פסקי דין על אלון קמינקר | פסקי דין על יניב עבאדי

25610-04/13 סע     24/09/2015




סע 25610-04/13 אלון קמינקר נ' יניב עבאדי








בבית-הדין האזורי לעבודה בחיפה


ס"ע 25610-04-13


24 ספטמבר 2015
לפני:
כב' הרשמת מירי שי-גרינברג


התובע
:

אלון קמינקר

ת.ז. 022822118


ע"י ב"כ: עו"ד רענן
מיכאלוביץ'



-

הנתבע
:

יניב עבאדי

ת.ז. 024341109


ע"י ב"כ עו"ד הישאם נעאמנה



פסק דין

1.
לפני תביעתו הכספית של מר אלון קמינקר
("התובע") כנגד מר יניב עבאדי
("הנתבע"), כשהמחלוקת העיקרית היא האם התקיימו בין הצדדים יחסי עבודה מחודש יולי 2012 ועד ליום 20/12/12. ככל שיימצא שהתקיימו בין הצדדים יחסים כאמור, יהיה מקום להמשיך ולדון בתביעותיו הכספיות של התובע.

העובדות העומדות ביסוד התביעה

2.
התובע הינו גמלאי צה"ל אשר לאחר פרישתו משירות הקבע השתתף בקורס שמאי רכב. במסגרת הכשרתו כשמאי רכב ולצורך קבלת אישור משרד התחבורה לעסוק בשמאות רכב, נדרש התובע לבצע התמחות למשך שנה.

3.
הנתבע הוא שמאי רכב, הבעלים של משרד בשם "יניב שמאים" ("המשרד").

4.
התובע ביצע את ההתמחות אצל הנתבע, מיום 6/4/11 ועד 12/6/12 (נספח א' לכתב ההגנה) ("תקופת ההתמחות"). יצוין כאן שלא הייתה מחלוקת בין הצדדים בנוגע למעמדו של התובע כעובד שכיר בתקופת ההתמחות.

5.
ביום 31/8/12 עבר התובע את המבחן האחרון והוסמך כשמאי רכב.

6.
ביום 5/8/12 חתמו הצדדים על הסכם שכותרתו "הסכם: שירותי עבודה/קבלן", לפיו החל ממועד זה ישמש התובע כפרילנסר ויספק לנתבע שירותים ("הסכם ההתקשרות") (נספח א' לתצהיר הנתבע).

7.
על פי סעיף 3 להסכם ההתקשרות
, "כל הסכם עבודה קודם למול המשרד בטל ומבוטל". בהמשך ההסכם, הצהיר התובע "כי ידוע לו כי אין באמור לעיל הסכם עובד מעביד, הקשר בין הצדדים הינו קשר קבלן המבצע שירות תמורת חשבונית מס בהתאם לעבודתו". התמורה שהוסכמה בין הצדדים הינה "50% מחשבון שכר טרחה שהוצא לדורש".

8.
בחודש נובמבר 2011 נעדר הנתבע מהמשרד לאחר שנפצע בתאונת דרכים. לאחר חזרתו של הנתבע לעבודה, בין הצדדים התגלעו חילוקי דעות הן בנוגע לאופן ביצוע העבודה והן בנוגע לגובה התמורה.

9.
ביום 20/12/12 הודיע הנתבע לתובע על סיום ההתקשרות שתיכנס לתוקף ביום 20/1/13, בהתאם לתקופת ההודעה המוקדמת הנקובה בהסכם ההתקשרות (נספח ה' לכתב התביעה). על רקע זה הסתיימה ההתקשרות בין התובע לבין הנתבע.

ההליכים בבית משפט השלום ובבית הדין האזורי לעבודה

10.
התובע הגיש, ביום 14/4/13, שתי תביעות כספיות כנגד הנתבע. בתביעה שהגיש לבית דין זה
(סע"ש 25715-04-13) עתר לתשלום זכויות כספיות הנובעות ממעמדו כעובד שכיר אצל הנתבע בתקופת ההתמחות, ואילו בתביעה שהגיש לבית משפט השלום בסדר דין מהיר
(ת"א 25610-04-13) תבע זכויות כספיות מכוח הסכם ההתקשרות ("תקופת ההתקשרות השנייה")
.

11.

התביעה ה
עוסקת בעבודתו של התובע אצל הנתבע כעובד שכיר בתקופת ההתמחות התבררה בפני
מותב בראשות כב' השופטת איריס רש ("ההליך הנוסף"). בפסק הדין שניתן בהליך הנוסף ביום 29/4/15 התקבלה התביעה במקצתה והנתבע חויב בתשלום הפרשי שכר מינימום, דמי הבראה ופיצוי בגין אי הפרשה לביטוח פנסיוני.

התביעה שלפני וההליכים שבמסגרתה

12.
בתביעה שלפני, העוסקת כאמור בתקופת ההתקשרות השנייה, מחודש יולי 2012 ועד 20/12/12, טען התובע שבתום תקופת ההתמחות בה היה כאמור עובד שכיר, הוא נקרא, בחודש יולי 2012, לשיחה אל הנתבע וזה הודיע לו על שינוי מתכונת העסקתו וכי מעתה יועסק כפרילנסר. בעקבות כך נחתם בין הצדדים הסכם ההתקשרות.

התובע הוסיף וטען כי בחודש דצמבר 2012 הודיע לו הנתבע על שינוי תנאי ההתקשרות. לאחר דין ודברים ומשלא הסכים התובע להצעת הנתבע, הודיעו האחרון, ביום 20/12/12, על סיום ההתקשרות ביניהם.

13.
הנתבע כפר בטענות התובע וטען כי שילם לתובע את מלוא התמורה שהגיעה לו לפי הסכם ההתקשרות. נטען כי ככל שלא שולם לתובע חלק מהתמורה הרי ששכר הטרחה טרם שולם לנתבע על ידי הלקוחות והוא ישולם לתובע מיד לאחר הגבייה מהלקוחות. לטענת הנתבע, הפסקת ההתקשרות נבעה מחילוקי דעות בעקבות זלזול שהפגין התובע בעריכת הבדיקות.

