלוקה תתבצע באופן בסיסי על ידי התובע דווקא. דרישה זו משמיעה
כשלעצמה , קיומם של יחסי עובד ומעביד.

כפיפות ופיקוח
32.
התובע ניסה בתצהירו לשכנענו כי הוא היה נתון לפיקוח ובכלל זה לדיווחים על שעות כניסה וכן בוצעו מעקבים על מנת לבחון האם מבצע עבודתו כנדרש. אליבא דתובע, הדבר משקף פיקוח המאפיין יחסי עבודה.
איננו מקבלים הטענה. מבחן זה בודק בעיקרו האם היתה "הכתבה" של אופן ביצוע משימות וכן פיקוח על ניצול שעות העבודה למטרות העבודה. אשר לדווחי השעות- התובע לא הצביע על כך שבפועל נדרש לדווח שעות כניסה ויציאה ולא הוכח כי נוהל שעון נוכחות. נספח ג' לתצהירו אינו מורה כן והסברו של מר ארביב (ע' 46-47) בענין מטרת רישומי המעקב- כדי ליתן מענה ללקוחות, מקובל עלינו.
33.
אשר לענין ה"מעקבים": בענין סוקי דן בית הדין במי שביצע תפקיד מקביל לזה שבו עסק התובע (ואף יותר מכך, הלה שימש בתקופה הרלבנטית גם בתפקידי גביה, תפקידים בהם התובע כלל לא שימש בתקופה שקדמה לתקופת ההתיישנות ולפיכך בלתי רלבנטיים לעניננו). בית הדין שם דחה את התביעה להכרה בקיום יחסי עובד מעביד ובהתייחס למבחן הפיקוח ציין:
"באשר לפיקוח, אכן מר צפריר, שהיה הממונה הישיר, פיקח על עבודת התובע, אך ההשגחה נועדה לבדוק קיום העבודה ומניעת מעשי רמייה ובוודאי שלא הייתה במטרה לפקח על שעות העבודה...באשר לתפקיד החלוקה, ברור ששעות העבודה הוכתבו על ידי האילוצים הנובעים מעצם התפקיד: שעת קבלת העיתון והצורך לסיים את ההפצה בשעה סבירה. אין בכך כדי להראות "כפיפות" אלא דרישות סבירות הקשורות למתן השירות.
"

(
עב (נצ') 1361/05 דורון סוקי - ידיעות אחרונות
בע"מ (ניתן ביום 30.5.2007)( הדגשה אינה במקור)

34.
לא למותר להוסיף בענין זה כי בניגוד לגרסה העולה מתצהיר התובע, הרי שבחקירתו
התברר שמעולם לא מצא כי "עוקבים" אחריו
אלא שמע זאת רק מנהגים אחרים. ואולם, וזה העיקר: מר ארביב בתצהירו ובעדותו הסביר באופן משכנע מה הייתה מטרת המעקב והיא פיקוח על כך שהחלוקה מתבצעת במועדים הדרושים להם מתחייבת הנתבעת כלפי לקוחותיה וכן לשם מתן מענה מידי ללקוחות הפונים בזמן אמת כאשר לא מגיעה הסחורה אליהם:
"ש. אבל עליו ידעתם שזה ..
ת. אני לא
עוקב אחרי בן אדם אחרי שעות שהוא מספק לי שירותים , הוא יכול לעשות מה שהוא רוצה.
ש. ובשעות העבודה אתה כן עוקב אחריו?
ת. אני לא עוקב אחרי אף אחד. אנו מבצעים ביקורת. זכותנו המלאה לבקר ולראות שהכל נעשה כמו שצריך. אז לא עוקבים. האם עקבו אחריו באופן אישי , הוא עובד 19 שנה. נתן שירותי הובלה 19 שנה. כמה פעמים עקבו אחרו במהלך 19 שנים. תשאל אותו.
ש. תספר לנו אתה.
ת. אני .. תשאל אותו ,הוא אמר שאף פעם לא עקבו אחריו ,שמעתי אותו קודם. אנו לא מבצעים מעקבים אחרי העובדים שנותנים לנו שירותים. אנחנו פשוט עושים ביקורת כדי לראות שאכן העיתונים מגיעים ליעדם בזמן , ואם יש ארגז שצריכים להניח את העיתונים בתוך ארגז שלא יגנבו את העיתונים ולראות שאכן המוביל מניח בתוך הארגז. זה הביקורת. לא ביקורת לראות מה הוא עשה, אנו לא מחזיקים אנשים שעושים בדרך כלל
בעיות. אנשים באים עושים את העבודה, את קו החלוקה והולכים הביתה."
(פרוטוקול ע' 39 ש' 28-10).
35.
מר ארביב הוסיף בעדותו כי לשם מעקב על איכות השירות כאמור לעיל, מועסק על ידי הנתבעת אדם אחד שמבצע עבודתו בפיקוח על
למעלה מ100 מחלקים המבצעים חלוקה לנקודות מכירה ולמעלה מאלפיים מחלקים המבצעים חלוקה למנויים ברחבי הארץ.
(פרוטוקול ע' 40 ש' 3-1).
בחלוקה גסה
דומה כי ביקורת שמבוצעת כאמור יכולה להתרחש אחת לכמה חודשים לכל היותר ודומה שאף אחת לכמה שנים. זוהי אינה רמת פיקוח המשקפת פיקוח של מעסיק על פעולות העובד שלו.

