פסקי דין על נגה גלידות שותפות מוגבלת | פסקי דין על אריה מזרחי

26811-09/12 סעש     07/09/2015




סעש 26811-09/12 נגה גלידות שותפות מוגבלת נ' אריה מזרחי








בית דין אזורי לעבודה בתל אביב - יפו


סע"ש 26811-09-12


07 ספטמבר 2015

לפני:

כב' השופטת

רוית צדיק

נציג
ציבור (עובדים)
מר דב גרינברג
נציג ציבור (מעסיקים)
גב' שרה חורש

ה
תובעת
:
נגה גלידות שותפות מוגבלת
ע"י ב"כ
עו"ד יעקב שפיגלמן ועו"ד גיא אדלמן
-

ה
נתבע
:

אריה מזרחי


ע"י ב"כ עו"ד צפריר פז



פסק דין

השאלות הדרושות להכרעתנו בהליך אשר לפנינו עניינן בזכאות התובעת להשבת סכום ההלוואה אשר ניתנה לנתבע , זכאות התובעת לפיצוי מוסכם בגין אי השבת ההלוואה ושאלת קיום של יחסי עבודה בין הצדדים.

העובדות הרלוונטיות לענייננו כעולה מכתבי הטענות, עדויות הצדדים והמסמכים אשר צורפו לתיק בית הדין:
1.
התובעת, נגה גלידות שותפות מוגבלת
(להלן: התובעת), הינה שותפות מוגבלת העוסקת בייצור, מכירה ושיווק של מוצרי גלידה, שלגונים וקרחונים וכיו"ב.
2.
הנתבע 1, מר אריה מזרחי
(להלן: הנתבע), התקשר ביום 18.12.00 בהסכם מפיץ עם התובעת להפיץ את מוצריה (להלן: הסכם ההפצה או הסכם המפיץ)
[1]
.
3.
לאחר שהיחסים בין הצדדים עלו על שרטון, נחתם בין הצדדים ביום 1.4.08 הסכם בנוגע להמשך מתן שירותי ההפצה (להלן: הסכם המשך מתן השירותים)
[2]
.
4.
במסגרת הסכם זה הוסכם כי התובעת תעמיד לזכות הנתבע הלוואה בסך של 25,000 ₪ בתוספת מע"מ, אשר לא תישא הפרשי הצמדה או ריבית כלשהם.

5.
עוד נקבעו בהסכם תנאי מתן ההלוואה, לפיהם סכום ההלוואה יינתן לנתבע לא יאוחר מיום 7.4.08. כן סוכם, כי במידה וסכום הבונוסים המצטבר שישולם לנתבע בגין שנת 2008 על פי תכנית היעדים השנתית לשנה זו, יהיה בגובה סכום ההלוואה או גבוה יותר, ישיב הנתבע לתובעת את סכום ההלוואה במלואו עד ליום 10.1.09.

6.
היה וסכום הבונוסים המצטבר שישולם לנתבע בגין שנת 2008 יהיה נמוך מסכום ההלוואה יהיה מחויב הנתבע להשיב לתובעת רק את סכום הבונוסים ששולם לנתבע בפועל (ללא מע"מ) ואילו יתרת סכום ההלוואה תיחשב כמענק.

7.
בהמשך לכך, נקבע בהסכם כי ביום 10.1.09 תירשם לחובת הנתבע בכרטיסו אצל התובעת יתרת ההלוואה אשר עליו להשיב לתובעת , אשר תיחשב כחוב הנתבע לכל דבר וענין ומועד פירעונו יחול ביום 10.1.09.
8.
בסוף שנת 2008 הודיעה התובעת לנתבע על סיום ההתקשרות ביניהם
[3]
.

9.
ביום 23.9.12 הגישה התובעת כתב תביעה כנגד הנתבע. בכתב התביעה טענה התובעת כי סכום הבונוסים המצטבר ששולם לנתבע במהלך שנת 2008 גבוה משמעותית מסכום ההלוואה וחרף זאת לא השיב הנתבע לתובעת את מלוא ההלוואה, כפי שנקבע בהסכם בין הצדדים.

10.
כתב התביעה הוגש בסדר דין מקוצר, בבית משפט השלום בתל אביב. בכתב תביעתה טענה התובעת כי הנתבע חייב סך של 67,249 ₪ מתוכם סכום של 26,749 ₪ בגין החזר ההלוואה. בנוסף להחזר ההלוואה טענה התובעת כי בעצם אי פירעון חובו של הנתבע הפר הוא הפרה יסודית את הסכם המפיץ ולפיכך בהתאם לסעיף 30.2 להסכם המפיץ, זכאית התובעת לפיצויים מוסכמים בסכום השווה ל – 10,000 דולר ארה"ב, לפי שער הדולר היציג, אשר נכון למועד הגשת התביעה עמדו על סך של 40,500 ₪.

11.
יצוין, כי בסיכומיה עדכנה התובעת את סכומי התביעה, וטענה כי חובו של הנתבע, נכון למועד הגשת סיכומי התובעת, עומד על 25,000 ₪ בגין החזר ההלוואה, בקיזוז יתרת חוב התובעת כלפי הנתבע בסך של 2108 ₪, בצירוף ריבית והצמדה מיום 10.1.09 , מועד פירעון ההלוואה ועד לתשלום בפועל.

12.
נכון למועד הגשת תצהירי התובעת עמד חוב זה על סך של 27,794 ₪, בהתאם לחישוב אשר הציגה התובעת
[4]
.

13.
בנוסף, בגין תשלום הפיצוי המוסכם דרשה התובעת סך של 39,610 ₪, כאשר לטענתה לסכום זה יש להוסיף הפרשי הצמדה וריבית ממועד הגשת התביעה ועד למועד התשלום בפועל.
14.
ביום 26.11.12 הגיש הנתבע בקשה למחיקת התביעה מחמת חוסר סמכות עניינית ולחילופין להעברת התביעה לבית הדין לעבודה.

15.
בהתאם להחלטת בית משפט השלום מיום 21.4.13 (כב' הש' שליו) הועברה התביעה לבית דין זה. למען שלמות התמונה יצוין, כי התביעה דנן הוגשה גם כנגד הנתבעים 2 – 3 (גב' אורנה חברו ז"ל ומר חבר פהמי ז"ל), אשר היו ערבים באופן אישי לשטר חוב שעשה הנתבע 1 לקיום התחייבותו כלפי התובעת. ביום 25.11.12 הודיע הנתבע 1 על פטירתם של הנתבעים 2 -3.

16.
בישיבת קדם המשפט מיום 4.2.14 נקבע כי התובעת תודיע תוך 30 יום האם היא עומדת על ההליך כנגד חליפי הנתבעים 2 – 3. לאחר שחלף פרק זמן זה ובהעדר הודעת התובעת, נמחקה התביעה כנגד הנתבעים 2 – 3.
העדים
:

17.
מטעם התובעת העיד מר ניצן גולדברג, אשר שימש כסמנכ"ל מכירות של התובעת בתקופה הרלבנטית לתביעה (להלן: מר גולדברג).
מטעם הנתבע העיד הנתבע בעצמו.

המחלוקות הדורשות הכרעה בתיק דנן:

18.
האם התקיימו בין הצדדים יחסי עבודה? ככל שהתשובה לשאלה זו חיובית, האם זכאי הנתבע לקיזוז התשלום בגין זכויותיו הסוציאליות?

19.
האם זכאית התובעת לתשלום החזר ההלוואה?

20.
האם זכאית התובעת לתשלום בגין פיצוי מוסכם?

קיום יחסי עבודה:
21.
אחת מטענות ההגנה המרכזיות אותן העלה הנתבע בפירוט בכתבי טענותיו הינה כי בינו לבין התובעת שררו יחסי עבודה , ובהתאמה כי יש לקזז את הסכומים להן זכאי הנתבע מהתובעת בגין זכויותיו הסוציאליות מכל סכום שייפסק לטובת התובעת.

22.
לא אחת נקבע בפסיקה כי מעמדו של אדם כעובד או עצמאי, נקבע לפי מכלול נסיבות המקרה, מבחינת מערכת יחסים בין הצדדים בפועל ולא על פי המוסכם ביניהם או על פי התיאור שניתן למערכת היחסים (ראו-
דב"ע (ארצי) נד/3-77

רוטברג - תדיראן בע"מ, פד"ע כז' 462 ;
ע"ע 30027/96

צדקא – מד"י, פד"ע לו' 625).

לפיכך,
בבוא בית הדין להכריע בשאלת מעמדו של אדם (שכיר או עצמאי), יש להגיע למסקנה על פי מכלול הסממנים והעובדות המציגים במצטבר תמונה כוללת ושלמה.
23.
המבחן המקובל בפסיקה לסיווג מעמדו של מועסק כ"עובד" או כ"קבלן עצמאי" הוא המבחן המעורב. בסיס המבחן המעורב הוא מבחן ההשתלבות, אשר מורכב
מהפן החיובי והפן השלילי. במסגרת הפן החיובי נבדקת השאלה האם מבצע העבודה השתלב בעסקו של נותן העבודה. במסגרת הפן השלילי נבחנת השאלה האם מבצע העבודה ביצע את העבודה במסגרת עסק עצמאי משלו (ראו-
ע"ע 300021/98
זאב טריינין עו"ד – מיכה חריש ומפלגת העבודה
, פד"ע
לז 433).
24.
לצד מבחן ההשתלבות ניצבים מספר
מבחני משנה, ובין היתר, הסכמת הצדדים לגבי אופן ההעסקה, אופן הפיקוח על ביצוע העבודה, צורת תשלום השכר ואופן ניכוי תשלומי החובה, מבחן הכלים, ביצוע העבודה באופן אישי וכיוב'.
25.
המרכיב הדומיננטי במבחן המעורב הוא מבחן ההשתלבות, ויש ליתן לו משקל נכבד. בבחינת הפן החיובי של מבחן ההשתלבות, יש לבחון האם קיים "מפעל" יצרני שניתן להשתלב בו, האם הפעולה המבוצעת דרושה לפעילות הרגילה של המפעל, והאם מבצע העבודה מהווה חלק מהמערך הארגוני הרגיל של המפעל ואינו בבחינת גורם חיצוני לו.
26.
במסגרת הפן השלילי של מבחן ההשתלבות, תיבחן השאלה האם
מבצע העבודה הינו "בעל עסק משלו המשרת את המפעל כגורם חיצוני" (ראו-
ע"ע 176/09

ז'וז'ט מואב – תפנית וינד בע"מ, מיום 9.11.10). סימן ההיכר המשמעותי לפן השלילי, הוא כי מייעול העבודה ומהחיסכון בהוצאות ייהנה בעל העסק ולא מזמין השירות, וכי ההשקעות באמצעי הייצור ובהון חוזר יהיו של בעל העסק, מבחן הסיכון הכלכלי (ראו
-
בג"ץ 5168/93 שמואל מור נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נ
(4) 628, 636, 640;
עע 1466/04
תדיראן בע"מ - ברנדה קרסנטי
, מיום
15.4.2007 ;

עע 568/06
דוד שושן - קל שירותי נופש ותיירות בע"מ
, מיום
3.1.2008 ;

ע"ע 646/09
אברהם בבר טוויזר – מאפיה מרחבית קריית שמונה ואח'
, מיום 29.2.2012).
27.
בשורה ארוכה של פסקי דין דנו בית הדין בטיבו של מוסד ההפצה, כאשר מהפסיקה עולה כי ברוב המקרים נקבע כי מוסד ההפצה מעצם טיבו מקים יחסים עצמאיים ולא יחסי עבודה
[5]
, אולם, אין בכך כדי לסתום את הגולל על כל תביעה של מפיץ אשר תיבחן לגופה. נקדים אחרית לראשית ונציין כי במקרה דנן, לא מצאנו כי התקיימו נסיבות המצדיקות קביעה של יחסי עובד – מעסיק, כפי שנפרט בהרחבה להלן.