14.
תביעה זו הועברה מבית משפט השלום לבית הדין זה (החלטת כב' השופטת שולמית ברסלב מיום 10/7/14), מכוח סעיף 79 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984, משנקבע כי לבית הדין "מסורה הסמכות הייחודית לקבוע האם גם בתקופה שמחודש יולי או אוגוסט 2012 שררו בין הצדדים יחסי עובד ומעביד".

15.
ביום 21/10/14 התקיים לפני דיון מוקדם במעמד הצדדים ובאי כוחם, ובסיומו ניתן צו גילוי ועיון במסמכים. בדיון קדם נוסף, שהתקיים ביום 7/1/15, הוריתי על פיצול הדיון, באופן שבשלב הראשון תוכרע השאלה
האם לבית הדין האזורי לעבודה הסמכות העניינית לדון בתביעה זו.

16.
בנוסף לתצהירים שהוגשו מטעם הצדדים במסגרת ההליך שנוהל בבית משפט השלום, הגישו הצדדים תצהירים משלימים בשאלות הנוגעות לקיומם של יחסי "עובד" ו"מעסיק" ביניהם בתקופת ההתקשרות השנייה. מטעם התובע הוגש תצהיר עדותו הראשית, ומטעם הנתבע הוגשו תצהירי עדות ראשית שלו ושל הגב' ליהיא פרץ.

בישיבת ההוכחות שהתקיימה ביום 26/4/15 נחקרו המצהירים מטעם הצדדים בחקירה נגדית על תצהיריהם. הצדדים סיכמו את טיעוניהם בכתב.

טענות הצדדים

17.
טענת התובע היא שבחינה מהותית של אופי ההתקשרות בין הצדדים מלמד על יחסי עבודה. בין היתר נטען כי הסכם ההתקשרות המגדיר את מעמדו כפרילנסר נכפה על התובע; הוא היה חלק אינטגראלי מעסקו של הנתבע ולא היה לו עסק משלו בתחום השמאות וכל החשבוניות הופקו על שם עסקו של הנתבע; בהתאם להסכם ההתקשרות התובע לא רשאי היה לקבל עבודות שמאות נוספות אלא דרך הנתבע ובהסכמתו; בהתאם להסכם ההתקשרות היה התובע כפוף לפיקוחו של הנתבע.

18.
הנתבע טוען מנגד כי לאחר שהתובע קיבל רישיון שמאות רכב הוסדרה מערכת היחסים ביניהם מחדש, כעולה מהסכם ההתקשרות. לפי הטענה, הסכם ההתקשרות מגדיר את היחסים בין הנתבע כמזמין לבין התובע כנותן שירות, ולשון ההסכם משקפת את אומד דעת הצדדים. הנתבע מוסיף וטוען כי בתקופת ההתקשרות השנייה שולמה לתובע תמורה גבוהה לאין שיעור משכר המינימום ששולם לו בתקופת ההתמחות; התובע הנפיק חשבוניות מס עבור התקבולים שהגיעו לו בגין האחוזים שסוכמו ביניהם. נטען עוד כי מתכונת העבודה והנוכחות במשרד הנתבע היו נתונים לשיקול דעתו הבלעדי של התובע; הסכם ההתקשרות לא הגביל את התובע לעסוק בעיסוקים נוספים, ואכן התובע ניהל במקביל עסק של גידול מטעי זיתים וייצור שמן זית; הבעלות על הציוד הייתה של התובע.

דיון והכרעה
המסגרת המשפטית

19.
מושכלות יסוד הם שמעמדו של אדם כ"עובד" הוא דבר הקרוב ל"סטטוס", שלא ניתן להתנות עליו. לאור זאת, נפסק שמעמד זה לא ייקבע על פי ההגדרה או השם שהצדדים מעניקים למתכונת ההעסקה.

בפסיקתם הענפה של בתי הדין לעבודה נקבע כי בבואו של בית הדין להכריע בשאלה בדבר קיומם של יחסי עובד ומעסיק בין הצדדים, עליו לבחון את מערכת היחסים ומהותה כפי שנוצרה בין הצדדים בפועל, הלכה למעשה (ע"ע 300274/96 שאול צדקא – מדינת ישראל, גלי צה"ל, פד"ע לו 625). ההכרעה בשאלת מעמדו של אדם (עובד או עצמאי) הינה מסקנה משפטית המותוות ממכלול הסממנים והעובדות, הנותנים במצטבר תמונה כוללת ושלמה (דב"ע מה/ 25- 3 קיפניס – אגד בע"מ, פד"ע יז 14). נטל ההוכחה לעניין קיומם של יחסי עובד ומעסיק מוטל על כתפי הטוען להם.

מן הכלל אל הפרט

20.
א
קדים אחרית לראשית ואציין, כי לאחר בחינת טיעוני הצדדים ושקילת כלל הראיות, הגעתי למסקנה כי
לא עלה בידי התובע להרים את נטל ההוכחה בעניין קיומם של יחסי עובד ומעסיק בינו לבין הנתבע. דעתי היא שמשקלם המצטבר של המבחנים אינו מצביע על קיומם של יחסי עבודה.
נקודת המוצא למסקנה זו הינה בעובדות עליהן לא הייתה מחלוקת בין הצדדים, כי הצדדים חתמו על הסכם התקשרות לפיו מעמדו של התובע הוגדר כקבלן עצמאי, ובתקופת ההתקשרות התובע קיבל את התמורה כנגד הצגת חשבוניות מס.

21.
בנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה שלפני שוכנעתי שהתובע היה מודע היטב לשוני בין מתכונת העסקתו כעובד שכיר בתקופת ההתמחות לבין מתכונת ההתקשרות כקבלן עצמאי בתקופה הרלוונטית לענייננו, הכל כפי שהוצהר והוסכם בהסכם ההתקשרות לפיו "אין באמור לעיל הסכם עובד מעביד, הקשר בין הצדדים הינו קשר קבלן המבצע שירות תמורת חשבונית מס בהתאם לעבודתו".