מבחני אספקת כלי העבודה ואופן ביצוע התשלום

36.
מבחנים אלה , אף הם תומכים במסקנה כי אין המדובר ביחסי עובד- מעסיק.
התובע קיבל תשלום כנגד חשבונית, על פי בסיס כמות העיתונים שחלק.
לעניין זה נדגיש כי העובדה שהנתבעת בחרה לעדכן את תעריף התמורה בהתאם לשיעור עליית מחיר הדלק, אינה מהווה אינדיקציה לכך שלמעשה "כלי העבודה"- הדלק, סופק על ידה. להפך, היא מחזקת את המסקנה שהחלק העיקרי של השירות הוא אספקת הרכב. הנתבעת לא בחנה מהו חלקו של הדלק בסך ההוצאות שיש לתובע, ולא שילמה לו בהתאם לכך. למעשה, כפי שהודה התובע,
הוא רק הרויח מכך שזה שימש בסיס העדכון (ר' פרוטוקול ע' 29 ש' 8-5).
37.
כאמור, את הרכב , שהוא הכלי היחיד הנדרש לביצוע העבודה-סיפק התובע. בהקשר של שימוש ברכב לצורך ביצוע ההפצה,
מפנה התובע בסכומיו לפסק דינו של בית הדין האזורי לעבודה
בתל אביב בענין איליאגוייב (ס"ע 19066-01-12 איליאגוייב-סלקום בע"מ( 10.11.14)). סבורנו כי בנסיבות הענין
יש מקום ליתן משקל דווקא לפסק הדין בענין בקר אשר אוזכר שם (ע"ע

ארצי
1398/01
שבתאי

בקר-

מכבי

שירותי

בריאות

עמותה

רשומה
(29.09.2003)
:


"

העובדה, כי הרכב להובלת הדמים היה רכב פרטי ולא מסחרי - אינה משנה כשלעצמה. סוג הרכב צריך להיבחן אל מול סוג הטובין המובל. במקרה שלפנינו, כשמדובר היה בבדיקות
דם שנאספו לתוך צידנית ודי היה ברכב פרטי לשאתה, הרי שהרכב הפרטי הוא הוא "אמצעי היצור" המצוי בידי בעליו לשם ביצוע הסכם ההובלה
".
קל וחומר לעניננו שבו לא החזיק התובע ברכב פרטי גרידא.
נוסיף ונאמר כי לטעמנו העובדה כי גם עובדים משתמשים לעתים ברכבם הפרטי לצרכי עבודתם ומקבלים החזר הוצאות רכב בגין כך, אין בה כדי להוות אינדיקציה לכך שעצם השימוש ברכב של נותן השירותים חסר כל משמעות בבחינת יחסי הצדדים. ודוק, בעניננו, כפי שבענין בקר- השימוש שנעשה, הוא ברכב לא פחות מאשר בכח האדם-קרי הרכב לא נועד להסעת התובע עצמו לשם ביצוע תפקידו, אלא לשם הסעת העתונים. זה
עיקר מטרתו. בכך דומה עבודת התובע לעבודת "מנופאי+ מנוף", "נהג משאית+ משאית" ושאר הדוגמאות שניתנו בענין איליאגוייב. לא משקל הרכב הוא שאמור להשפיע על המשקל שיש לתת לשמוש ברכב של הנהג ולא של המפעל לשם מתן השירותים, אלא יש לבחון האם הרכב עצמו נדרש ולא
לשם הסעת הנהג בעיקר, אלא לשם הסעת הסחורה.