עיקר טענות הנתבע:
28.
הנתבע טען בהרחבה במסגרת הליך זה
[6]
, כי יחסי ההתקשרות בינו לבין התובעת היו יחסי עבודה. לטענתו הסכם ההפצה הינו חוזה אחיד שהוכתב על ידי התובעת לכלל מפיציה, וההוראות הכלולות בו בדבר אי תחולת יחסי עבודה הינן תנאי מקפח שיש לבטלו.

29.
עוד טען הנתבע, כי מבחני הפסיקה לקיומם של יחסי עובד – מעסיק מתקיימים בעניינו. בהקשר זה טען הנתבע בהרחבה כי נאלץ לעבוד על פי הוראות התובעת, התבקש להגיש לתובעת סידור עבודה, עבד בהתאם לשעות פעילות התובעת במהלך כל השנה, משך 15-16 שעות ביממה, סידר
את המקררים ששימשו את מוצרי התובעת אצל לקוחותיה על פי הנחיות התובעת, קיבל מתנות בחגים. בנוסף, התובעת הכתיבה לנתבע את הביגוד אותו נדרש ללבוש, עם לוגו של התובעת. עוד טען הנתבע, כי התובעת קבעה את אזורי החלוקה שלו, בעוד הוא נאלץ להגיע לכל אירועי החברה, ערבי גיבוש וישיבות צוות.

30.
הנתבע הוסיף וטען כי מנהלת האזור מטעם התובעת, הגב' פזית רותם (וכן מנהלים אשר קדמו לה בתפקיד), נתנה הנחיות לספק סחורה גם ללקוחות לא סולבנטיים, אשר הנתבע חויב בגינה באמצעות החשבון שלו. לטענתו היה לו חשבון אצל התובעת במסגרתו חויב בגין הסחורות אותם משך לצורך אספקה ללקוחותיה. לתובעת הייתה זכות גישה מלאה לחשבון, לרבות יכולת חיוב/זיכוי חשבון הלקוח על פי שיקול דעתה הבלעדי, כפי שנהגה התובעת עם כללי מפיציה.

31.
בנוסף, טען הנתבע כי לא קיבל כל פיצוי על נטילת קו החלוקה שלו בו השקיע כדי להגדילו.

32.
בהתייחס לטענות התובעת, טען הנתבע כי טענות התובעת בדבר הכנסה נוספת והוצאות בדוח מס הכנסה והיעזרות בעובד נוסף, לא יכולות לבטל את טענותיו בדבר קיום יחסי עבודה. בכל הקשור לפסיקה שהובאה על ידי התובעת בנוגע לתביעות מפיצים אחרים, טען התובע כי כל מקרה עובדתי נבחן לגופו לפיכך מקרים אלו אינם יכולים לשמש אינדיקציה למקרה אשר בפני
נו.

33.
בהמשך
העלה הנתבע טענת קיזוז
[7]
, לפיה נוכח קיומם של יחסי עובד – מעסיק בין הצדדים, על התובעת לשלם זכויות סוציאליות ולכן יש להורות על קיזוז זכויות אלו מכל סכום אשר ייפסק לטובת התובעת . במסגרת זאת, טען הנתבע כי הוא זכאי לפיצויי פיטורים ופיצויי פיטורים שלא כדין
[8]
. בסה"כ דרש התובע פיצויי פיטורים עבור השנים 2000-2008 בסכום של 266, 231 ₪. עוד טען הנתבע, כי הוא זכאי לתשלום ימי חופשה וימי הבראה בגין 8 שנים, לפי ממוצע של 400 ₪ ליום, ויש לקזז סכום זה מכל סכום שייפסק לזכות התובעת
[9]
.
34.
הנתבע הוסיף וטען, כי גם אם ייקבע כי היה קבלן עצמאי יש לפסוק פיצויי פיטורים ויתר זכויותיו, מאחר והעסקתו כקבלן עצמאי הייתה פיקציה שנועדה להתחמק מתחולת דיני העבודה, בהתאם לפסק דינו של בית הדין הארצי בעניין צדקא.

עיקר טענות התובעת:

35.
התובעת טענה
[10]
כי יש לדחות את טענת הנתבע לקיום יחסי עובד – מעביד. התובעת הפנתה לפסיקות שונות של בתי הדין לעבודה בנוגע למפיצים שהתקשרו בהסכמי מפיץ זהים וקיימו מערכות יחסים זהות, במיוחד בתחום הפצת מוצרי הגלידה, בהם הוכר סטטוס היחסים של מפיץ ונדחתה טענת יחסי עובד מעביד. התובעת הוסיפה וטענה כי טענת הנתבע הינה טענה מסוג "הודאה והדחה" על כן על הנתבע רובץ נטל השכנוע להוכחת הטענה.

36.
עוד טענה התובעת כי מדובר בחוסר תום לב של הנתבע, אשר נתן שירותים משך כ – 8 שנים כעסק עצמאי ולא העלה כל דרישה לשנות את התמורה שניתנה ולהתאימה לתנאי עובד. התובעת ציינה כי הצדדים הציגו עצמם לאורך כל הדרך כקבלן עצמאי וכמזמין עבודה, כך גם כלפי רשויות המס.
בנוסף טענה התובעת כי היעדר קיום יחסי עבודה עולה גם מיישום מבחני הפסיקה שעה שהנתבע לא השתלב בפעילות התובעת ולנתבע הייתה שליטה מרובה על היקף רווחיו מקו החלוקה.
37.
לטענת התובעת, הנתבע התעלם מהעסקת
עובדים אשר הועסקו על ידו לרבות ניכוי כל הוצאותיו השונות. התובעת הדגישה, כי דרישת הנתבע לתשלום סכום של למעלה מ – 266 אלף ₪ בגין זכויות עבודה, מתבססת על הכנסה חודשית ממוצעת של 333,728 ₪ המבוססת על הכנסה אשר עובדיו יצרו.

38.
אשר לטענת הנתבע כי הוא זכאי לפיצוי בגין העברת קו החלוקה, טענה התובעת כי טענותיו הסותרות של הנתבע (מחד טען הנתבע כי הינו עובד ומאידך טען כי הוא זכאי לפיצוי בגין העברת קו החלוקה) מוכיחות כי ראה עצמו כבעל עסק עצמאי. מעבר לכך, הדגישה התובעת כי העסק אשר ניהל הנתבע הינו עסק של הפצה ובעסק מסוג זה הכלל הוא כי למפיץ אין זכויות קנייניות באזור החלוקה לכן אינו זכאי לפיצוי או זכויות בלקוחות אזור החלוקה.

39.
עוד טענה התובעת, כי לנתבע הייתה בעלות בכלי העבודה המרכזיים ,הוא נשא בעלות הפעלתם ובאחריות המלאה והבלעדית לחובות אבודים של לקוחות שאינם לקוחות התובעת.

40.
התובעת הוסיפה והדגישה, כי מידת השליטה והפיקוח על הנתבע לא הייתה רבה וכן האחריות על הסחורה המועברת לנתבע הייתה שלו בלבד. הנתבע הוא שרכש סחורה זו, נדרש להפקיד בטחונות בידי התובעת ואף הוכח כי לנתבע היה חופש פעולה לקביעת תנאי סחר עם הלקוחות.

41.
אשר לטענת הנתבע כי התובעת כפתה עליו לספק סחורה ללקוחות שאינם משלמים, טענה התובעת כי חקירת הנתבע הפריכה טענה זו והוכח כי הנתבע נשא בפועל ברווחים ובהפסדים והייתה בידיו האפשרות לבחור את לקוחותיו.

לטענת התובעת התחייבה כלפי הנתבע לבלעדיות באזור ההפצה שלו והתחייבויות נוספות אשר אינן מקובלות ביחסי עבודה ,בעוד הנתבע כלל לא היה מחויב שלא לעסוק בכל עבודה אחרת.

דיון והכרעה:

42.
לאחר ששקלנו את מכלול טענות הצדדים באנו לכלל מסקנה כי בין הצדדים לא שררו יחסי עבודה, מהטעמים הבאים:

43.
מבחן ההשתלבות: עיסוקה המרכזי של התובעת הינו ייצור מוצרי גלידה, שלגונים וכיוב'
[11]
. הנתבע עסק בפעילות הפצת מוצרי הגלידה של התובעת, על פי הסכם הפצה שנחתם בינו לבין התובעת. פעילות הפצה זו לנקודות מכירה שונות, הינה אומנם פעילות חיונית לפעילותה של התובעת, אולם לטעמנו, אין מדובר בתחום עיסוקה המרכזי של התובעת אלא בפעילות נלווית לו ולפיכך הפן החיובי של מבחן ההשתלבות לא התקיים בנתבע.

יובהר כי אף אם הפן החיובי של מבחן ההשתלבות היה מתקיים בנתבע, בנסיבות מקרה זה הוכח בפני
נו, כי לא מתקיים הפן השלילי של מבחן ההשתלבות והתובע ניהל את פעילותו כקבלן עצמאי, זאת גם על פי מבחני המשנה הנוספים לבחינת קיומם של יחסי עבודה, כפי שנפרט להלן.

44.
כוונת הצדדים והאופן בו הגדירו עצמם - הגדרת התובע כקבלן עצמאי:
הסכם ההפצה בין הצדדים קובע כי מדובר ביחסי קבלן עצמאי
[12]
. בהקשר זה, אנו דוחים את טענת הנתבע כי הסכם ההפצה עליו חתם הינו חוזה אחיד ולכן יש לראות בסעיף זה כתנאי מקפח, מאחר וטענה זו לא הוכחה עובדתית ומשפטית.

במסגרת זאת לא הוכח על ידי הנתבע כי לא יכול היה לנהל משא ומתן עסקי בנוגע לאמור בהסכם זה. נהפוך הוא. מהתכתובת אשר הוחלפה בין הצדדים ובאי כוחם לאור מחלוקות שונות שהתגלעו בין הצדדים במהלך השנים, אותה הגיש הנתבע
[13]
, עולה כי היה ביכולתו לנהל משא ומתן בנוגע לתנאי ההתקשרות עמו והוא אף עשה כן בפועל.

45.
עיון בהסכם ההפצה בין התובעת לנתבע מעלה כי הסכם זה אף כלל הוראות נוספות שיש בהן כדי להעיד על טיב היחסים בין הצדדים כיחסי קבלן ולא כיחסי עבודה. במסגרת ההסכם התחייבה התובעת כלפי הנתבע להספקת מוצרים ואיכותם, להיענות להזמנותיו וכן למועד הספקת המוצרים
[14]
. ההסכם בין הצדדים לא כלל איסור על הנתבע לעסוק בפעילות אחרת במקביל לפעילותו עבור התובעת, למעט התחייבות שלא לעסוק במכירת מוצרי מזון נוספים
[15]
.