22.
זאת ואף זאת: המבחנים שהותוו בפסיקתו של בית הדין הארצי לעבודה לקביעת מעמדו של אדם כ"עובד" נועדו לפרוש לעובד רשת של הגנה מפני "עוצמתו" של המעסיק אל מול "חולשת" העובד (ע"ע 31997-09-10 אמנון רבזין – בנק לאומי לישראל בע"מ, מיום 29/3/11). אלא שבענייננו לא מתקיים מצב דברים זה. כפי שיפורט בהמשך בהרחבה, על פי התשתית העובדתית שהוכחה בפני
אין עסקינן במעסיק שיש לו יתרון של כוח על פני העובד. ודאי אין מדובר בענייננו בעובד מוחלש או מקופח. התובע הינו אדם מבוגר, גמלאי צה"ל, אשר לאחר פרישתו משירות קבע החליט לרכוש מקצוע חדש, שמאות רכב, כאשר במקביל לתפקיד שמילא כשמאי רכב קיים פעילות עסקית ענפה.

עמד על כך בית הדין בפסק הדין בהליך הנוסף באומרו (סעיף 16 לפסק הדין):

"נקדים ונאמר כי מעדויות הצדדים התרשמנו שבניגוד למערכת היחסים הרווחת בין עובד למעביד במסגרתה קיים פער כוחות מובנה לטובת המעביד, במקרה דנן, התובע הוא זה שהכתיב את האופן שבו התנהלה מערכת היחסים בין הצדדים ואת תנאי ההסכם. זאת, בין היתר, לנוכח עברו הצבאי ואישיותו המקרינה בטחון רב ומנגד היותו של הנתבע מעסיק קטן, שלא העסיק בעבר עובדים למעט פקידה שהינה בת זוגו והתובע היה המתמחה הראשון שלו"
(ההדגשה הוספה – מ.ש.ג.).

23.
אוסיף, שלאור התרשמותי מבעלי הדין בעת מתן עדותם, אני מעדיפה את גרסתו של הנתבע, הנתמכת בחלקה בעדות התובע, על פני גרסתו של התובע. הנתבע הותיר רושם שהעיד על הדברים כהווייתם וענה בכנות על השאלות שנשאל בחקירה נגדית, בעוד שהתרשמתי שהתובע מסר גרסה מגמתית,
עדותו
סתרה את עצמה בנקודות מסוימות ובחלקים אחרים לא עלה בידו לשכנע בדבר סבירות גרסתו. ייאמר עוד כי אינני רואה בעין יפה את שינויי הגרסאות שהציג התובע בתצהיר עדותו הראשית (שהוגש בעוד ההליך נוהל בבית משפט השלום) ובתצהירו המשלים (שהוגש בבית הדין בשאלת קיומם של יחסי עבודה).

בהתייחס לעדת הנתבע, הגב' ליהיא פרץ, המועסקת כמנהלת אדמיניסטרטיבית במשרדו של הנתבע, אציין שלא מצאתי מקום לייחס משקל לעדותה, הן מהטעם שהעדה זוגתו של הנתבע, והן מהטעם שעדותה הייתה מגמתית. בחקירה נגדית התחמקה העדה ממתן תשובות ישירות וענייניות (והרבתה להשיב "תלוי" או "אני לא זוכרת"), ולכן התקשיתי לבסס ממצאים עובדתיים על עדותה.

24.
לאור הדברים האמורים ועל פי המבחנים שהותוו בפסיקה, אבחן להלן את מעמדו של התובע.

מבחן ההשתלבות

25.

המבחן הרווח בפסיקה לקביעת קיומם של יחסי עובד ומעסיק הוא "המבחן המעורב", ה
בנוי משילוב של מספר מבחנים, כאשר הדומיננטי שבהם הוא
מבחן ההשתלבות (ע"ע 478/09
יצחק חסידים - עיריית ירושלים
, מיום 13/1/2011).
מבחן ההשתלבות בעיקרו קובע כי עובד הוא אדם המשולב במפעל ואינו בעל עסק משלו המשרת את המפעל כגורם חיצוני (דב"ע לא/3-27 עיריית נתניה - בירגר, פד"ע ג 177).

26.

למבחן ההשתלבות שני פנים: הפן החיובי והפן השלילי. במסגרת הפן החיובי נבדקת השאלה
האם התקיים "מפעל" יצרני שניתן להשתלב בו, האם הפעולה המבוצעת דרושה לפעילות הרגילה של המפעל, והאם מבצע העבודה מהווה חלק מהמערך הארגוני של המפעל ואינו בגדר גורם חיצוני (ע"ע 176/09 ז'וז'ט מואב - תפנית וינד בע"מ, מיום 9/11/2010).
ככל שהתשובה חיובית, נבחן הפן השלילי במסגרתו נבדקת השאלה האם
מדובר בבעל עסק המשרת את המפעל כגורם חיצוני, באמצעות העסק שבבעלותו.

הפן החיובי של מבחן ההשתלבות

27.
אין מחלוקת כי עסקו של הנתבע הינו "מפעל" שניתן להשתלב בו, וכי פעולות השמאות שביצע התובע הן
הליבה המרכזית בעיסוקו של הנתבע
וחלק מפעילותו השוטפת והרגילה של המשרד.

28.
בענייננו קיימים סממנים רבים היכולים להצביע שהתובע מקיים את הפן החיובי של מבחן ההשתלבות:

כך, הוכח שהנתבע היה מעורב בפעילותו של התובע, התווה את מסגרת הפעילות שלו והחיל עליו חובות: הנתבע קבע לתובע את משימותיו, הפנה את התובע לבדיקת רכבים, עקב אחר התיק, בדק את התמונות והאומדן שערך התובע; הנתבע חתם על כל דו"ח שמאי שערך התובע; בהתאם להסכם ההתקשרות התובע לא היה רשאי לקבל עבודות שמאות נוספות מגופים אחרים, ולבצע עבודות שמאות ללא ידיעת הנתבע ובאישורו. לפיכך, הוכח שהתובע היה נתון במסגרת הארגונית-מנהלית של הנתבע.