תלות כלכלית במעסיק, סדירות הקשר ורציפותו
38.


מר ארביב אכן אישר בחקירתו כי למעשה מרבית חייו של
התובע
מאז שחרורו מהצבא, עבד
אצל הנתבעת, ולכאורה עולה כי אכן היה התובע תלוי בהכנסתו מההתקשרות עם הנתבעת. ואולם אנו סבורים, כאמור, כי התובע הוא זה שבחר שלא להתקשר עם אחרים ב(מרבית) יתר הזמן בנוסף לעיסוקו זה, וזאת על אף שהיקף השעות הנדרש ממנו לצורך ביצוע החלוקה היה נמוך ביותר (מבלי לפגוע בכך שהמדובר בעבודה פיזית מעייפת בשעות הלילה): במרבית ימי השבוע עבד התובע בפועל כשלוש-שלוש וחצי שעות בלבד. אף בימי ה'-ו' עבד כשבע-שמונה שעות בלבד. בכך שונות הנסיבות דכאן מהנסיבות שבענין
איליאגוייב למשל, ששם תפסה ההתקשרות עם המעסיק חלק ניכר משעות היום. בכך למעשה הגבילה את התובע דשם באופן מהותי מיכולת השתכרות אחרת וכתוצאה יצרה תלות
במעסיק.
39.
כמו כן מצאנו כי התובע מצא מיד עם סיום עבודתו (ואף בטרם חלוף ההודעה מראש שניתנה לו) מקום עבודה חלופי במקצועו- טכנאי אלקטרוניקה- הדבר משקף דווקא העדר כל תלות כלכלית אמיתית בנתבעת, אלא העדפה מושכלת להתקשר באופן זה (כולל כאשר בשנת 2004 בחר להמשיך בהתקשרות כמפיץ אף שתחום קידום המכירות הסתיים).
40.
נוסיף לכך כי כאמור התובע בחר שלא לחשוף את עיסוקיו בשאר היום ולכן גם בשאלת התלות הכלכלית, הדבר עומד לו לרועץ.
41.
משכך, איננו סבורים כי בנסיבות אלה הייתה לתובע תלות כלכלית בנתבעת, ואף איננו מוצאים כי יש מקום לתת משקל רב לסדירות ורציפות הקשר לעניין זה.
42.
לא למותר לציין בהקשר זה כי
כלל המבחנים, ומבחן זה באופן סצציפי, טומנים בחובם למעשה את הצורך לבחון האם אכן
השקיע התובע את כל שיש לו בנתבעת, והאם בנסיבות אלה התעלמות מכך
וכפיית יחסי קבלן- מקבל שירות אינה אלא ניסיון לפגוע בזכויותיו וניצול חולשתו.
גם במובן מהותי זה לא מצאנו כי נפגעו זכויותיו של התובע. בהתחשב בהיקף משרתו החלקית ביותר –
27-35 שעות שבועיות, כאמור מעלה, הרי ששולמה לו תמורה גבוהה ביותר (אף אם נקבל את טענת הנתבעת כי היקף ההוצאות שהוציא היה כ 4.500 ₪ לחודש- (כולל הוצאות לביתו שהוכרו על ידי רשויות המס), עומד שכרו על 8,500 ₪), ודאי אם נקבל את היקף ההוצאות לו טען התובע (2,000-3,000 ₪ בחודש). היקף העבודה גם אפשר לו לעסוק בעיסוקים אחרים לפרנסתו, או לפי שיקולו, למנוחה ועניינים אחרים.