46.
נוסיף, כי טענת התובעת כי במהלך כל שנות ההתקשרות עם הנתבע לא דרש הנתבע את תשלום הזכויות הסוציאליות אותן הוא דורש כיום, לא הופרכה על ידי הנתבע. בהקשר זה נציין, כי לא נעלם מעינינו כי ממכתב התובעת לנתבע מיום
1.4.08
[16]
בעניין המשך מתן השירותים, משתמע כי הנתבע העלה בשלב כלשהו, טענה בדבר קיום יחסי עבודה אולם, כאמור לעיל, ביום 1.4.08 הגיעו הצדדים להסכמה באשר למחלוקות שהתגלעו ביניהם
[17]
. במסגרת הסכם זה, לא עמד הנתבע על תשלום זכויותיו הסוציאליות אלא שמר על טענותיו בסוגיה זו. בנוסף, גם לאחר מועד זה לא העלה הנתבע כל טענה בדבר קיום יחסי עבודה בין הצדדים
וזכאותו לסכומים אותם הוא דורש כיום, עד למועד בו הגישה התובעת את כתב תביעתה.
47.
הנה כי כן, הנתבע המתין עם דרישתו לתשלום זכויות סוציאליות בגין תקופת עבודתו ולא טען לעניין זה עד לאחר סיום עבודתו ולאחר שהוגש כנגדו כתב תביעה בעניין החזר ההלוואה. בכך יש לטעמנו כדי להשליך על האופן בו ראה הנתבע את מעמדו במערכת היחסים בין הצדדים, וללמד כי אף הנתבע לא ראה עצמו כעובד התובעת, אלא עשה שימוש בטענה בדבר קיום יחסי עבודה, על מנת להוות משקל נגדי לטענות התובעת .

48.
מסקנתנו זו עולה בקנה אחד עם עדותו של התובע לגבי האופן בו הגדיר את מעמדו במהלך השנים:
"ש...והיה ברוך לך למעשה לאורך כל השנים שאתה מתפקד כעצמאי, נכון? זה היה ברור לך? ת. כך חשבתי
[18]
".
נוסיף, כי הוכח בפני
נו כי הנתבע אף נרשם כעוסק עצמאי כלפי רשויות המס, הגיש דוחות כעצמאי והפיק חשבוניות מס
[19]
.
49.
העסקת עובדים- עיון בדוחות הרווח וההפסד לשנים 2007-2008, אותם הגיש הנתבע
[20]
, מעלה כי הנתבע קיזז במשך שנתיים הוצאה בגין "שכר עבודה", בגין שנת 2007 בסך של כ – 59,000 ₪ ובגין שנת 2008 בסך של כ – 76,000 אלף ₪.
50.
לעניין זה, עדותו של הנתבע בפני
נו סתרה את האמור בתצהירו. בעוד בתצהירו טען התובע כי נאלץ לקבל את הוראות התובעת שלא להעסיק עובדים
[21]


בעדותו בפני
נו, לאחר שנשאל הנתבע על ההוצאה האמורה בדוחות רווח והפסד לשנים 2007-2008 אותם הגיש הנתבע, הודה הנתבע כי עובדים נוספים הועסקו על ידו: "
ש. בדוח שלך ובין היתר מנוכה שמה זה דבר ראשון שכר עבודה ונלוות. מה זה שכר עבודה ונלוות? ת. עובדים.ש .אה .זאת אומרת שאתה העסקת עובדים בעסק שלך, נכון? ת. ב5-6 שנים הראשונות לא ..בכמה שנים אחרונות כן".
נבהיר כי טענת הנתבע כי העסיק עובדים בשנים האחרונות בלבד, אין בה כדי להפחית ממעמדו כקבלן עצמאי, מאחר והנתבע פעל לפי שיקול דעתו בכל הקשור להחלטתו להעסיק עובדים.

51.
בהמשך עדותו טען הנתבע כי העסיק עובד אחד
[22]
(יצוין, כי מעדותו של הנתבע עולה כי לא היה זה אותו עובד במהלך כל השנים, אלא עובד שונה לכל תקופה), אולם גם ההחלטה כמה עובדים להעסיק הינה חלק משיקול דעתו של הנתבע
אשר בחר בעצמו את עובדיו ואת תנאיו ולא נטען על ידו כי התובעת חייבה אותו לעשות כן.
מעדות הנתבע ומדוחות הרווח וההפסד אותם הגיש, עולה כי ראה עצמו והתנהל כקבלן המעסיק עובד מטעמו, ניכה את שכרו של העובד מעלויות העסק, שלם לעובד שכר, בונוסים, מתנות וכו': "
כשאתה כותב בצד של ההוצאות מעבר לכל ההוצאות שראינו בעבר של שכר עבודה וכד' ואני מבין שגם בשנה הזאת העסקת עובדים כי יש לנו ניכוי של שכר עבודה? ת. ברור. ש. ברור ואנחנו רואים שמה מתנות, מה זה המתנות האלה..ת. לעובד שלי. ש. לעובד שלך? ת. כן. ש. הבנתי. ת. הייתי צריך עזרה..כמו שאני הייתי אמור לקבל בונוס נתתי גם לעובד שלי בונוס"
[23]
.
52.
בעלות בכלי העבודה: כלי העבודה המרכזי
של המפיץ הינו המשאית עמה הוא מפיץ את הסחורה. הנתבע אישר בעדותו כי רכש את המשאית מכספו ואף נשא בהוצאות השוטפות ובעלויות הכרוכות בהפעלת המשאית
[24]
. כך גם באשר לארגז הקירור במשאית, הוכח בפני
נו כי הנתבע נשא באחריות המלאה עליו וביטח אותו על חשבונו
[25]
. הנתבע אף הבהיר בעדותו כי נשא בעלויות הביטוח, התיקונים והשימוש במסופון
[26]
.
53.
מבחן הסיכון הכלכלי – שליטה בהכנסות ובהוצאות: הוכח בפני
נו כי הנתבע התנהל כקבלן בעל עסק עצמאי המנהל את קו ההפצה שלו, גם בכל הקשור להתנהלות הכלכלית ולסיכון הכלכלי אותו נטל הנתבע כדי להגדיל את רווחיו. מהראיות ומהעדויות שהובאו בפני
נו, התרשמנו כי התובע שלט בהכנסותיו ובהוצאותיו ויכול היה להגדיל את היקף ההכנסות וכן לייעל את הוצאותיו.
בהקשר זה, בחנו את האמור בדוחות רווח והפסד לשנים 2007-2008, אשר הוגשו לנו על ידי הנתבע
[27]
.
מהאמור בדוחות אלו עולה כי הנתבע פעל כקבלן עצמאי אשר ניהל את הכנסותיו והוצאותיו בהיקף של עשרות ומאות אלפי ₪, והזדכה על הוצאות מול רשויות המס. בדוחות מפורטות מלוא הוצאות הנתבע בגין – עובדים (שכר, ביגוד ומתנות לעובדים), אחזקת ציוד העבודה, צרכי המשרד, שירותי התקשורת, דלק, שירותים מקצועיים ועוד.


54.
התנהלות הנתבע כקבלן עצמאי עולה אף העובדה כי הנתבע ניהל משא ומתן בכל הקשור לתנאים העסקיים של ההתקשרות עמו, האשראי שניתן לו, חיובו בריבית ובביטחונות
[28]
.

55.
הנתבע התנהל באופן עצמאי מול הלקוחות, כאשר הפיץ את סחורת התובעת לא רק ללקוחות התובעת (כדוגמת חברות גדולות וחברות שיווק, לגביהן הונחה על ידי התובעת להפיץ את מוצריו
[29]
), אלא ללקוחות נוספים אותם בחר לגייס בהתאם לשיקול דעתו ואליהם הפיץ על אחריותו את מוצרי התובעת
[30]
. עוד יצוין, כי הנתבע לא קיבל את המוצרים מהתובעת אלא רכש אותם באמצעות תשלום לתובעת, בהתאם לשיקול דעתו
[31]
.

56.
בהמשך לכך, הנתבע נשא בסיכון הכלכלי של האחריות לגבי חובות אבודים ללקוחות אשר בחר בעצמו להפיץ להם, אם וככל שנוצרו בנקודות המכירה בתחום אזור ההפצה
[32]
. בנוסף, הנתבע הפיק חשבוניות מס עם מספר עוסק המורשה שלו
[33]
, ואף יכול היה להעניק ללקוחות אותם בחר הנחות (על חשבון רווחיו)
[34]
.
57.
בנוסף, התובעת הוכיחה כי הנתבע נשא באחריות לכלל המוצרים אותם רכש לרבות מוצרים פגי תוקף שנותרו ברשותו והיה עליו להשמידם על חשבונו גם אם מסיבה כלשהי נפגמו מוצרים אלו, הנתבע נשא בחבות לשלם בגינן. לנתבע הוקצתה מסגרת אשראי ותנאי אשראי, כאשר על כל חריגה ממנה חויב הנתבע בריבית. מסגרת האשראי השתנתה מעת לעת, כאשר הנתבע אף הפקיד ביטחונות בידי התובעת
[35]
. אומנם, התברר כי התובעת השתתפה בעלות הערבות הבנקאית אולם מדובר בתוצאה שהינה חלק ממשא ומתן מסחרי ואין בכך כדי לגרוע מאחריות הנתבע להוצאת והעמדת הביטחונות לבנק
[36]
.

58.
בהקשר זה נעיר, כי בסיכומיו מציין הנתבע כי בכל הקשור להתנהלות התובעת כלפיו בעניין מכירותיו, התובעת התנהלה עמו כפי שהתנהלה עם כלל מפיציה. מכאן, כי אף הנתבע לא ראה עצמו כמקרה בו מתקיימות נסיבות חריגות, אלא כהתנהלות סטנדרטית של התובעת כלפיו כפי שהתנהלה עם מפיציה בהתאם לטיבו של מוסד ההפצה.

59.
עוד יצוין, כי כל חריגה ממסגרת האשראי של הנתבע חויבה בריבית
[37]
. לעניין זה טענת הנתבע כי לתובעת הייתה זכות גישה מלאה לחשבון בכרטסת שלו אינה מלמדת לטעמנו על קיום יחסי עבודה אלא נובעת מטיב יחסי ההפצה, כאשר אף לעניין זה הנתבע ציין בסיכומיו כי כך נהגה התובעת עם כלל מפיציה.

60.
לאור כל האמור לעיל, אנו קובעים כי תוצאות מבחן הסיכון הכלכלי מלמדות כי הנתבע כלכל את צעדיו כקבלן עצמאי.

61.
מבחן השליטה: שקלנו בעיון את טענת הנתבע כי נאלץ לעבוד תחת פיקוחה ושליטתה של התובעת. בהקשר זה, לא מצאנו כי טענות הנתבע לפיהן קיבל הנחיות מהתובעת, סיפק סחורה גם ללקוחות אותם בחרה התובעת, וסידר את המקררים ששימשו את מוצרי התובעת אצל לקוחותיה מלמדות כי הנתבע היה עובד התובעת. בעניין זה כבר נקבע בפסיקה, כי אין בכך שמזמין העבודה שלט ופיקח על מבצע העבודה, כדי להצביע בהכרח על קיומם של יחסי עבודה
[38]
.
במקרה דנן, גם אם הנתבע פעל בהתאם להוראות התובעת, אין בכך כדי להפוך אותו לעובד. מדובר בהנחיות שניתנו לנתבע נוכח תפקידו כמפיץ וכנותן שירותים לתובעת, כחלק מהיחסים המסחריים בין הצדדים, אשר מטבעם כוללים גם מתן הנחיות של המזמין ולא מדובר בשליטה המלמדת על קיומם של יחסי עבודה.