29.
מן הצד האחר, מצויים סממנים רבים אשר יכולים להצביע על אי השתלבותו של התובע בעסקו של הנתבע, במובן האמיתי של מונח זה. לפיהם פעילותו הייתה כשל כקבלן עצמאי הפועל מול הנתבע כנותן שירותים, כך: התובע הציג עצמו כלפי כולי עלמא כקבלן עצמאי (נרשם כעצמאי ברשויות המס, שילם לבדו את התשלומים הסטטוטוריים, ניכה הוצאות העסק מתשלומי המס); התובע החזיק במכשיר טלפון נייד ובמצלמה אשר לא מומנו על ידי הנתבע; התובע נסע ברכבו הפרטי והוצאות הדלק שולמו מכיסו; התובע לא היה רשום כחלק ממצבת כוח האדם של הנתבע, ולכן לא היה לו כיסוי בפוליסת ביטוח אחריות מקצועית; הוא לא דיווח על שעות עבודתו ולא מילא טופס 101; התובע היה זכאי לעסוק בכל עיסוק אחר שאינו שמאות.

30.
כשנשאל בחקירתו הנגדית אודות עיסוקיו הנוספים, העיד התובע בעניין היותו חקלאי בעל מטעי זיתים ועסקו הנוסף בייצור שמן זית, וטען כי זהו "תחביב יקר" עם נתח רווחים קטן מאד (פ: 12, ש: 10- 11). התרשמותי, אם לנקוט לשון עדינה, שעדותו זו – במיוחד כאשר מוסיפים את התרשמותי ממראה התובע, מהבעות פניו ונוהגו בעת עדותו – נמצאה לחלוטין בלתי אמינה.

31.
הוכח אפוא שהתובע, במקביל למתן שירות לנתבע, עסק במהלך כל תקופת ההתקשרות בעיסוק נוסף והוא גידול מטעי זית והפקת שמן זית. היותו שמאי רכב אצל הנתבע לא היה בבחינת עיסוקו היחיד של התובע.

32.

נדחית
גם טענת התובע לפיה "נמנה על צוות השמאים של הנתבע" (סעיף 4 לתצהירו המשלים). משלא העסיק הנתבע שמאים נוספים או התקשר עם קבלן עצמאי נוסף מלבד התובע, הרי שהנתבע היה שמאי יחיד במשרד, ולא היה "צוות שמאים" (סעיף 41 לתצהירו המשלים של הנתבע; פ: 19, ש: 29- 30, 32).

33.

הנה כי כן, בפעילותו של התובע ניתן למצוא סממנים המצביעים על השתלבותו של התובע בעסקו של הנתבע, כמו גם סממנים המצביעים על אי השתלבותו במערך האירגוני הרגיל של העסק. על כן, השתלבות התובע במערך הארגוני של הנתבע, כשלעצמה, אין בה כדי להכריע בשאלת מעמדו כ"עובד" הנתבע. הכרעה תיפול גם תוך כדי בחינת הפן השלילי של מבחן ההשתלבות.

הפן השלילי של מבחן ההשתלבות

34.
בניגוד לטענת התובע, הוא לא נדרש לקבל אישור לעבוד בעבודות נוספות, ולא הייתה כל מניעה מהתובע לנהל עסק עצמאי משלו, שכן הסכם ההתקשרות לא אסר על כך. כל שקבע ההסכם הוא שהתובע לא יעסוק בשמאות רכב אלא באמצעות משרדו של הנתבע. לפיכך, וכפי שהצהיר התובע, בכל הנוגע לשמאות רכב – ובתחום זה בלבד – היה התובע מחויב בלעדית כלפי הנתבע (סעיף 7 לתצהיר המשלים).

35.
התובע מנהל תיק עוסק מורשה כבעל מטעים של עצי זית כבר משנת 2004 (פ: 12, ש: 23), וברשותו מטעים המשתרעים על כ-20 דונם (סעיף 47 לפסק הדין בהליך השני). מכאן, שכבר במועד קבלתו לעבודה כמתמחה ניהל התובע עסק לגידול עצי זית והפקת שמן זית (פ: 12, ש: 10, 17), וגם בתקופת ההתקשרות השנייה היו לתובע עיסוקים נוספים. בנוסף, התובע הינו גמלאי צה"ל המקבל פנסיה מהצבא. משמע, "ההכנסה ממקצוע השמאות לא הייתה הכנסתו היחידה של התובע", כפי שקבע בית הדין בהליך הנוסף (סעיף 47 לפסק הדין).

36.
התובע הוסיף והעיד כי ניהל תיק עוסק מורשה אחד, תחת אותו מספר תעודת זהות, והוציא חשבוניות הן לעיסוקו כשמאי רכב והן לעיסוקו כחקלאי (פ: 12, ש: 26- 29). מהאמור עולה כי התובע מימש את ההטבות הנובעות ממעמדו כעצמאי, דיווח על הוצאות, במסגרת עסקו לגידול מטעי זיתים כמו גם בתחום עיסוקו כשמאי רכב.

37.
יש ליתן עוד את הדעת לכך שהבעלות על כלי העבודה הייתה של התובע, כפי שציין בסעיף 9 לתצהירו:

"לא רק נדרשתי להשתמש ברכבי הפרטי לצורך נסיעות לבחינת רכבים ושליחויות, אלא גם לבצע את שיחות הטלפון מהפלאפון הפרטי שלי ללא קבלת החזר ואף המצלמה המשמשת לעריכת שמאות גם היא נקנתה מכספי הפרטי"
.

באופן מפתיע, בתצהירו המשלים שינה התובע את גרסתו משהצהיר כי "הבעלות על אמצעי הייצור, הציוד, החומרים הייתה כולה של הנתבע" (סעיף 13), אולם בחקירתו הנגדית חזר על גרסתו הראשונה לפיה הוא עצמו היה הבעלים של המצלמה והרכב (פ: 15, ש: 15- 16).