אשר לאופן הצגת ההתקשרות בפני
צדדים שלישיים, לרבות מס הכנסה והמוסד לביטוח לאומי

39.
כאמור התקשרות הוצגה כהתקשרות של עצמאי ונותן שירותים. לאופן התקשרות זה משמעות לא רק כאינדיקטור לכוונת הצדדים, אלא לתועלות שמרוויח כל אחד מן הצדדים מן ההתקשרות האמורה. התובע נהנה מהאפשרות להכרה בהוצאותיו לצרכי מס, אפשרות שאינה עומדת לשכיר, והרויח מכך: הכרה בהוצאות רכישת הרכב, רכישת מחשב, ההוצאות הביתיות המקובלות (1/3 מהוצאות חשמל מים טלפון ארנונה וכיו"ב- ר' דוחותיו נ/2). כל אלה לא יכול היה לעשות לו היה מדווח כשכיר.
אכן, נכון,
הגדרתו של התובע כעצמאי כלפי הרשויות היא ככל הנראה פועל יוצא של סוג ההסכם שעל פיו
דרשה התובעת כי יתקשר עמה ולא הובהר האם היה פועל כך גם ללא הסכם מסוג זה (למשל בתקופה בה עסק גם בהפצת דברי מזון). ואולם, התובע, בצדק , ניצל כל אפשרות של הכרה בהוצאות הקיימת לו כעצמאי- כולל אף בעניינים שכלל אין להם נגיעה לתפקידיו כמפיץ (כדלעיל). אם כן המצג כלפי צדדים שלישיים מקבל נופך נוסף מעבר לזה הנובע מצורת ההתקשרות עליה עמדה הנתבעת.

אינדיקציות נוספות-חופשה חגים, ועוד
40.
הנתבעת הצביעה על נ/6
שם נכתב כי למחליף שולם על ידי המפיץ הקבוע, זאת כאינדיקציה לכך שבפועל
הועסקו על ידי התובע עובדים אחרים. ואולם נתברר כי המסמך מתייחס לאחיו של התובע ולא לתובע עצמו. התובע עצמו העיד כי כאשר נעדר
בשל חופשה, היה פונה לאחד מהנהגים המחליפים עמם נהגה הנתבעת לעבוד והוא היה מחליפו, ומקבל תמורת עבודתו ישירות
מהנתבעת. מאידך, משאין חולק כי התובע ואחיו שניהם שמשו כמחלקים הרי שהדבר בכל זאת משקף את אופן ההתנהלות ביחס למחלקים והאפשרויות העומדות לרשותם.
גם אם התובע נעזר לשם החלפתו בקבלן חיצוני אחר שעובד עם הנתבעת
אין בכך כדי לשנות מן העובדה כי
בפועל התובע לא השתכר בזמן העדרותו, והעדרות זו באה על חשבונו. זוהי אינדיקציה נוספת להעדרם של יחסי עובד ומעביד.
41.
לכך יוסף כי התובע לא טען כי פנה וביקש כי הנתבעת תספוג את עלויות העדרויותיו או תשלם לו בגין חופשה, חגים וכיו"ב. התובע גם הודה כי מעולם לא ביקש להיות מועסק כשכיר.
42.
בסעיף 18 לתצהירו מציין התובע ימי חגים וחופשה לעובדים, אך נזהר מלטעון כי זכה ליחס דומה לשל העובדים בענין זה, והטעם ברור.
מאידך טוען התובע לכך שבארועי הרמת כוסית
הוזמן להשתתף
ואף צרף הזמנות שמתייחסות ל"עובדים". לטעמנו אין בענין זה , כאשר עומד לעצמו , אינדיקציה של ממש למהות ההתקשרות בין הצדדים.
43.
התובע גם מוצא משקל בכך שהנתבעת נתנה לו הודעה מראש על סיום ההתקשרות. איננו מקבלים טענה זו. גם ביחסי מפיץ- מקבל שירות חובה ליתן הודעה מראש על סיום היחסים ולענין זה מקובלות עלינו טענות הנתבעת בסכומיה.