62.
אשר לטענת הנתבע כי היה מחויב לעבוד לפי השעות אותן קבעה התובעת, הוכח בפני
נו ע"י עדותו של מר גולדברג
[39]
אשר הייתה מהימנה עלינו, כי הנתבע לא נדרש לחלק את המוצרים ללקוחות בימים מסוימים והדבר היה נתון לתיאום בין המפיץ לבין הלקוחות. בנוסף, הנתבע, לא נדרש להתחיל את שירותי ההפצה בשעה מסוימת או לסיים אותם בשעה מסוימת (למעט פריקה וטעינה שמטבעה מהווה פעילות שמצריכה תיאום עם נהלי התובעת).בהקשר זה נציין כי
טענת הנתבע על פיה נדרש לפעול במשך 15-16 שעות ביום במשך כל יום בשנה, לא הוכחה על ידו ואף עומדת בסתירה לכך משהנתבע העסיק עובד מטעמו.
63.
עוד הוכח בפני
נו, כי הנתבע נהג לסדר לעצמו את סידור העבודה ואת סדר הביקור אצל לקוחותיו השונים בהתאם לשיקול דעתו בעוד היקף הביקורים של התובעת בנקודות המכירה אליהם הפיץ הנתבע את מוצריה, היה מוגבל וכל שקבעה התובעת הינו רק מינימום של ביקורים
[40]
. הנתבע הודה בעדותו כי תכנן את תכנית הביקורים
על פי שיקול דעתו העצמאי
[41]
. בנוסף, התובעת הוכיחה כי ניסתה לתמרץ ולהוביל את הנתבע להגדלת היקף הביקורים בנקודות המכירה על בסיס תכנית להמרצת המפיצים (הגדלת כמות ביקורי הלקוח בתמורה לפרס), סממן שיש בו כדי להעיד על היות הנתבע קבלן נותן שירותים ולא עובד הנתון למרותה
[42]
.
64.
עוד עולה כי התובעת לא הכתיבה לנתבע למי למכור
[43]
. אומנם, הוכח בפני
נו כי התובעת דרשה מהנתבע כי יתחייב לספק ללקוחות שהוגדרו כלקוחותיה בעיקר הלקוחות הגדולים ורשתות השיווק, אולם לטעמנו אין בכך כדי להעיד כי מדובר ביחסי עבודה, כאשר הנתבע לא הוכיח כי אלו היו עיקר לקוחותיו ומכל מקום הוכח כי הנתבע היה חופשי להתקשר עם כל לקוח פרטי אחר בהתאם לשיקול דעתו
[44]
.
65.
נציין, כי לא מצאנו בטענת הנתבע כי זומן לכנסים מקצועיים, כדי להעיד כי היה עובד התובעת. לעניין זה מצאנו טעם בהסבר של מר גולדברג בעדותו
[45]
, כי על מנת שהמפיץ יוכל לספק את השירות לתובעת בצורה הטובה ביותר, הוא נדרש להכיר את מוצריה ולהשתתף בכנסים מקצועיים ובהתאם לכך, אלמלא השתתף הנתבע בכנסים לא היה מכיר את המוצרים אותם הוא מפיץ. אף טענת הנתבע כי נאלץ להגיע לאירועי החברה של התובעת ולערבי הגיבוש הופרכה בעדותו של מר גולדברג
[46]
.

66.
אשר לטענת הנתבע כי התובעת
הכתיבה
את סוג הביגוד
אשר כלל לוגו של התובעת , הוכח בפני
נו כי כל שקיבל הנתבע מהתובעת היה 2 זוגות של בגדי עבודה עליהם מתנוסס לוגו התובעת, כאשר הנתבע הודה
[47]
כי מימן לעצמו רכישת ביגוד מעבר לחליפות אלו, ללא כל לוגו של התובעת. עדותו של מר גולדברג
[48]
חיזקה את מסקנתנו כי התובעת לא אילצה את הנתבע ללבוש ביגוד מטעמה, אלא נתנה לו ביגוד עם לוגו של החברה כמהלך שיווקי (פרסומת של מוצריה).

67.
לאור כל האמור, אנו קובעים כי יישומו של מבחן השליטה אינו מוביל למסקנה כי התקיימו בין הצדדים בנסיבות מקרה, זה יחסי עבודה.

68.
הוספנו ושקלנו את הטענות הנוספות אשר העלה הנתבע, המוכיחות לטעמו קיומם של יחסי העבודה עם התובעת. בכל הקשור לטענת הנתבע כי חויב ע"י התובעת לספק סחורה ללקוחות שאינם רווחיים עבורו או אינם משלמים, התובע לא הוכיח את טענתו כי התובעת כפתה עליו לספק סחורה ללקוחות אשר לא שילמו על כן , ספג הפסד כספי כתוצאה מכך, וממילא הנתבע אף לא תבע כל סעד בגין רכיב זה.

69.
בנוסף, הנתבע הודה בעדותו כי יכול היה לעצור את אספקת הסחורה ללקוחות אשר לא שילמו וכדבריו: "
ש...כאשר אנחנו עוסקים בלקוחות פרטיים שהיו לקוחות שלך, לקוח כזה שלא היה משלם אתה היית נושא בחוב שלו, נכון? כן. גם לא הייתי נותן סחורה אחרי זה".
עדותו זו מוכיחה אף היא כי נשא בסיכון הכלכלי, ברווחים ובהפסדים וכלכל את צעדיו בהתאם.

70.
שקלנו אף את טענות הנתבע כי קו החלוקה הועבר למחלק אחר מבלי שניתן לו פיצוי על כך. בעניין זה הצדק עם התובעת ובהתאם להלכה
[49]
, למפיץ אין זכויות קנייניות באזור החלוקה ולכן הגם שהלקוחות נותרים בתום ההתקשרות כלקוחות מזמין השירות, אין בכך כדי להוות אינדיקציה ליחסי העבודה. מכל מקום, הנתבע לא דרש כל פיצוי בגין רכיב זה.
נוסיף ונציין, כי מקובלת עלינו טענת התובעת, לפיה עצם העלאת הטענה על ידי הנתבע כי הוא זכאי לפיצוי בגין שווי קו החלוקה, מלמדת כי הצדדים ראו את היחסים ביניהם כעסק עצמאי ולא כיחסי עבודה
[50]
.בנוסף, יש לדחות את טענת הנתבע כי העסקתו כקבלן
עצמאי הייתה פיקציה שנועדה להתחמק מדיני עבודה .טענה זו לא הוכחה על ידי הנתבע, עובדתית ומשפטית.

71.
לאור כלל הטעמים המנויים לעיל, אנו קובעים כי בין התובעת לנתבע לא התקיימו יחסי עבודה ובהתאם לכך אנו דוחים את דרישות התובע לקבלת פיצויי פיטורים, דמי חופשה ודמי הבראה וכן דרישתו לקיזוז סכומים אלו מכל סכום אשר יפסק לטובת התובעת.

החזר ההלוואה-

72.
הנתבע טען כי אין לחייבו בסכום הנתבע עקב אי השבת התשלום אותו כינתה התובעת "הלוואה"
[51]
. לטענת הנתבע ציפה לקבל מגב' רותם, מנהלת האזור של התובעת, את נתוני המכירות שלו במהלך החודשים 7-8/08, על מנת לדעת מהי היתרה כדי לעמוד ביעד המכירות אולם, התובעת מנעה זאת ממנו בחוסר תום לב תוך הטעייתו ומתוך רשלנות.

73.
הנתבע הוסיף וטען, כי במהלך החודשים 7-8/08 הוטעה על ידי גב' רותם, אשר הבהירה כי עבר את יעד המכירות לכן סבר כי לא יצטרך להשיב את הלוואה, שכן הסכום יתקזז מול סכום הבונוסים ששולם לו. אולם בהמשך טענה גב' רותם כי קיבלה פרטים מוטעים מפקידה אחרת ולמעשה לא עבר את יעד המכירות עד למועד פיטוריו (949,427 ₪), שכן
מכר מוצרים בשיעור של 878,573 ₪. לטענת הנתבע, נאמר לו ע"י מר גולדברג כי אין לו מה לדאוג וכי לא יהיה צורך בהשבת ההלוואה על כן סבר כי סכום הלוואה קוזז עם סכום הבונוס.
74.
עוד טען הנתבע, כי בהתאם למכתב התובעת מיום 7.7.08
[52]
, אם היה מגיע למכירות בשיעור של 949,427 ₪ ומעלה, היה מקבל עמלה של 10% מההפרש בין יעד הבסיס 741,740 ₪ ליעד זה. אולם, בפועל נאמר לנתבע בחודש 8/08 כי הוא עבר את יעד המכירות המקסימלי ולכן היה אמור לקבל עמלה של 20,770 ₪ בתוספת מע"מ, שהינה 24,092 ₪ בסה"כ. לטענת הנתבע, אילו היה מגיע ליעד מכירות זה ולא היה מוטעה, חשבונו אצל התובעת היה מזדכה והייתה נותרת יתרה לזכותו. ככל שהיה ניתן לו מידע מלא לגבי נתוני המכירות אשר נוהלו אצל התובעת באופן בלעדי, היה הנתבע גורם למכירות נוספות ועומד ביעד המכירות ומייתר את טענת התובעת לגבי הצורך בהשבת ההלוואה לאחר קיזוז סכום הבונוס שהיה מגיע בעקבות עמידתו ביעד המכירות המוסכם. לטענת התובעת, חסרו מכירות בשיעור של 70,844 ₪ סכום אשר הנתבע יכול היה לעמוד בו והיה רוכש את מוצרי התובעת בסכום החסר כדי לקבל הטבה בשיעור של 25,000 ₪.

75.
עוד טען הנתבע
[53]
, כי התובעת לא פעלה כדי לקזז את החוב בזמן אמת, כאשר נערכה ההתחשבנות עמו ושולמו לו 3 חודשי שכר ואף הוחזרה הערבות הבנקאית. לכן יש לראות את התנהלות התובעת כמי שהודתה בהתנהגותה כי הנתבע לא חייב לה סכום כלשהו.

76.
הנתבע הוסיף וטען, כי יש לראות את הנתונים הכספיים שהוצגו ע"י התובעת בנוגע להתחשבנות בין הצדדים כבלתי קבילים, שכן לא הובא כל עד רלבנטי לתמוך בנתונים אלו וכן מאחר והוראות ההסכם עם התובעת, אשר קבעו כי הנהלת החשבונות של התובעת תהא ראיה מכרעת בנוגע להתחשבנות בין הצדדים, הינה הוראה מקפחת בחוזה אחיד.

77.
הנתבע אף הדגיש
[54]
, כי התובעת נמנעה במכוון מלזמן לעדות עדים חיוניים – גב'
רותם וגב' טניה המשמשות בתפקיד מנהלת אזור, מר אבי נידם ומר קובי שטרית, המשתמשים בתפקיד מנהל מרחב בתובעת ויש לזקוף זאת לחובתה ולקבוע כי עדותם הייתה פועלת לרעתה. בהקשר זה הוסיף וטען הנתבע, כי עדות מר גולדברג נאמרו הינה עדות שמיעה מפי העדים הנ"ל אשר לא זומנו במכוון על ידי התובעת.

78.
התובעת טענה מנגד
[55]
, כי הוכח כי סכום הבונוסים ששילמה לנתבע בגין שנת 2008 עמד על 32,311 ₪ ועלה משמעותית על סכום ההלוואה, לכן על הנתבע להחזיר את ההלוואה במלואה.