38.
משהוכח, אפוא, שהתובע היה בעליו של הציוד הנלווה (רכב, טלפון נייד ומצלמה), אין לי אלא להפנות לעדותו של התובע עצמו בחקירה נגדית, שם התייחס לחבריו למקצוע:

"חברים שלי עובדים במשרד קל גד, כשהם היו סטז'רים השתכרו 6,000 ש"ח נטו פלוס האוטו שהם הסתובבו איתו ועבדו איתו. פלוס טלפון והמצלמה וכל מה שקשור לזה"
(פ: 13, ש: 15- 16).

עינינו הרואות, בניגוד לשמאי רכב המועסק כשכיר ומעסיקו מספק לו את כלי העבודה, התובע, בהיותו קבלן עצמאי, היה הבעלים של כלי העבודה ששימשו אותו לעבודתו.

39.
זאת ועוד: בתקופת ההתמחות עבודת שמאות הרכב של התובע הייתה מכוסה מבחינה מקצועית על פי פוליסת ביטוח אחריות מקצועית שהונפקה על שם הנתבע. בתקופת ההתקשרות השנייה, ובהתאם להסכם ההתקשרות, התובע התחייב לרכוש פוליסת ביטוח אחריות מקצועית על שמו (הגם שהעיד שבפועל לא רכש פוליסת ביטוח, פ: 15, ש: 3- 4, 6) (עדות הנתבע, פ: 22, ש: 31- 32).

40.
מהמקובץ לעיל עולה שספק אם ניתן לקבוע כי התקיים לגבי התובע הפן השלילי של מבחן ההשתלבות.

מבחני עזר נוספים

41.
לצד מבחן ההשתלבות קיימים מבחני עזר נוספים.
כך, לדוגמה,
מבחן הקשר האישי –
מבחן המהווה תנאי הכרחי שבהעדרו בדרך כלל נשמט הבסיס לקיומם של יחסי עובד ומעסיק;
מבחן הכפיפות; מבחן הפיקוח על ביצוע העבודה; מבחן אופן התשלום;
מבחן אספקת כלי העבודה; אופן הצגת ההתקשרות בפני
צדדים שלישיים, לרבות מס הכנסה והמוסד לביטוח לאומי; בלעדיות הקשר; סדירות הקשר, התמשכותו ורציפותו; הסכמת הצדדים לגבי אופן ההעסקה. בהתאם לפסיקה
אף אחד ממבחני העזר האלה אינו מכריע כשלעצמו, והמסקנה בכל מקרה ומקרה נובעת מהתמונה העובדתית בכללותה
(ע"ע 568/06 שושן - קל שירותי נופש ותיירות בע"מ מיום 3/1/2008; ע"ע 283/99 ברק - כל הקריות בע"מ, פד"ע לה 641).

42.
על יסוד המבחנים שפורטו לעיל ובנסיבות הקונקרטיות שלפני, הגעתי לכלל מסקנה שלא התקיימו יחסי עובד ומעסיק בין הצדדים, וזאת כפי שיפורט להלן.

מבחן הפיקוח

43.
על פי הסכם ההתקשרות, ניתנה לתובע "הזכות לנהל את זמני עבודתו, יוכל להתחבר למשרד מרחוק ולבצע את עבודתו, אולם ידאג להגיע למשרד בחיפה כפעמיים בשבוע ובהתאם לצורך".

44.
לגרסת התובע, היה כפוף בלעדית לדרישות הנתבע. לפי הטענה, אופן הפיקוח על העבודה, כעולה מהסכם ההתקשרות, לאמור: "ההתנהלות, שיקולים מקצועיים, קבלת החלטות באישור המשרד בלבד", מעיד כאלף עדים על קיומם של יחסי עבודה (סעיף 8 לתצהיר המשלים). טענת התובע היא שגם סידור העבודה ותיאום החופשות נעשו על ידי הנתבע, וכן הנתבע הוא שסיפק את העבודה וקבע מי ייגש לבצע איזו עבודה ומתי (סעיף 10 לתצהיר המשלים).

45.
הנתבע טען מנגד כי לתובע ניתן שיקול דעת רחב לקבוע את זמני עבודתו (סעיף 22 לתצהיר המשלים), הוא נהנה מחופש פעולה מלא, קבע לעצמו את היקף שעות עבודתו ואת חלוקת הזמן בין עיסוקו כשמאי לבין עיסוקו כחקלאי (סעיף 40 לתצהיר המשלים).

46.
בעוד שבתקופת ההתמחות הועסק התובע במתכונת של 30 שעות שבועיות, בהתאם לדיווח הרבעוני שהועבר למשרד התחבורה (סעיף 24 לפסק הדין בהליך הנוסף), הרי שבתקופת ההתקשרות השנייה לא נדרש התובע להעביר פירוט שעות עבודה למאן דהוא. התובע גם לא ערך רישום כאמור לעצמו (פ: 14, ש: 26).

47.
אין ולא יכולה להיות מחלוקת כי התובע לא נדרש להגיע למשרד באופן סדיר, שכן על פי תנאי הסכם ההתקשרות ניתנה לו האפשרות לנהל את זמני עבודתו ולבצע את עבודתו מרחוק, ובלבד ש"ידאג להגיע למשרד בחיפה כפעמיים בשבוע ובהתאם לצורך". חרף זאת העיד התובע כי התייצב לעבודה מדי יום ביומו, בשעה 08:30, וביצע את המשימות שהטיל עליו הנתבע (פ: 14, ש: 12- 15, 26, 29). גרסה זו לא הוכחה, ובעניין זה מקובלת עלי כאמינה עדות הנתבע לפיה התובע "ניהל את הזמנים שלו ויכל לעשות מה שהוא רוצה" (פ: 18, ש: 15; ראו גם: פ: 21, ש: 28- 29). התובע השקיע מזמנו וממרצו בהתאם לשיקול דעתו, והתמורה הייתה בהתאם, מחצית משכר הטרחה עבור כל דו"ח שמאות שהכין.