הסכמת הצדדים לגבי אופן ההעסקה

44.
בהסכמת הצדדים אין כדי ליצור או לשלול סטאטוס של עובד אולם יש בכך כדי להצביע על כוונת הצדדים (דב"ע לט/112-3

ז'בורובסקי
–
אגודת

בית

הכנסת

הגדול

על

שם

גיבורי

ישראל
,
פד
"
ע

יא 309 (1980), ובלשונו של בית הדין הארצי בע"ע 521/08 דייג
–
מועצה

אזורית

באר

טוביה
(6.7.09):
כוונת הצדדים בהתקשרות כאמור יכולה להיות בעלת משקל באותם מקרים - כמו בענייננו - בהם מדובר בסוג העסקה או תפקיד 'חילופיים', היינו - שלפי טיבם ניתן לבצעם על ידי עובד שכיר כמו גם על ידי קבלן. כשם שקיימים תפקידים שעל פי טיבם מבוצעים בדרך כלל על ידי עובד שכיר, כך קיימים תפקידים שעל פי טיבם מבוצעים בדרך כלל על ידי קבלנים עצמאיים. בעניין זה יכולים להיות מצבי ביניים של סוגי תפקידים שבנסיבות מסוימות הם 'חילופיים' וניתנים לביצוע על ידי עובד, כמו גם על ידי קבלן. במקרי ביניים שכאלה, שתי האפשרויות הן לגיטימיות וניתן לייחס משקל לכוונת הצדדים להתקשרות לצורך בחינת המעמד האמיתי שנוצר בעקבות ההתקשרות.
דומה כי אף אם נאמר שבנסיבות העניין כפות המאזנים מעוינות מבחינת האפשרות התאורטית להתקשרות למתן שרותי חלוקה, הרי שיש מקום לתת ביטוי לכך שכך הסכימו הצדדים לאורך שנים ולכך שהתובע, לא מלכתחילה בעת ההתקשרות ולא במהלך השנים
עד סיומה לא העלה כל טענה בעניין (לעניין זה איננו מקבלים טענתו הכבושה שהועלתה לראשונה בח"נ, ואשר לא גובתה בכל ראיה- כי פנה בעל פה בנושא זה).

העולה מן המקובץ
סבורים אנו כי התובע לא הוכיח עמידה במבחן ההשתלבות, אף לא הוכיח עמידה במבחן הכפיפות והפיקוח, במבחן התלות הכלכלית, ולא במבחן אמצעי היצור ואופן התשלום. האינדיקציות הנלמדות מתוך התנהלות הצדדים בינם לבין עצמם וכלפי צדדים שלישיים, תומכות אף הן במסקנה כי אין עסקינן ביחסי עובד ומעביד. אמנם קיימות מספר אינדיקציות ליחסים שבאופיים יחסי עבודה (ובכללן העובדה כי לא לאורך זמן יכול היה התובע ליתן שרותיו באמצעות אחר, התיחסויות ספורדיות של הנתבעת אל התובע כאל "עובד" ) ואולם , סה"כ האינדיקציות אינן מורות כן. במצב זה לא עמד התובע בנטל המוטל עליו להוכיח תביעתו.

לפיכך אנו קובעים כי בין הצדדים לא התקיימו יחסי עובד- מעביד, ועקב כך דין התביעה להדחות.

בנסיבות הענין
ועל אף התוצאה האמורה, לא מצאנו מקום לעשות צו להוצאות.





ניתן היום, כ"ב אלול תשע"ה, (06 ספטמבר 2015
)
,
בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.













נחמה אנג'ל, עובדים

שרה ברוינר ישרזדה
, שופטת

נתי ביאליסטוק כהן, מעסיקים












סעש בית דין אזורי לעבודה 45660-05/13 עמרם אגמייב נ' ידיעות אחרונות (פורסם ב-ֽ 06/09/2015)