79.
התובעת הציגה את תכנית הבונוסים
[56]
של הנתבע לחודשים יולי – אוגוסט 2008. בתוכנית זו נקבעו 3 יעדי מכירה: הנמוך
- מכירות בהיקף 815,914 ₪ מזכות את התובע בעמלה של 5% מההפרש בין המכירות בפועל לבסיס המכירה (שנקבע תכנית להיות שיעור המכירות של המפיץ בחודשים 7-8/07 ועמד על 741,740 ₪). הבינוני – מכירות בהיקף של 890,088 ₪ מזכות את הנתבע בעמלה של 7% מההפרש בין המכירות בפועל לבסיס המכירה.

הגבוה – מכירות בהיקף של 949,427 ₪ מזכות את התובע בעמלה של 10% מההפרש בין המכירות בפועל לבסיס המכירה.

80.
לטענת התובעת, היקף המכירות של הנתבע בחודשים 7-8/08 עמד על 878,583 ₪, אשר נכלל ביעד המכירות הנמוך ולכן שולם לנתבע בונוס בסך של 6842 ₪ בגין החודשים 7-8/08 בהתאם להוראות תכנית הבונוסים
[57]
.

81.
עוד טענה התובעת יש לקבל את הנתונים בדבר סכום הבונוסים ששילמה לנתבע המפורטים בפלט כרטיס הנהלת החשבונות במלואם, כרשומה מוסדית. בהקשר זה הוסיפה וטענה התובעת, כי בהתאם לפסיקה מספיק שהכרטסת תוגש על ידי הגורם המוסמך. התובעת הדגישה כי מדובר בכרטסת שנוהלה על פי כללי החשבונאות המקובלים והפנתה להסכם ההפצה, אשר קבע כי יראו את הכרטסת המנוהלת אצל התובעת כמאושרת אם הנתבע לא הגיש הסתייגות תוך 14 יום מיום קבלת דוח מצב החשבון.

82.
בהתייחס לטענות אותן העלה הנתבע, טענה התובעת כי מדובר בטענות מסוג הודאה והדחה, מאחר והנתבע לא הכחיש את עצם קבלת ההלוואה וקבלת סכומי בונוסים העולים על סכום ההלוואה, אלא העלה טענות לפיהן לשיטתו אינו מחויב בהחזרת הכספים. בהתאם לכך, טענה התובעת כי נטל השכנוע והוכחת הטענות מוטל על הנתבע.

83.
אשר לטענת הנתבע כי התובעת הטעתה אותו בנוגע להיקף המכירות שביצע במהלך החודשים יולי - אוגוסט 2008, טענה התובעת כי יש לדחותה על הסף.
לטענת התובעת פעלה בשקיפות ומסרה לנתבע את כל הנתונים שביקש בכל שלב של ההתקשרות, כאשר הנתבע קיבל את כרטסת הנהלת החשבונות באופן שוטף וכן באמצעות המסופון שעמד לרשותו. התובעת הוסיפה וטענה כי עדותו של הנתבע בעניין זה לא הייתה עקבית ובלתי מהימנה, כאשר הנתבע שינה את גרסתו מספר פעמים.

84.
בנוסף, טענה התובעת כי הוכח כי הנתבע פנה ישירות למר גולדברג וביקש ממנו לאפשר את פריסת החוב ואף התחייב להשיב את ההלוואה על כן הסכימה התובעת להחזיר לתובע את הערבות הבנקאית לנתבע.
85.
עוד טענה התובעת, כי תכנית היעדים של הנתבע התייחסה למכירות ולא לקניות ולכן גם אם הנתבע היה יודע את היקף המכירות בפועל לא יכול היה להגדיל את שיעור הבונוס לו היה זכאי , מאחר והבונוס אינו נגזר משיעור הרכישות של המוצרים על ידי הנתבע מהתובעת אלא משיעור מכירת המוצרים ללקוחות. לטענת התובעת, גם בעניין זה עדותו של הנתבע הייתה בלתי מהימנה ומלאה סתירות.

86.
בנוסף, הנתבע היה צריך לזמן את גב' רותם לעדות, על מנת להוכיח את טענותיו בנושא זה, מאחר ומדובר בטענת הודאה והדחה ומאחר ועדותה של גב' רותם נדרשת כדי להוכיח את טענותיו. בהתאם לכך, לטענת התובעת אי זימונה של גב' רותם על ידי הנתבע מהווה חזקה כי עדותה הייתה פועלת נגדו.

87.
לאחר ששקלנו את טענות הצדדים בסוגיה זו, החלטנו כי הוכח בפני
נו כי על הנתבע להשיב לתובעת את סכום ההלוואה ואין בידינו לקבל את טענת הנתבע להטעיה מצד התובעת, מהטעמים עליהם נעמוד להלן:
88.
ראשית, הוכח בפני
נו כי לתובעת קמה זכות להחזר ההלוואה בהתאם לאמור בהסדר המשך מתן השירותים. במסגרת זאת, הוכח בפני
נו כי ההלוואה אכן שולמה לתובע. עדותו של מר גולדברג לפיה מדובר בהלוואה של 25 אלף ₪ אשר ניתנה לנתבע באמצעות זיכוי הכרטסת שלו, אושרה על ידי הנתבע, אשר הודה כי סכום ההלוואה הועבר לידיו על ידי התובעת
[58]
.
89.
בנוסף, הוכח בפני
נו כי סכום הבונוסים ששולם לנתבע בגין שנת 2008 היה גבוה מסכום ההלוואה ועמד על 32,311 ₪
[59]
. הנתבע לא טען אחרת ולא הפריך את טענת התובעת בעניין זה. מאחר והוכח בפני
נו כי ההלוואה שולמה לנתבע וסכום הבונוסים ששולם לנתבע בגין שנת 2008 היה גבוה מסכום ההלוואה, התובעת הוכיחה כי קמה לה זכות לקבלת החזר ההלוואה במלואה, בהתאם להסכם בין הצדדים.

90.
שנית, הנתבע לא הוכיח כי קיבל מידע שגוי מנציגת התובעת, גב' רותם, בדבר היקף מכירותיו. לעניין זה, שקלנו את טענות הצדדים בכל הקשור לעדות הגב' רותם, כאשר כל אחד מהצדדים טען כי הצד שמנגד היה צריך לזמן את גב' רותם לעדות. בסוגיה זו, אנו קובעים כי מאחר והנתבע הוא שטען כי גב' רותם מסרה נתונים שגויים, נטל הוכחת הטענה מוטל עליו ועל הנתבע היה לזמנה לעדות. בהעדר עדותה של גב' רותם, לא שוכנענו בטענת הנתבע כי הוטעה על ידי התובעת. הנתבע העלה את טענתו באופן כללי ביותר, כאשר טענה זו עמדה בסתירה לעדותו המפורטת של מר גולדברג
[60]
.
91.
שלישית, נבהיר, כי אף אם היה הנתבע מוכיח את טענתו כי קיבל נתונים שגויים מגב' רותם, לטעמנו עדיין לא היה בכך כדי להצדיק את טענתו להטעיה, מאחר ובדיקת היקף נתוני מכירותיו היה בתחום אחריותו של הנתבע כמפיץ, כאשר הוכח בפני
נו כי לנתבע הייתה יכולת לקבל מידע מדויק בעניין היקף מכירותיו, באמצעות הפקת נתונים ממכשיר המסופון שברשותו או באמצעות פנייה לתובעת וקבלת העתק של כרטסת הנהלת החשבונות. הנתבע אישר בחקירתו כי יכול היה לקבל מהתובעת דף חשבון כאשר רצה בכך
:"ש....לא היה מצב שהיית בא ואומר...אני רוצה העתק של דף החשבון היו אומרים לך אנחנו לא רוצים לתת לך. ת. אין דבר כזה
[61]
".
בהמשך, אישר הנתבע כי יכול היה לקבל העתק של דוחות מכירה כשרצה בכך:"
ש.אני שואל האם כשאתה רצית לקבל יכולת לקבל? ת.כן
[62]
".

92.
הנתבע אף אישר כי קיבל מידע לגבי נתוני המכירות הנוגעים לחודש יולי - אוגוסט
: "..אתה בכל חודש יולי – אוגוסט לא מקבל פלטינים (צ"ל פלטים) של כרטיס הנהלת החשבונות שלך שכבר סיכמנו שהיית מקבל אותו באופן שוטף? ת. אתה מקבל כרטסת. ש. כן. ת. מה הקניות, מה המכירות
[63]
[i]
".
יצוין, כי במהלך חקירתו הנתבע טען כי אומנם קיבל מידע בדבר מכירותיו, אך לא מדובר במידע המלא. אולם, מצאנו כי גרסתו לא הייתה עקבית, כאשר הנתבע העיד תחילה כי יכול היה לגלות מה היו מכירותיו, אולם בלעדי הנתונים הקשורים להחזרות, ולאחר מכן שינה גרסתו והודה כי גם נתונים אלו היו בהשגתו, כאשר על הכרטסת מצוינות גם ההחזרות
[64]
.
93.
בניגוד לעדות הנתבע, מצאנו את עדותו של מר גולדברג עקבית וסדורה. מר גולדברג העיד כי כל המידע כולל בדבר ההחזרות התעדכן באופן מידי בחשבון המפיץ וכדבריו: "
השופטת צדיק:החשבונית של ההחזרה מתקבלת באותו יום של החחזרים? ת.באותה השניה, באותו רגע. השופטת צדיק: והיא כבר נושאת את סכום ההחזרה?ת. כן כן. זה בדיוק החשבונית מכירה, גבירתי. אין הבדל בין מכירה לבין החזרה, זה כמו שאני מוכר 100 שקלים אם לקחתי מהלקוח. השופטת צדיק: זאת אומרת, אני יכולה לדעת בתום השבוע מה מכרתי ומה החזרתי לפי מה שאתה אומר. ת. כבוד השופטת, לא באותו שבוע, באותו יום, באותו רגע. כשאני באתי ללקוח ומכרתי לו 100 שקלים והוא אמר לי תראו יש לי 20 שקלים של מוצרים שפג תוקפם, אני רוצה להחזיר אותם. אני מחזיר ואני מוציא זיכוי, זה במסופון, מוציא ומדפיס במקום זיכוי בגין ה – 20 שקלים ויודע שיצאתי מהלקוח הזה עם 80 שקלים
[65]
".
וכן: "
השופטת צדיק: אבל הוא רואה במסופון, בשעה 20:00, מתי שהוא חוזר, מה היה היום קניתי
x
מכרתי
y
ת: מפיץ שמנהל את המלאי שלו באופן מדויק יכול לראות באופן מדויק, הוא קולט את החשבונית בבוקר לתוך המסופון, לנהל כל היום את המכירה דרך המסופון ובסוך היום הואיכול לראות יתרה כמה נשאר לו במלאי. השופטת צדיק: על המסוף. ת: על המסופון שלו
[66]
".
בהתאם לכך, לאחר ששקלנו את העדויות שהושמעו בפני
נו, אנו מחליטים כי גרסתו של מר גולדברג עדיפה עלינו.

94.
לאור האמור לעיל, אנו קובעים כי הוכח בפני
נו כי לנתבע הייתה יכולת לברר את מלוא המידע בנוגע להיקף מכירותיו. לפיכך, אנו דוחים את טענת הנתבע כי התובעת הטעתה אותו, כאשר האחריות לבירור המידע הנוגע למכירותיו ולתכנון התנהלותו הייתה מוטלת עליו והיה ביכולתו לעשות כן.