48.
יחד עם זה, לא יכול להיות ספק שלנתבע הייתה מידה של פיקוח על עבודת התובע, וזאת מהטעם שהדו"חות שערך התובע נחתמו על ידי הנתבע והועברו לחברות הביטוח באמצעות תוכנת התקשרות במשרד הנתבע. כמו כן, סוג עיסוקו של התובע חייב אותו לעבוד בהתאם למשימות שהוטלו עליו על ידי הנתבע, אשר העביר אליו עבודות שמאות רכב. העיד על כך הנתבע באומרו:

"היה חשוב לי לפקח על טיב עבודתו כי זה משהו שאני עושה עשרים שנה ובונה את שמי והמוניטין שלי"
(פ: 20, ש: 25- 26; ראו גם: פ: 21, ש: 22- 23).

49.
אין מניעה כי אדם המזמין שירותים מקבלן עצמאי יפקח על השירותים הניתנים על ידו בצורה זו אחרת. בענייננו, נדמה כי היה לתובע חופש פעולה רב במתן השירותים לנתבע. על פי גרסת הנתבע, שלא נסתרה, התובע "הביא עבודה מעצמו דרך סוכנים מטבריה שאני לא קשור אליהם. הוא בדק בכרמיאל רכב של חבר שלו בלי אישור שלי" (פ: 18, ש: 20- 22); התובע היה עצמאי להחליט שאינו בודק רכב מסוים (פ: 20, ש: 4). מהאמור עולה שמידת הפיקוח על עבודתו של התובע הייתה במינימום המתחייב מתוקף אחריותו של הנתבע כלפי הלקוחות, וביניהם חברות ביטוח, להם סיפק דו"חות שמאות.

חובת ביצוע אישי

50.
סיפוק עבודה באמצעות מחליף הוא סממן של עצמאי (ע"ע 300256/98 אייזק – תה"ל-תכנון המים לישראל בע"מ פד"ע לו 817).

51.
התובע העיד כי הוא חויב לבצע את הערכת השמאות באופן אישי. הנתבע אישר גרסה זו, אלא שלטענתו, בשל אופי השירותים שסופקו על ידי התובע – שמאות רכב על ידי מי שהוסמך לכך – התובע חויב לספק את שירותיו באופן אישי (פ: 20, ש: 6- 7).

52.
ביצוע העבודה באופן אישי על ידי התובע אינה מצביעה אפוא בהכרח על היותו "עובד" של הנתבע.

אופן התשלום והצגת היחסים כלפי הרשויות

53.
ככלל, עובד שכיר מקבל שכר ואילו קבלן עצמאי זכאי לתשלום עבור שירותים הנמדדים על פי ביצוע משימה, כמות העבודה או כל מדד אחר המוסכם על הצדדים (ע"ע 300256/98 אייזק נ' תה"ל – תכנון המים לישראל בע"מ פד"ע לו 817).

54.
במקרה דנן, אין חולק כי התשלום שהוענק לתובע חושב על פי הרכבים שנבדקו. בהתאם להסכם ההתקשרות, שולם לתובע 50% משכר הטרחה עבור כל הערכת שמאות שביצע, כאשר הוצאות המשרד כולן כוסו על ידי הנתבע (שירותי מחשב, הדפסה, פקס וטלפוניה נייחת).

55.
כמו כן, התובע לא קיבל תלושי שכר והתמורה שולמה לו כנגד חשבוניות המס שהמציא לנתבע ובתוספת מע"מ (נספח ד' לתצהיר התובע; פ: 14, ש: 8).

56.
זאת ועוד, התובע שילם לרשויות המס בעצמו, בניגוד לעובד שכיר שלגביו מנוכה תשלום המס במקור. גם כלפי המוסד לביטוח לאומי הציג עצמו התובע כקבלן עצמאי ונהג בהתאם.

57.
סממן זה מצביע אפוא באופן ברור על היות התובע במעמד של קבלן עצמאי.

גובה התגמול

58.
כאשר התמורה שמקבל נותן עבודה גבוהה משמעותית מזו המשתלמת ל"עובד" מקביל במעמדו, משמעות הדבר היא שמדובר בנותן עבודה שהוא "קבלן עצמאי" (ע"ע 300256/98 אייזק נ' תה"ל - תכנון המים לישראל בע"מ פד"ע לו 817).

59.
אין חולק שבתקופת ההתמחות שולם לתובע שכר בגובה שכר מינימום, כעולה מתלושי השכר, ולפי היקף של 120 שעות עבודה בחודש (ראו סעיפים 15, 18 ו- 24 לפסק הדין בהליך הנוסף), ואילו התמורה שקיבל התובע במהלך תקופת ההתקשרות השנייה הייתה "50% מחשבון שכר טרחה שהוצא לדורש". בשים לב לכך שההוצאות השוטפות חלו על הנתבע, הרי שמדובר בתמורה התואמת שותפות לכל דבר ועניין.

60.
בתצהיר עדותו הראשית התייחס התובע לנסיבות סיום ההתקשרות וציין כי בחודש דצמבר 2012 זימן אותו הנתבע למשרדו וביקש לשנות את חלוקת האחוזים (סעיף 19 לתצהיר). התובע הצהיר כי הציע מיוזמתו לוותר על 10% מהתמורה, בעוד שהנתבע עמד על חלוקה של 65% עבורו ו- 35% לתובע (סעיף 20 לתצהיר). התובע סירב ובעקבות כך הסתיימה ההתקשרות בין הצדדים. הצהרת התובע כי הסכים להפחתת התמורה ב- 10% מעידה שהוא עצמו היה ער לגובהה של התמורה, והיה כדאי ומשתלם עבורו להמשיך במתכונת התקשרות זו גם עבור תמורה נמוכה יותר, בשיעור 40% מחשבון שכר הטרחה.

61.
המסקנה העולה מכל האמור לעיל היא שהתמורה ששולמה לתובע בתקופת ההתקשרות השנייה הייתה גבוהה משכר המינימום ששולם לו עצמו כעובד שכיר בתקופת ההתמחות.

משך ההתקשרות ותלות כלכלית

62.
התובע הועסק במתכונת של קבלן עצמאי במשך כארבעה חודשים, וזאת לאחר תקופת התמחות של כשנה, בה הועסק כעובד שכיר. מדובר אמנם בתקופה קצרה, אלא שיש לייחס משקל מכריע לעובדה שבתקופה זו ניהל התובע עסק עצמאי בתחום מטעי הזית. לא הוצגו לבית הדין דו"חות ההכנסות וההוצאות של התובע לשנים הרלוונטיות לתקופת ההתקשרות השנייה, כך שלא ברורה מידת תלותו הכלכלית של התובע בנתבע. עם זאת, לא יכול להיות ספק שחלק מהכנסותיו, אם לא מרביתן, היו מעסק מטעי הזית ומהפנסיה הצבאית, כך שלתובע הייתה תלות כלכלית חלקית ומוגבלת בנתבע.

אומד דעת הצדדים ותום לב

63.


כפי שצוין לעיל, בהסכם ההתקשרות הצהיר התובע באופן מפורש כי הוא קבלן עצמאי וכי בינו לבין הנתבע לא מתקיימים יחסי עובד ומעסיק. עיון בתוכן הסכם ההתקשרות, תוך התחשבות בקשר בין הוראותיו, בהגיון ההתקשרות ובתכלית ההסכם, מוביל לכלל מסקנה, כי ההסכם מצביע בבירור על דעתם של הצדדים ומשקף את רצונם. כוונתם המשותפת של הצדדים בהתקשרות זו הייתה ברורה: כוונת התובע הייתה לקבל תמורה כספית גבוהה עבור העבודה שביצע, וכוונת הנתבע הייתה להימנע מהגדרת היחסים כיחסי עובד ומעסיק. התוצאה של המטרה המשותפת אותה רצו הצדדים להגשים הייתה יחסי מזמין – נותן שירותים.

64

.
על אומד דעתו של התובע ניתן ללמוד מטיעוניו בכתב התביעה, שהוגש כאמור בבית משפט השלום, ובכך גילה התובע את דעתו שאין מדובר בתביעה שבסמכותו העניינית של בית הדין לעבודה. בכתב התביעה נטען כי "לאור הסכמת הצדדים בדבר שכר טרחה בסך 50% מהשמאות שבוצעו בפועל, נותר הנתבע חייב סך 48,188 ש"ח" (סעיף 28 לכתב התביעה). מכאן שגם אליבא דתובע מדובר בהסכמות ברות תוקף, שרירות וקיימות.

65.
גם האמור בתצהיר עדותו הראשית של התובע מלמד על אומד דעתו. תצהיר זה הוגש, כאמור, עוד בשלב שבו נוהל ההליך בבית משפט השלום, ובו תיאר התובע את ההסכמות בין הצדדים (בסעיף 12 לתצהיר התובע אוזכרה המילה "סוכם" שלוש פעמים). בהמשך, הגיש התובע תצהיר משלים בשאלות הנוגעות לקיומם של יחסי עובד ומעסיק בין הצדדים בתקופת ההתקשרות השנייה (ראו סעיף 22 להחלטה מיום 11/3/15). לראשונה במסגרת התצהיר המשלים טען התובע שההסכם נכפה עליו (ראו, למשל: סעיפים 8 ו- 15 לתצהיר המשלים). בניסיון להסביר סתירה זו טען התובע בעדותו כי "יש סיכום ויש בפועל ... בין סוכם למעשה יש הבדל גדול והסיכום הזה בפועל לא התקיים" (פ: 15, ש: 23- 26). משמדובר בגרסה מאוחרת שהועלתה לראשונה בחקירתו הנגדית, אין בה אלא להטיל צל כבד על מהימנותו של התובע, מה גם שאין לה על מה להישען – עובדתית או משפטית.

66

.
בתצהירו המשלים הוסיף התובע וטען כי בעת חתימת הסכם ההתקשרות לא היה מודע למשמעויות הנובעות ממנו (סעיף 16). לגרסתו, "צורת תשלום השכר ודרישת הנתבע לפתוח תיק עוסק מורשה בתחום שמאות הרכב נכפתה עלי" (סעיף 15). בעדותו הגדיל התובע והעיד כי "החוזה נכפה עלי באונס" (פ: 13, ש: 13). לדבריו, הוחתם על הסכם ההתקשרות בסיטואציה קשה שבה אין לו כל ברירה אלא לחתום על ההסכם, שאחרת "הייתי מתאדה" (פ: 13, ש: 10- 12).

טענות אלה לא מצאתי, בראיות, שיש להן על מה לסמוך. ההיפך: מדובר בגרסה מאוחרת, ודווקא התבטאויותיו של התובע בעדותו מובילות למסקנה שמדובר בגרסה שאינה ראויה לכל אמון. גרסה זו, לא רק שהיא משוללת כל אחיזה במציאות, אלא שאינה מתיישבת עם עדותו לפיה כבר בהיותו מתמחה במשרדו של הנתבע היה ברור שבכוונתו לעסוק במקצוע שמאות הרכב לאחר קבלת ההסמכה (פ: 12, ש: 31).

67.
כאן המקום לציין כי גם בהליך הנוסף טען התובע כי חתם על הסכם ההתקשרות מתוך לחץ וכפייה, וטען כי השינוי במעמדו הוא מעשה פיטורים.
בפסק הדין בהליך הנוסף דן בית הדין בנסיבות שינוי מעמדו של התובע מעובד שכיר (בתקופת ההתמחות) למעמד של עצמאי (בתקופת ההתקשרות השנייה)
, ודחה את הטענה שהתובע היה בעמדת נחיתות כאשר חתם על הסכם ההתקשרות. נפסק כי מעדות התובע עולה כי לא הופעל עליו לחץ לחתום על ההסכם.