95.
רביעית, שקלנו את טענת הנתבע כי אילולא הוטעה על ידי נציגת התובעת (גב' רותם), היה רוכש מהתובעת מוצרים נוספים והיה עומד ביעד המכירות הגבוה ביותר שנקבע לו
[67]
. אין בידינו לקבל טענה זו, מאחר והתובעת הוכיחה בפני
נו כי שיעור הבונוס לו היה זכאי הנתבע נגזר משיעור מכירות המוצרים ללקוחות ולא משיעור הרכישות של המוצרים אותם רכש, כפי שמצוין במפורש במסמך יעד המכירות לחודשים יולי – אוגוסט 2008 אשר שלחה התובעת לנתבע
[68]
. הנתבע טען תחילה
כי מדובר ביעד של רכישות אולם לאחר מכן, שינה את גרסתו והודה כי למעשה מדובר ביעד של מכירות
[69]
.

לפיכך, טענת הנתבע לפיה אם היה יודע את היקף מכירותיו בפועל היה יכול להגדיל את גובה הבונוס באמצעות רכישותיו, הופרכה
[70]
. הנתבע לא הוכיח בפני
נו את טענתו הנוספת בעניין זה, לפיה אילו היה יודע את היקף מכירותיו בפועל, כטענתו, היה מגדיל את מכירותיו ומדובר בטענה ספקולטיבית כאשר החזקה היא כי הנתבע ממילא עשה מה שיכול היה כדי להגדיל את מכירותיו באופן שוטף.
96.
שקלנו גם את טענת הנתבע כי אילו היה מגיע ליעד המכירות של יולי אוגוסט היה
אמור לקבל עמלה של 20,770 ₪ בתוספת מע"מ, שהינה 24,092 ₪ בסה"כ ואז הייתה נותרת לנתבע יתרת זכות.

97.
התובעת הוסיפה וטענה בהרחבה בסיכומיה
[71]
כי החישוב אותו הציג הנתבע בסיכומיו על בסיסו טען את טענתו שגוי מאחר וכלל בתוכו את רכיב המע"מ, אשר אינו נכלל בחשבון בתחשיב הבונוס ולכן יש להפחיתו. בנוסף, יש להפחית מהסכום בו נקב התובע את הבונוס אשר שולם על ידי התובעת בסך של 6842 ₪. הנתבע לא הפריך את טענתה זו של התובעת. כאמור לעיל, קבענו כי האחריות לבירור נתוני המכירות מוטלת על הנתבע לכן אין רלבנטיות לטענתו זו של הנתבעת. מעבר לדרוש ולגופו של עניין, נציין כי שוכנענו כי בחישוב אותו ערך הנתבע לא הופחת סכום הבונוס שכבר שולם לנתבע על ידי התובעת, בגין החודשים 7-8/08, לכן החישוב שגוי.


98.
חמישית, שקלנו את טענת הנתבע לפיה אין לקבל כראיה את כרטסת הנהלת החשבונות אותה הגישה התובעת, ואין בידינו לקבל טענה זו. לעניין זה, יפים דברי בית המשפט המחוזי (ד"ר עדי זרנקין) בפסק הדין אליו הפנתה התובעת בסיכומיה בעניין סונול
[72]
, שם נקבע כדלקמן:
הנתבעים טענו בסיכומיהם כי לא ניתן להסתמך על כרטסות אלה וכי הן אינן אמינות... אינני מסכים לטענה זו כלל וכלל. כרטסת
הנה"ח יכולה אף יכולה לשמש כראיה לכאורה לגובה החוב הנטען, ובלבד שהיא מנוהלת כראוי לפי כללי חשבונאות מקובלים. אין שום צורך וטעם של ממש לחייב את התובע להביא בנוסף לכרטסת, את כל התיעוד שבבסיסה, אשר יכול להכיל אלפי מסמכים, כמו, בוודאי, במקרה בו עסקינן. כרטסת הנה"ח יכולה בהחלט לשמש כרשומה מוסדית, וככזו, כראיה קבילה להוכחת אמיתות תוכנה בהליך משפטי, אם נתקיימו בה התנאים המנויים בסעיף 36 לפקודת הראיות.
יש לציין כי הנתבעים ... הסתמכו במשך כל שנות פעילותם עם התובעות, על כרטסות אלה, שנוהלו במסגרת הנה"ח של התובעות".
99.
על פי התרשמותנו מהעדויות ומכרטסת הנהלת החשבונות של התובעת, מדובר בראיה אמינה אשר מבטאת בצורה נכונה את מצב ההתחשבנות בין הצדדים.
כעולה מעדותו של מר גולדברג כרטסת הנהלת החשבונות נוהלה לפי כללי החשבונאות מקובלים. הנתבע לא טען בתצהירו מהם הפגמים שנפלו לשיטתו בכרטסת עליה הסתמך במהלך יחסיו עם התובעת
[73]
, אלא העלה את טענתו בסיכומיו באופן כללי בלבד
[74]
ולכן לא הוכחה טענתו. עוד נציין, כי הסכם ההפצה קבע במפורש
[75]
כי הכרטסת תיחשב כמאושרת על ידי הצדדים
באם לא הוגשה על ידי הנתבע הסתייגות תוך 14 ימים מיום קבלת דוח מצב החשבון. אין חולק כי הנתבע לא עשה כן.

100.
שקלנו את טענת הנתבע כי העובדה כי התובעת לא גבתה את חובה מהנתבע במהלך התחשבנות או בסמוך לאחר מכן, מוכיחה כי התובעת הסכימה למחול על חוב זה ואין בידינו לקבל טענה זו. מר גולדברג סתר טענה זו בעדותו
[76]
, והבהיר כי שוחח עם הנתבע אשר התחייב להשיב את החוב במועד מאוחר יותר לכן ,לא נגבה החוב במהלך ההתחשבנות. עדותו בעניין זה מקובל עלינו ומפריכה את טענת הנתבע ,וכדבריו:
"..אני גם שמעתי מאבי נידם וגם דיברתי עם אריה, גם לפני הפגישה וגם אחרי הפגישה ואמר לי אני אחזיר את ההלוואה במלואה, אני מבקש פריסה להלוואה, זה הכל. ולכן דרך אגב החזרנו את ערבות הנבקאית ושילמנו את הכל כי סמכנו עליו... ש. אז למה בהתחשבנות אבי נידם לא הסדיר את נושא הפריסה של הסדר ההלוואה? ת.אריה פנה אלי,..לפני הישיבה זה עוד עלה. גם לפני וגם אחרי אריה ביקש ממני לפרוס את ההלוואה..אני דיברתי עם אריה על נושא ההלוואה לפני הפגישה, אבי נידם עדכן אותי שהוא דיבר איתו על ההלוואה והוא אמר לסגור את זה עם ניצן, אני רוצה ללכת להסדר תשלומים, קשה לי לשלם 25 אלף שקל בפעם אחת, אין לי עכשיו מקור פרנסה אחר כרגע ואני מבקש לפרוס את ההלוואה..לא היה ויכוח על עצם ההלוואה..אני דיברתי באופן אישי..עם אריה. ש. כן. ת. והוא ישב אצלי בחדר
[77]
"

101.
וכן בהמשך
: "אני אגיד לך, אני מודה פה בדבר אחד. אני טעיתי באמון שנתתי באיש שהוא יחזיר את ההלוואה. אבל זה לא מעיד על זה שהוא לא חייב את ההלוואה. זה מעיד על זה שאנחנו טעינו ושלא קיזזנו את זה מהתשלומים...רק מעיד שאנחנו טעינו בשיטת הגבייה, אם היום היה קורה לי מקרה דומה הייתי מקזז מייד...הוא ישב אצלי במשרד, אנחנו עכשיו עומדים משני צדי המתרס אבל היו בינינו יחסים של מפיץ וחברה והם יחסים טובים, יחסים מצוינים, לאורך שנים , הייתי בידידות טובה איתו וגם היום אין לי שום בעיה. זה לא, זה לא משהו אישי. ולכן, כשבן אדם שאתה מכיר אותו הרבה שנים נכנס אליך למשרד ואמר לך תשמע אני אשלם את ההלוואה, תעזור לי במספר התשלומים, אין שום סיבה. .שאני לא אשחרר לו את הערבות הבנקאית"
[78]
.

102.
מעבר לכך, נציין כי גם אם התובעת התרשלה בגביית
החוב ועשתה כן רק במועד מאוחר יותר, אין בכך כדי לאשר כי התובעת הסכימה למחול על החוב .
103.
שקלנו בכובד ראש, את טענת הנתבע כי היה על התובעת לזמן לעדות את גב' רותם או אחד ממנהלי האזור
והעדר זימונם לעדות פועל לרעת התובעת וכן את טענת הנתבעת כי עדותו של מר גולדברג מבוססת על עדות שמיעה אולם, אין בידינו לקבל טענה זו.

104.
מר גולדברג הסביר באופן מפורש בעדותו, כי כחלק מתפקידו ומשיטת עבודתו, היה מעורב באופן ישיר בניהול המפיצים: "
בשיטות העבודה שלי אני ניהלתי קשר יומיומי הדוק עם הרבה מאוד מפיצים
"
[79]
וכן :"
אני צריך להביא את אבי נידם? אני ? אני מנהל את המערכת כמו שעכשיו אור בחוץ, ברור לי איך המערכת עובדת"
[80]
. עוד העיד מר גולדברג כי היה מעורב באופן אישי באירועים הרלבנטיים להתחשבנות שנערכה עם התובע, ושוחח באופן ישיר עם הנתבע בקשר לדחיית תשלום ההלוואה, לפני שיחת ההתחשבנות שנערכה ואף לאחריה
[81]
כן שוחח עם גב' רותם בנוגע לעניינו של הנתבע, אשר הכחישה את טענת הטעייה הנטענת על ידי הנתבע
[82]
. לפיכך, אנו קובעים כי אין לזקוף לחובת התובעת את העדר זימון העדים אשר לטענת הנתבע היה עליה לזמן.
105.
לאור כל האמור לעיל, אנו קובעים כי טענת התובעת בדבר חובת הנתבע להשיב את סכום ההלוואה הוכחה, ובהתאמה אנו דוחים את טענת הנתבע כי הוטעה על ידי התובעת על כן אינו נדרש להשיב את סכום ההלוואה.
התביעה לפיצוי מוסכם:

106.
התובעת טענה כי מאחר והנתבע הפר את הסכם המפיץ ולא השיב את סכום ההלוואה במועד , הפר הוא את הסכם המפיץ באופן יסודי.

107.
בהקשר זה ציינה התובעת כי בהסכם המשך מתן השירותים, נכתב כי יתרת ההלוואה תירשם בכרטסת הנתבע ביום 10 לינואר 2009 ותיחשב כחוב לכל דבר, אשר מועד פירעונו הינו 10.1.09.


108.
עוד טענה התובעת, כי בסעיף 22.3 להסכם ההפצה נקבע כי כל פיגור בפירעון חובה מחובותיו כלפי התובעת לתקופה העולה על 5 ימים ייחשב כהפרה יסודית של ההסכם

[83]
.

109.
התובעת הוסיפה והפנתה לסעיף 30.2 להסכם ההפצה, הקובע כי בשל הפרה יסודית של ההסכם התובעת תהא זכאית לפיצוי מוסכם השווה ל – 10,000 דולר ארה"ב, לפי שכר הדולר היציג. התובעת ציינה כי מאחר ויש לקזז מחובו של הנתבע יתרת חוב של התובעת כלפיו בסך של 2108 ₪, כמצוין בכרטסת הנתבע, נכון למעוד הגשת התצהירים חוב הנתבע לאחר קיזוז יתרת חוב התובעת בתוספת ריבית והצמדה ממועד הפירעון עליו הוסכם, עומד על 27,794 ₪ וסכום הפיצוי המוסכם עומד על 39,610 ₪ נכון למועד הגשת התביעה.עוד טענה התובעת, כי יש לשקול את משך הזמן שחלף מהמועד בו היה על הנתבע לפרוע את סכום הלוואתו.

110.
בכל הקשור לדרישת התובעת לפיצוי מוסכם, טען הנתבע
[84]
כי אין לראותו כמי שהפר את ההסכם בין הצדדים ולשיטתו לא נותר חייב כל סכום לתובעת. לחילופין, טען כי אין מדובר בהפרה יסודית אלא במחלוקת כנה בשאלה הדורשת הכרעה עובדתית על ידי בית הדין. לטענת הנתבע, השאלה אשר יש לבחון היא האם עמד במכסת המכירות כמתבקש או אם היה ביכולתו לעמוד בה, אלמלא הטעייתו על ידי גב' רותם ואין מדובר בהתחמקות מקיום חוב חוזי כטענת התובעת.

111.
בהקשר זה, טען הנתבע כי אף התובעת לא ראתה בו כמפר חוזה עקב אי השבת ההלוואה, מאחר וגם במכתב בא כוחה שנתיים לאחר תום החוזה, לא עלתה כל טענה בעניין זה. בנוסף טען הנתבע כי התובעת לא קיזזה מהכספים ששולמו בתום תקופת החוזה את הסכום הנטען, מאחר ואין כל הצדקה לדרוש את סכום ההלוואה בחזרה משהתובעת סברה כי נגרם לו עוול.
לטענתו יש לראות בפיצוי שנקבע כתנאי מקפח בחוזה אחיד ו/או הנוגד את תקנת הציבור אשר יש לפסול אותו, נוכח השיעור המוגזם אשר הוכתב על ידי התובעת.

112.
לאחר ששקלנו את טענות הצדדים בעניין זה, באנו לכלל מסקנה כי אין לחייב את הנתבע בתשלום הפיצוי המוסכם מהטעמים הבאים:

113.
בחנו את הוראות הסכם ההפצה ואת הוראות ההסכם להמשך מתן שירותי ההפצה בהקשר לסוגיה זו ואנו סבורים כי מהאמור בהסכמים אלו עולה כי כוונת הצדדים לא הייתה כי הנתבע יישא בתשלום פיצוי מוסכם בגין הפרה יסודית באשר לתשלום ההלוואה.

בהסכם להמשך מתן שירותי ההפצה, בו עוגנה חובת הנתבע להחזיר את ההלוואה לא נכללה הוראה מפורשת הקובעת כי אי תשלום ההלוואה ייחשב כהפרה יסודית ולמעשה ההסכם שותק בעניין זה. חזקה היא כי אילו היו הצדדים מעוניינים לקבוע כי הפרת הסעיף תהווה הפרה יסודית, היו קובעים זאת מפורשות. מסקנתנו מתחזקת נוכח המועד השונה בו נחתם כל אחד מההסכמים, כאשר הסכם ההפצה נחתם עוד בשנת 2000 בעוד ההסכם להמשך מתן שירותי ההפצה נחתם בשנת 2008.

114.
בחנו אף את סעיף 22.3 להסכם ההפצה, אליו הפנתה התובעת, אשר לשיטתה מקנה לה זכות לפיצוי מוסכם בגין הפרה יסודית. סעיף זה קובע כדלקמן:
"22.3 פיגור העולה מפלס 5 ימים בביצוע תשלום מהתשלומים שהמפיץ חייב בתשלומם לשותפות על פי הוראות הסכם זה ייחשב כהפרה יסודית של ההסכם".


אולם, יש לבחון את מיקומו של סעיף זה בהסכם ההפצה, סעיף זה מצוי תחת הכותרת: "
22. תנאי תשלום ואובליגו
. 22.1 המפיץ ישלם לשותפות את תמורת המוצרים אשר ירכוש מאת השותפות על פי תנאי התשלום המפורטים בנספח ב'".
בהתאם לכך, אנו סבורים כי תכלית סעיף 22.3 נוגעת לתשלומים עבור מוצרים אותם רוכש הנתבע באופן שוטף מהתובעת וזאת נוכח מיקומו של סעיף זה בהסכם ההפצה ומשלא מדובר בסעיף כללי הנוגע לכל תשלום או חוב בין הנתבעת לתובע.

115.
בהתאם לכך, לאור פרשנות חוזית של ההסכמים, אנו סבורים כי אין להכליל את תשלום החזר ההלוואה בסעיפים אליהם הפנתה התובעת .

116.
מסקנתנו כי כוונת הצדדים לא הייתה להחיל על תשלום החזר ההלוואה את הוראת הפיצוי המוסכם ,מקבלת חיזוק מהאמור בתכתובת התובעת בקשר להלוואה בה חב הנתבע כאשר החליטה לפעול לגביית החוב, באמצעות באי כוחה
[85]
. בתכתובת זו לא העלתה התובעת כל טענה בדבר חובת הנתבע לשלם פיצוי מוסכם. באמור בתכתובות אלו, אף יש כדי להוביל למסקנה כי התובעת הייתה נכונה לסיים את ההתחשבנות עם הנתבע בתשלום ההלוואה בלבד.

117.
זאת ועוד. איננו סבורים כי יש לזקוף לחובת הנתבע את פרק הזמן הרב שחלף מאז מועד מתן ההלוואה ואת הפיגור במועד החזרתה, שכן הוכח בפני
נו כי התנהלות התובעת תרמה לכך. אין חולק כי הנתבע סיים את התקשרותו עם התובעת עוד בחודש 12/08. חרף זאת, התובעת לא פעלה למימוש החוב עד לחודש 1/10.

118.
בהקשר זה נבהיר כי אומנם כאמור לעיל, קיבלנו את עדות מר גולדברג כי התובעת מסרה כי תפעל למימוש החוב, לפיכך הנתבע אינו יכול להתבסס על אי עריכת ההתחשבנות עמו במועד סיום ההתקשרות כראיה לוויתור על החוב. אולם, התובעת אינה יכולה להלין על כי בחרה להמתין פרק זמן כאשר הוכח בפני
נו כי התובעת היה בידיה לפעול אחרת ואף אם ביקשה לבוא לקראת הנתבע ולא לגבות את חובו בבת אחת, יכולה הייתה לקבוע מנגנון מסודר לגביית החוב ופריסת תשלומים, עוד במסגרת עריכת ההתחשבנות הסופית
[86]
.
יוער, כי גם בהסכם סיום ההתקשרות בין הצדדים לא טרחה התובעת להסדיר עניין זה
[87]
.
119.
בנוסף, אין בטענה זו כדי להצדיק את השיהוי הרב בהתנהלות התובעת בגביית חובה. למעלה משנה חלפה לאחר סיום יחסי העבודה עד שנשלח מכתב לנתבע בעניין החוב, כאשר הוכח בפני
נו כי מר גולדברג אף נפגש עם הנתבע במהלך תקופה זו בעניינים אחרים ולא העלה את סוגיית החוב
[88]
.
בהמשך לכך, סכום החוב הופיע בכרטסת הנה"ח של התובעת רק ביום 17.5.09 (כשנה לאחר סיום ההתקשרות עם הנתבע) וכתב התביעה בתיק דנן הוגש לבית המשפט השלום רק בחודש 9/12.
120.
בהתאם לאמור לעיל, מאחר והתובעת לא מיהרה לגבות את חובה, אין לזקוף זאת לחובת הנתבע. מעבר לדרוש, נעיר כי סביר בעינינו כי לאור השיהוי הרב בהתנהלות התובעת, סבור היה הנתבע כי התובעת ויתרה על חוב זה, מטעמיה שלה.

121.
לאור כל אחד מהטעמים האמורים לעיל, אנו דוחים את דרישת התובעת לפיצוי מוסכם בגין הפרה יסודית. נציין, כי שקלנו את טענת הנתבע לפיה סעיף הפיצוי המוסכם הוא בגדר תנאי מקפח, ואולם אין בידינו לקבלה, מהטעמים אותם מנתה בהרחבה התובעת בסיכומיה
[89]
ומאחר וטענה זו לא הוכחה על ידי הנתבע.

הוצאות משפט:

122.
התובעת טענה בהרחבה בסיכומיה כי יש לקחת בחשבון את התנהלות הנתבע אשר ניסה להתחמק בחוסר תום לב מתשלום חובו, במסגרת פסיקת ההוצאות בתיק .עוד טענה התובעת, כי לנוכח העובדות המבוססת היטב ביסוד התביעה וסכומה הצנוע יחסית (67,249 ₪) נכון היה לסיים את הדיון בתיק מחוץ לכותלי בית הדין, כפי שציין בית הדין בדיונים המקדמיים, ובכך היו נחסך זמן והוצאות אולם, הנתבע לא הותיר לתובעת כל אפשרות להגיע עמו להסכמה לעניין סילוק יתרת חובו.

123.
הנתבע התייחס
[90]
לטענת התובעת לעניין חיובו בהוצאות משפט בשל סירובו לסיים תיק זה בפשרה, וטען כי רצון התובעת לקבל כספים שאינם מגיעים לה הוא שמנע את סיום ההליך. עוד טען הנתבע, כי התובעת עשתה ניסיון פסול להשתמש שלא כדין בשטר חוב ישן שכלל לא נחתם כבטוחה על פי ההסכם בין הצדדים מיום 18.12.00, כאשר לא הוסכם על ידי הנתבע ולא על ידי הערבים כי שטר זה יבטיח את תשלום החיובים המאוחרים למועד חתימת השטר והנטענים על ידי התובעת במסגרת תביעתה. בהתאם לכך, לעמדת הנתבע יש לשקול את התנהלות התובעת וניצולה לרעה את הליכי בית המשפט, במסגרת פסיקת ההוצאות.

124.
בכל הקשור לסוגיית ההוצאות, לאחר ששקלנו את טענות הצדדים, אנו מחליטים כי סכום ההוצאות יעמוד על סך של
5000 ש"ח. החלטתנו מבוססת על קביעותינו דלעיל, שעה שהתביעה התקבלה בחלקה ומשאין מקום לחייב בעל דין בהוצאות רק בשל רצונו לנהל הליך העוסק בשאלות ראויות ורלוונטיות הדורשות להכרעתו של בית הדין,
אלא בהתאם לתוצאות ההליך.
סוף דבר:
125.
התביעה כנגד הנתבע בעילת החזר ההלוואה מתקבלת.
הנתבע ישלם לתובעת סך של
25,000 ש"ח בגין החזר ההלוואה, בקיזוז יתרת
חוב
התובעת בסך של 2108 ש"ח
[91]
, ובסה"כ ישלם הנתבע לתובעת תוך 30 יום מהיום סך של 22,892 ₪.