בהתייחס למעמדו של התובע ולעיסוקיו הנוספים, קבע בית הדין כך:

"אין המדובר, אפוא, בתובע המצוי בעמדת נחיתות למול הנתבע, שמצבו הכלכלי מחייב אותו לקבל כל הצעה המאפשרת לו להתפרנס ולכלכל את עצמו ומשפחתו. התובע הוא אדם מבוסס, בעל ידע בניהול עסק, ששקל את שיקוליו טרם החתימה על הסכם ההתקשרות. לשם ההשוואה, נציין כי זמן קצר לאחר חתימת הסכם ההתקשרות, כאשר הנתבע ביקש לשנות את חלוקת שכר הטרחה בינו לבין התובע, התובע סירב לקבל את השינוי (סעיפים 48-49 לתצהיר התובע)"
.

מנגד, קיבל בית הדין בהליך הנוסף את גרסת הנתבע לפיה מבחינת הצדדים הסכם ההתקשרות היה הסכם מיטיב שהעניק לתובע 50% משכר הטרחה של כל תיק שיטופל על ידו, מבלי שהתובע נדרש לשאת בהוצאות המשרד. אי לכך, קבע בית הדין בהליך הנוסף שהתובע לא פוטר מעבודתו בתום תקופת ההתמחות וכי "שינוי מעמדו של התובע נעשה בהסכמה".

68

.
יש לזכור כי התובע היה איש צבא שנים רבות, והחל את התמחותו אצל הנתבע רק לאחר פרישתו משירות קבע. בעוד שהתובע בעל ניסיון עסקי קודם, הנתבע היה בעל עסק קטן, מעולם לא העסיק עובדים, למעט זוגתו המשמשת פקידה במשרדו. על כן, אני בדעה שהתובע היה מודע היטב לשוני שבין מתכונת העסקתו הקודמת כעובד (בתקופת ההתמחות) לבין מתכונת ההתקשרות כקבלן עצמאי, על כל המשמעויות הנובעות מכך.

69

.
נדחית, אפוא, טענת התובע כי חתם על ההסכם ההתקשרות מתוך כורח או אילוץ. התובע חתם על ההסכם מרצונו החופשי ולאחר ששקל את שיקוליו. לראיה – לתצהיר עדותו צירף התובע טיוטה לא סופית של ההסכם (נספח ג'), ומכאן שההסכם נמסר לו מראש והוא רשאי היה לערוך בו שינויים. הנתבע אישר בחקירתו הנגדית שאכן נערכו תיקונים בהסכם (פ: 16, ש: 31).

70.
אף לא נעלמה מעיני טענת התובע בנוגע למועד שבו הונפקה תעודת ההסמכה (ת/1), אלא שאין באמור כדי להצביע על המועד בו נרשם התובע בפנקס שמאי הרכב. בהקשר זה יש ממש בטענת הנתבע כי המועד הקובע הוא המועד שבו עבר התובע בהצלחה את הבחינה המעשית. בכל מקרה, מועד הנפקת תעודת שמאי לא יכולה להוות סממן לקביעתם של יחסי עובד ומעסיק. העובדה שהסכם ההתקשרות נחתם עוד בטרם החזיק התובע בתעודת ההסמכה ודאי לא יכולה להעיד על כפייה, אילוץ או כורח, כפי שניסה התובע לטעון בסיכומיו.

71

.
מכל האמור לעיל עולה כי התנהגותו של התובע עובר להתקשרות ובתקופת ההתקשרות מצביעה על כך שלא ראה עצמו כעובד שכיר, על כל המתחייב מכך. התרשמותי מהתובע היא שהוא הבין היטב את ההבדל בין אופן ההתקשרות עמו כקבלן עצמאי לבין העסקתו כעובד שכיר בתקופת ההתמחות. מעדותו של התובע ומכלל החומר הראיות שהונח בפני
שוכנעתי כי הסכם ההתקשרות בכללותו היה נוח עבור התובע ושירת את האינטרסים שלו, כפי שהיו במהלך תקופת ההתקשרות השנייה, לרבות התמורה ששולמה בגין ההתקשרות כפי שנעשתה.

לסיכום

72.
לאחר בחינת מכלול הסממנים של ההתקשרות בין הצדדים על פי המבחנים לקביעת מעמדו של אדם כ"עובד", לרבות כוונת הצדדים והתנהגותם לאורך תקופת ההתמחות ובתקופת ההתקשרות השנייה, ולאחר בחינת תום הלב בהתקשרות, שבמהלכה הועסק התובע כעצמאי תוך מודעות מלאה למעמדו, הגעתי למסקנה כי לא נתקיימו יחסי עבודה בין התובע לבין הנתבע.

73

.
משלא שררו בין הצדדים יחסי עובד ומעסיק, לא זכאי התובע לזכויות המגיעות למי שמעמדו הוא "עובד". מכל מקום, בהעדר קיומם של יחסי עובד ומעסיק וכפועל יוצא, נעדר בית הדין לעבודה סמכות עניינית ולא ניתן לדון בתביעותיו הכספיות של התובע.

סוף דבר


74.
לאור כל האמור לעיל, התביעה נדחית.

75.
התובע ישלם לנתבע הוצאות משפט בסך 2,000 ש"ח ושכר טרחת עו"ד בסך 5,000 ש"ח. סכומים אלה ישולמו בתוך 30 ימים מהיום, שאם לא כן, יישאו הפרשי ריבית והצמדה מהיום ועד למועד התשלום המלא בפועל.

לצדדים מוקנית, בתוך 15 ימים מעת שיומצא להם

פסק דין
זה, זכות לערער על

פסק דין
זה בפני
בית הדין האזורי לעבודה בחיפה.

ניתן היום, י"א תשרי תשע"ו, 24 ספטמבר 2015, בהעדר הצדדים ותישלח אליהם.









סע בית דין אזורי לעבודה 25610-04/13 אלון קמינקר נ' יניב עבאדי (פורסם ב-ֽ 24/09/2015)