126.
דרישת התובעת לתשלום ריבית והצמדה מיום 10.1.09 ועד לתשלום המלא בפועל, נדחית מהשיקולים אותם מנינו לעיל, הקשורים בהתנהלות התובעת ובעובדה כי התעכבה בגביית חובה
[92]
. בהקשר זה נוסיף, כי מעיון בהסכם המשך מתן שירותי ההפצה עולה כי הסכם זה אף קובע במפורש (סעיף 11 להסכם) כי ההלוואה לא תישא הפרשי הצמדה ו/או ריבית:
"...אנו נעמיד לך הלוואה בסך של 25,000 ₪ בתוספת מע"מ (אם וככל שחל מע"מ ובמקרה כזה נגד חשבונית מס כדין) אשר לא תישא הפרשי הצמדה וריבית כלשהם".

127.
התביעה כנגד הנתבע בעילת פיצוי מוסכם בגין הפרה יסודית, נדחית.

128.
הנתבע יישא בתשלום הוצאות
משפט
בסך של 5000 ₪ אשר ישולמו תוך 30יום מהיום.

לצדדים זכות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים, תוך 30 יום מיום המצאת

פסק דין
זה.

ניתן היום, כ"ג אלול תשע"ה, (07 ספטמבר 2015
)
, בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.










נציג עובדים מר דב גרינברג

רוית צדיק
,שופטת

נציגת מעסיקים גב' שרה חורש










[1]
נספח 1 לתצהירו של מר גולדברג, סעיף 3 לתצהירו של הנתבע

[2]
נספח 2 לתצהירו של מר גולדברג
[3]
סעיף 10 לתצהירו של מר גולדברג, סעיף 20 לתצהירו של הנתבע

[4]
נספח 15 לתצהירו של מר גולדברג

[5]
ע"ב 2589/04 סינאי משה - שטראוס שיווק בע"מ (ניתן ביום 18.1.10), תע"א 8757/07 הרצל גפני - נגה גלידות (30.11.11), עב 1579/06 הטל ריצ'רד -
מחלבת נהריה שטראוס בע"מ (21.8.08),
עב 6161/02
טולדנו ברוך- שטראוס שיווק
(טרם פורסם, ניתן ביום 16.3.03); ע"ע 256/03 טולדנו – שטראוס שיווק (16.3.04);

עב 2380/04
קוקה צדוק - ידיעות אחרונות
(7.7.07);

עב 7426/04
שלומי
בן חמו - כתר (29.11.07) ;

עב 1667/04
דוד יוסף – תנובה
(28.9.06);

עב (חי) 3652/03
המבורג דורון נ' תבליני וריח
(6.8.07) ;

דב"ע לא/722-3

(ת"א) לייב רוכמן

נ' גרפקו
פד"ע ו 68 (1974) ;
דב"ע לא/ 942 -3
דוד נוה - ש' א' גילעם ושות'
פד"ע ה י"ג .

[6]
הנתבע העלה טענותיו בסוגיה זו בסעיפים 1-18 לסיכומי הנתבע

[7]
סעיפים 18-27 לסיכומי הנתבע

[8]
יצוין, כי הנתבע לא כימת את דרישתו לפיצויי פיטורים שלא כדין בנפרד מסכום פיצויי הפיטורים

[9]
סעיף 25 לסיכומי התובע. יצוין, כי התובע לא סכם את דרישותיו הכספיות הללו ולא נקב בסכומים הסופיים אותם הוא דורש.

[10]
פרק ד' לסיכומי התובעת, עמ' 16-33 לסיכומיה

[11]
סעיף 5 לתצהירו של מר גולדברג

[12]
סעיף 14 להסכם, צורף כנספח 1 לתצהירו של מר גולדברג

[13]
צורפה כנספח ג' לתצהירו של הנתבע, נספח 2 לתצהירו של מר גולדברג

[14]
סעיפים 17, 19 להסכם

[15]
סעיף 14.8 להסכם
[16]
נספח 2 לתצהירו של מר גולדברג

[17]
נספח 2 לתצהירו של מר גולדברג

[18]
עמ' 23 לפרוטוקול דיון ההוכחות ש' 25-27

[19]
סעיף 25.2 לתצהירו של מר גולדברג אשר לא הופרך, עדותו של התובע בעמ' 53 ש' 31-32, עמ' 54 ש'1-4

[20]
נספח ב' לתצהירו של הנתבע

[21]
סעיף 13 לתצהירו של התובע

[22]
עמ' 56 ש' 16-22.
[23]
עמ' 56 ש' 25-33, עמ' 57 ש' 1-22

[24]
הסכם רכישת המשאית צורף כנספח 10 לתצהירו של מר גולדברג, עדותו של התובע בעמ' 53 ש' 8-23, דוח הרווח והפסד שצורף על ידי התובע כנספח ב2 לתצהירו

[25]
סעיף 18 להסכם ההפצה, נספח 1 לתצהירו של מר גולדברג, אשר לא הופרך על ידי התובע

[26]
עדותו של התובע בעמ' 55 ש'1-5, עמ' 59 ש' 1-6

[27]
נספח ב' לתצהירו של הנתבע

[28]
מכתב בא כוחו של הנתבע מיום 19.2.06, צורף כנספח ג' לתצהירו של המצהיר

[29]
סעיף 10 להסכם ההפצה נספח 1 לתצהירו של גולדברג, סעיף 25.3 לתצהירו של מר גולדברג
[30]
ר' סעיף 10 להסכם ההפצה, נספח 1 לתצהירו של מר גולדברג, סעיף 25.23 לתצהירו של מר גולדברג אשר לא הופרך

[31]
סעיפים 25.7-25.11 לתצהירו של מר גולדברג, אשר לא הופרכו על ידי התובע

[32]
סעיפים 25.7-25.11 לתצהירו של מר גולדברג, אשר לא הופרכו על ידי התובע

[33]
עמ' 53 ש' 30-32

[34]
עמ' 72 ש' 1-3, סעיף 25.23 לתצהירו של מר גולדברג אשר לא הופרך ע"י התובע

[35]
סעיפים 25.7-25.11 לתצהירו של מר גולדברג, אשר לא הופרכו על ידי התובע, סעיף 27 להסכם ההפצה נספח 1 לתצהירו של מר גולדברג, עמ' 58 ש' 22-23, עמ' 59 ש' 1-2

[36]
עמ' 58 ש' 22-23, סעיף 25.18 לתצהירו של מר גולדברג אשר לא הופרך על ידי התובע

[37]
סעיף 22.5 להסכם ההפצה

[38]
ע"א 708/69 פסטרנק נ' דגן, פ"ד כד (2) 824
[39]
סעיף 25.22 לתצהירו של מר גולדברג

[40]
עמ' 33 ש' 9-27

[41]
עמ' 59 ש' 10-17

[42]
נספח 11 לתצהירו של מר גולדברג והאמור בס' 25.12 לתצהירו שלא הופרך

[43]
עמ' 34 ש' 3-8

[44]
עמ' 34 ש' 9-33, עמ' 35 ש' 1-19

[45]
עמ' 38 ש' 23-25

[46]
עמ' 38 ש' 29-32

[47]
עמ' 56 ש' 2-9

[48]
עמ' 38 ש' 7-14

[49]
ע"א 2850/99 שמעון בן חמו נ' טנא נוגה בע"מ פ"ד נד(4) 849

[50]
עב 1579/06 הטל ריצ'רד -
מחלבת נהריה שטראוס בע"מ (21.8.08)

[51]
סעיפים 28-48 לסיכומי הנתבע

[52]
נספח ה לתצהירו של הנתבע

[53]
סעיפים 41-47 לסיכומי הנתבע

[54]
סעיפים 55-58 לסיכומי הנתבע

[55]
סעיפים 4-52 לסיכומי התובעת

[56]
צורפה כנספח ה לתצהירו של הנתבע וסעיף 40 לתצהירו של הנתבע המאשר תוכנית זו, סעיף 17 לתצהירו של מר גולדברג ונספח 7 לתצהירו של מר גולדברג

[57]
סעיף 17 לתצהירו של מר גולדברג ונספח 7 לתצהירו אשר לא הופרכו על ידי הנתבע
[58]
עדותו של מר גולדברג בעמ' 9 ש' 28-33, עמ' 11 ש' 16-26, עדותו של הנתבע בעמ' 74 ש' 8-9, עמ' 82 ש' 24,
[59]
עמ' 27 ש' 1-4 וכן סעיף 11 לתצהירו של מר גולדברג ונספח 4 לתצהירו

[60]
עמ' 24 ש' 27-32, עמ' 25, עמ' 26 ש' 1-13

[61]
עמ' 70 ש' 8-12

[62]
עמ' 75 ש' 13-14

[63]
עמ' 75 ש' 2-7

[64]
עמ' 75 ש' 30-33, עמ' 36 ש' 1-4

[65]
עמ' 6 ש' 20-31

[66]
עמ' 16 ש' 14-20

[67]
סעיף 45 לתצהירו של הנתבע ועמ' 76 ש' 29-33

[68]
נספח ה לתצהירו של הנתבע

[69]
עמ' 77 ש' 19-30, עמ' 80 ש' 1

[70]
ור' גם עדותו של הנתבע עמ' 77 ש' 31-33, 78 ש' 1-17

[71]
פרק ג' לסיכומי התובעת

[72]
ת.א (חיפה) 246/06 סונול ישראל בע"מ – גרומן. שירותי דלק בע"מ ואח' (18.8.11)

[73]
ואף הסתמך על האמור בה בתצהירו, ר' למשל סעיף 48 לתצהירו של הנתבע

[74]
סעיף 46 לסיכומי הנתבע

[75]
סעיף 22.9 להסכם ההפצה

[76]
עמ' 20-25 לפרוטוקול

[77]
עמ' 20 ש' 1-4, 12-13, 18-22, 30-33 וכן עמ' 24 ש' 26-32, עמ' 25

[78]
עמ' 28 ש' 14-28, עמ' 29 ש' 15-24

[79]
עמ' 5 ש' 29-30

[80]
עמ' 26 ש' 24-25

[81]
עמ' 20 ש' 1-4, 12-13, 18-22, 30-33 וכן עמ' 24 ש' 26-32, עמ' 25

[82]
עמ' 26 ש' 1-7

[83]
סעיף 12, סעיפים 22.2-22.3 להסכם

[84]
סעיפים 48-55 לסיכומי הנתבע

[85]
נספחים 4-6 לכתב התביעה

[86]
ראה עדותו של מר גולדברג בחקירתו הנגדית בעמ' 21-24 , 27-31 לפרוטוקול דיון ההוכחות

[87]
נספח 3 לתצהירו של מר גולדברג

[88]
עדותו של מר גולדברג בעמ' 31 ש' 20-33, עמ' 32 ש' 1-13

[89]
סעיפים 61-68 לסיכומי התובעת

[90]
סעיפים 59-64 לסיכומי הנתבע

[91]
יתרת החוב של התובעת מפורטת בסעיף 33 לתצהירו של מר גולדברג וכן מופיעה בכרטסת הנהלת החשבונות אשר צורפה כנספח 14 לתצהירו של מר גולדברג ובנספח 15 לתצהירו של מר גולדברג

[92]
ר' לעניין זה גם האמור בכרטסת הנהלת החשבונות של התובעת, אשר צורפה כנספח 14 לתצהירו של מר גולדברג, בה הופיע סכום החוב רק ביום 17.5.09

[i]
עמ' 75 ש' 2-7







סעש בית דין אזורי לעבודה 26811-09/12 נגה גלידות שותפות מוגבלת נ' אריה מזרחי (פורסם ב-ֽ 07/09/2015)